§451. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE UNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EL ADECUADO ACOMODO DE LA VULNERACIÓN DE LA INSTITUCIÓN DE LA COSA JUZGADA MATERIAL EN CUANTO MANIFESTACIÓN DERIVADA DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD JURÍDICA EN LA LISTA TASADA DE CAUSAS DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL PUEDE LOGRARSE ACUDIENDO A LA CATEGORÍA DEL ORDEN PÚBLICO
Ponente: Luis Garrido Espa
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El laudo, dictado en Derecho, que resolvió la controversia que plantearon OLIMPIA PARK S.L. y WIN PETROL S.L. contra TOTAL ESPAÑA S.A., desestimó en su integridad las pretensiones deducidas por las instantes por apreciar la excepción material de cosa juzgada que alegó la parte instada, con base en los razonamientos jurídicos que se verán. I) Las instantes postularon ante el órgano arbitral dos grupos de pretensiones, una principal y otra subsidiaria, referidas al "negocio de abanderamiento" concertado entre OLIMPIA PARK S.L. y TOTAL ESPAÑA S.A. el 26 de febrero de 1991, que se articuló mediante varios contratos: a) un contrato de constitución o cesión del derecho de superficie a favor de TOTAL ESPAÑA para construir en el suelo, sobre el suelo y bajo el suelo de cierto solar edificable (con frente a las calles Cristóbal de Moura 165 y Josep Pla 120-126bis, de Barcelona), para la construcción de una estación de servicio, con duración de 30 años desde la puesta en marcha de la estación de servicio y estableciendo un cánon a cargo de TOTAL de 150.000 ptas. pagadero mensualmente y un pago de diez millones de ptas. al finalizar las obras de construcción; b) un contrato de arrendamiento de estación de servicio por el que TOTAL cedía a OLIMPIA PARK el uso y explotación de dicha industria una vez instalada, con destino a la venta de productos suministrados por TOTAL, conviniendo una renta mensual por 500.000 ptas. y con duración de un año prorrogable mes a mes, con extinción en todo caso al finalizar el derecho de superficie; c) un contrato de abastecimiento en exclusiva de carburantes y combustibles por parte de TOTAL ESPAÑA a OLIMPIA PARK, la cual se obligaba a no vender otros productos que no fueran suministrados por la primera; se establecía la misma duración que tuviera el contrato de arrendamiento y la obligación de TOTAL de pagar a la concesionaria la cantidad mensual de 350.000 ptas. mensuales. En estos tres contratos se incluyó una cláusula de sumisión al arbitraje institucional del TAB. d) Existió así mismo un cuarto contrato, de préstamo hipotecario, en virtud del cual TOTAL otorgaba a OLIMPIA PARK un préstamo de 50 millones de ptas., que se garantizaba con una hipoteca sobre la parcela (en los términos que resultan de la correspondiente escritura pública de 26 de febero de 1991). No obstante, las pretensiones de las instantes en el procedimiento arbitral se referían a los tres primeros contratos, que las instantes consideraban como una relación negocial unitaria, calificando como complementario el de préstamo hipotecario. El 22 de marzo de 1995 OLIMPIA PARK comunicó a TOTAL ESPAÑA la cesión a WIN PETROL de los derechos dimanantes del contrato de arrendamiento así como el derecho a percibir el cánon superficiario. II) Entre las partes han existido una serie de pleitos anteriores, decididos ya por sentencia o resoluciones firmes. a) En 1995 TOTAL ESPAÑA ejecutó la hipoteca como consecuencia del impago del préstamo (autos 126/1995, seguidos en el JPI núm. 5 de Barcelona), en el que recayó auto de 19 de febrero de 1996 por el que se adjudicó a TOTAL la finca hipotecada, cancelándose registralmente el derecho de superficie, por confusión de derechos, el 3 de marzo de 1998, de modo que la titularidad del pleno dominio de la finca quedó inscrita a nombre de TOTAL ESPAÑA. Ante el mismo Juzgado, OLIMPIA PARK interpuso una demanda en la que solicitaba la nulidad del anterior procedimiento de ejecución hipotecaria (autos 960/98), al que se acumuló otra demanda formulada por TOTAL en la que reclamaba ciertas cantidades todavía adeudadas. Este litigio terminó por sentencia de 28 de junio de 2004 que desestimaba la nulidad y condenaba a OLIMPIA PARK y a su administrador al pago de una cantidad dineraria. Esta sentencia fue confirmada por esta Audiencia Provincial en fecha 26 de septiembre de 2005. Fue inadmitido el recurso de casación y el Tribunal Supremo, por Auto de 6 de junio de 2006, desestimó el recurso de queja. b) En 1995 WIN PETROL (a quien OLIMPIA PARK cedió, como se ha visto, los derechos arendaticios) interpuso una demanda de la que conoció el JPI núm. 21 de Madrid (autos 681/1995), en la que interesaba la condena de TOTAL ESPAÑA al pago de una indemnización por haber incumplido su obligación de suministro de combustible. TOTAL se opuso y formuló reconvención en la que solicitaba que fuera declarada la fusión de los derechos de propiedad y superficie y se acordara el desahucio de WIN PETROL, o en caso de reconocerse la cesión se condenara a WIN PETROL a pagar cierta cantidad adeudada por el suministro de combustible. La sentencia del JPI núm. 21 de Madrid, de fecha 3 de abril de 1997, tras admitir la legalidad y efectos de la cesión de derechos a WIN PETROL, estimó la demanda y condenó a TOTAL a pagar una cantidad en concepto de indemnización por haber cesado en el suministro de combustible en mayo de 1995, a liquidar en ejecución de sentencia. De otro lado, en cuanto a la reconvención, reconociendo que en TOTAL ESPAÑA confluyen en aquel momento el derecho de propiedad y el de superficie, desestimó la petición declarativa y la de desahucio y acogió la subsidiaria de condena dineraria. Esta sentencia no fue recurrida por ninguna de las partes. c) Ante el JPI núm. 15 de Madrid (autos 328/99) se planteó demanda por WIN PETROL sobre determinación de la renta arrendaticia y en solicitud de que se compensara con las cantidades establecidas en el contrato de abanderamiento. La sentencia desestimó la demanda y condenó a WIN PETROL a pagar las rentas adeudadas. Fue confirmada por Sentencia de 10 de noviembre de 2004 de la Audiencia provincial de Madrid. d) Por el JPI núm. 1 de Barcelona (autos 95/2000) fue resuelta la demanda que formuló TOTAL ESPAÑA contra WIN PETROL en la que solicitaba que fuera declarada ajustada a derecho la resolución de los contratos de arrendamiento de estación de servicio y de abastecimiento en exclusiva. El Juzgado estimó tales pretensiones y declaró extinguidos tales contratos por incumplimiento de la demandada con efectos desde el 24 de noviembre de 1999. La sentencia fue confirmada por esta Audiencia por Sentencia de 19 de diciembre de 2002, contra la que se interpuso recurso de casación, que fue declarado desierto por el Auto del TS de 23 de marzo de 2004. III) A) En su escrito de primeras alegaciones en el procedimiento arbitral, OLIMPIA PARK y WIN PETROL solicitaron, con carácter principal, la nulidad de pleno derecho del "negocio de abanderamiento" integrado por los tres primeros contratos, derivando de la nulidad una serie de efectos. La causa de pedir que se ofrecía para obtener la declaración de nulidad radical (discriminando de aquel escrito de primeras alegaciones los aspectos relevantes a estos efectos) era que ese negocio, "impuesto" por TOTAL a OLIMPIA PARK, vulnera el derecho comunitario y nacional de defensa de la competencia representado por los arts. 81.1 TCE y art. 1 LDC, sin que esté cubierto por el Reglamento comunitario de exención por categorías 1984/83, ya que, por medio de los pactos contractuales, TOTAL se asegura el abastecimiento en exclusiva por un período de 30 años (superando el límite de 10 años impuesto por dicho Reglamento), y además se asegura la fijación unilateral de los precios de reventa al público, además de imponer al revendedor una serie de restricciones no autorizadas por dicho Reglamento para reconocer o mantener la exención. Teniendo en cuenta que los acuerdos de arrendamiento de industria y de suministro en exclusiva ya fueron resueltos por sentencia judicial firme, la consecuencia de la nulidad radical del negocio de abanderamiento, decían las instantes, sería que OLIMPIA PARK nunca constituyó un derecho de superficie sobre la parcela y por ello ha de ser considerada como titular del pleno dominio. Por ello, en la súplica se interesaban como efectos de la nulidad la restitución del derecho dominical sobre la finca, la nulidad de la confusión de derechos admitida por el Registro de la Propiedad el 3 de marzo de 1998, y una serie de condenas dinerarias en concepto de indemnización. B) Las instantes postularon una pretensión subsidiaria, para el caso de que fuera desestimada la principal: que se declare resuelto el contrato de cesión o constitución del derecho de superficie otorgado el 26 de febrero de 1991 por OLIMPIA PARK S.L. a favor de TOTAL ESPAÑA, por incumplimiento por ésta de la obligación de pago de los cánones convenidos. Alegaban las instantes que TOTAL se negó a aceptar la subrogación de WIN PETROL y en marzo de 1995 dejó de pagar los cánones superficiarios convenidos (además de interrumpir el suministro de carburante), a cuya percepción (según las instantes) tiene o sigue teniendo derecho WIN PETROL. Como efecto de la resolución contractual se pretendía por las instantes la restitución a OLIMPIA PARK de su derecho dominical sobre la citada finca, que se declarara nula la confusión de derechos y la condena de TOTAL a pagar los cánones debidos desde marzo de 1995, así como una condena añadida por los daños y perjuicios causados (frustación de expectativas negociales, daño emergente y lucro cesante). SEGUNDO.- I) TOTAL ESPAÑA S.A. opuso a la reclamación de las instantes varias excepciones y defensas de fondo, de las que interesa sobre todo la de cosa juzgada. Tal como expresa el laudo, el planteamiento de TOTAL sería que existe cosa juzgada por haber recaído previamente: a) sentencia firme que confirmó la validez del procedimiento de ejecución hipotecaria que terminó con (i) la adjudicación a favor de TOTAL ESPAÑA de la finca, y (ii) la extinción del derecho de superficie por confusión de derechos (JPI núm. 5 de Barcelona, autos 126/95 y 960/98); y b) sentencia firme desde el año 2001 que declaró extinguidos los contratos de arrendamiento y de abastecimiento en exclusiva (JPI núm. 1 de Barcelona, autos 95/2000). II) El Laudo razonó en extenso sobre los requisitos y efectos de la cosa juzgada y terminó por desestimar ambas pretensiones, la principal y la subsidiaria, por apreciar que una y otra quedaban afectadas por el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada generada por los pleitos anteriores y las correspondientes decisiones judiciales firmes. Por ello, se abstuvo de enjuiciar el fondo de las cuestiones planteadas: "En razón a todo lo anterior, debe prosperar la excepción de cosa juzgada argumentada por la instada TOTAL ESPAÑA S.A., absteniéndome de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas, por entender que las pretensiones de las instantes han sido resueltas previamente con resolución judicial firme...", concluía el Fundamento Jurídico IV del laudo). Concretamente, en cuanto a la pretensión principal, porque -razona el laudo- se trata de alegaciones, no de hechos, que pudieron y debieron hacerse valer en los procedimientos judiciales previos. En este sentido considera el árbitro que las instantes "han pretendido subsanar mediante este procedimiento "una omisión de alegaciones -que no de hechos- relativas a una supuesta infracción del derecho de defensa de la competencia, que pudieron y, en su caso, debieron hacer valer en los procedimientos judiciales previos", y "esta práctica está vedada en nuestro derecho al haber recaído resolución judicial firme en los repetidos procedimientos previos" (FJ III), reiterando seguidamente que "los planteamientos de supuesta infracción del derecho de defensa de la competencia, comunitario o estatal, pudieron ser alegados con ocasión de los repetidos litigios previos" (FJ IV). Entendió el árbitro igualmente que la pretensión subsidiaria estaba afectada por el efecto expansivo, en su vertiente excluyente, de la cosa juzgada, derivada de los pleitos anteriores, porque (como expresa el acuerdo de aclaración) WIN PETROL pudo deducir esa pretensión en el litigio seguido ante el JPI núm. 21 de Madrid. Para alcanzar tal conclusión el laudo argumentó sobre la aplicabilidad del art. 400 de la vigente LEC, que incorpora una práctica ya establecida por la LEC de 1881 y recogida unánimemente por la jurisprudencia, en el sentido de que la cosa juzgada se extiende a los hechos y fundamentos de derecho que pudieron ser alegados en un litigio anterior como constitutivos de la pretensión y no lo fueron. TERCERO.- Las demandantes pretenden la anulación del laudo por vulneración del orden público, de acuerdo con el apartado f) del art. 41.1 de la vigente Ley de Arbitraje, que se habría producido por infracción del principio de irretroactividad de las normas, de la cosa juzgada formal y material, por incongruencia omisiva y falta de tutela judicial efectiva. A tal efecto se argumenta en la demanda de anulación, en necesaria síntesis: A) Que art. 400 LEC no resulta aplicable porque no estaba en vigor al tiempo de sustanciarse los anteriores litigios. Se critica además la interpretación de los efectos de la cosa juzgada material que acoge el laudo porque en definitiva imposibilita el ejercicio de una acción por no haberse ejercitado antes pudiendo hacerlo, lo que implica una restricción de derechos individuales contraria al art. 9.3 CE y vulnera el art. 24 CE, dejando sin respuesta las cuestiones planteadas. No cabe, en fin, la preclusión de alegaciones porque no existe identidad de objeto entre la pretensión ejercitada en el procedimiento arbitral y las pretensiones deducidas en los litigios anteriores. B) Se ha vulnerado el efecto positivo de la cosa juzgada que proyecta la sentencia dictada por el JPI núm. 21 de Madrid, cuya decisión desestimatoria de la declaración de fusión de los derechos de propiedad y superficie y el desahucio de WIN PETROL vinculaba al árbitro para resolver la pretensión de reclamación del cánon superficiario. C) Existe incongruencia omisiva por no haber sido resuelta la pretensión de nulidad del negocio por ser contrario al derecho de la competencia, cuyas normas son imperativas y de orden público, habiendo quedado sin respuesta esta pretensión por haber sido estimada, de manera improcedente, la cosa juzgada. En suma, prescindiendo del argumento señalado en segundo lugar, que hace referencia a la resolución del fondo de la pretensión subsidiaria (las demandantes indican cómo, a su juicio, debió ser decidida dicha pretensión), mediante el resto de los argumentos, debidamente asimilados, las demandantes vienen a denunciar, con amparo en el art. 41.1.f) de la Ley de Arbitraje, que el laudo contraviene el orden público por haber apreciado indebidamente el efecto excluyente de la cosa juzgada, dejando al fin imprejuzgadas las acciones ejercitadas, cuando no existe identidad de objeto ni de causa de pedir con los pleitos anteriores. CUARTO.- El adecuado acomodo de la vulneración de la institución de la cosa juzgada material, recogida como principio fundamental en el art. 222 LEC en cuanto manifestación derivada del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), en la lista tasada de causas de anulación del laudo puede lograrse acudiendo a la categoría del orden público, en la medida en que esta cláusula general, de indeterminado contenido, ha de comprender la vulneración de uno de los principios inspiradores del ordenamiento, cual es el mencionado de seguridad jurídica, que proscribe que una misma controversia sea decidida dos veces, puesto que se pueden producir sentencias incompatibles o contradictorias, originando dos títulos ejecutivos diversos. Se ha de recordar que el laudo arbitral firme tiene los mismos efectos que la sentencia: fuerza de cosa juzgada y eficacia ejecutiva, de modo que las mismas razones que abonan la exclusión de un segundo proceso jurisdiccional con objeto idéntico a otro anterior, han de fundar la exclusión de un segundo proceso arbitral sobre la misma cuestión litigiosa, a menos que las partes eliminen el primero. En este sentido, un laudo arbitral que deja de aplicar el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, cuando concurren sus requisitos, puede ser anulado por vulnerar el orden público al propiciar la coexistencia de varios títulos ejecutivos contradictorios, y de igual manera podrá serlo si, acogiendo la solución contraria, estima el efecto excluyente de la cosa juzgada sobre la base de una interpretación o aplicación manifiestamente errónea de sus presupuestos, ya que en tal caso habrá dejado imprejuzgadas las pretensiones, sin posibilidad de una segunda instancia, imposibilitando así el derecho a obtener una resolución de fondo motivada, con lo que a la postre se habrá producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En este caso, como se ha visto, el laudo (aunque en algunos pasajes parece entrar a enjuiciar la pretensión subsidiaria) desestimó ambas pretensiones sin entrar a resolver el fondo, por considerar (como expresa el árbitro en la aclaración) que le está vedado debido al efecto negativo de la cosa juzgada, y no ya por aplicar el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, lo cual hubiera sido una forma de enjuiciamiento del fondo. Entendemos que tal decisión vulnera el orden público por improcedente aplicación del efecto excluyente de la cosa juzgada material (art. 222.1 LEC), porque el árbitro interpreta incorrectamente el alcance de la cosa juzgada de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que expone y el art. 400 de la vigente LEC, siendo claro en el caso que: a) no se da el requisito de identidad de objeto, y b) no concurriendo este requisito la cosa juzgada no alcanza a la nueva pretensión por el simple hecho de que pudo haberse ejercitado antes, aprovechando otro litigio que tenía un objeto distinto. QUINTO.- Para que opere la función negativa o excluyente de la cosa juzgada, impeditiva del proceso posterior, es necesario que concurra el requisito de la identidad de objeto entre aquél y el anterior, conforme dispone el art. 222.1 LEC, además de la identidad subjetiva. El objeto procesal viene constituido por la pretensión, a su vez integrada por el petitum y la causa de pedir. La causa de pedir es un conjunto de hechos concretos jurídicamente relevantes y de razones jurídicas para fundar la petición o petitum. A estos efectos es ilustrativa la STS de 31 de diciembre de 2002 (que el laudo transcribe), a su vez reiterada por otras posteriores (como la STS de 28 de febrero de 2007), que recopila las directrices jurisprudenciales sobre la apreciación de la cosa juzgada, especialmente en lo concerniente a la causa de pedir: "la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS de 3 de mayo de 2000) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS de 19 de junio de 2000 y 24 de julio de 2000) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001)"; que "la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27 de octubre de 2000)"; que "no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió (SSTS 30 de julio de 1996, 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000)"; que "la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996), postulados en gran medida (e) incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC"; y que "el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3 de abril de 1990, 31 de marzo de 1992, 25 de mayo de 1995, 30 de julio de 1996 ". Por su parte, el apartado 2 del art. 400 de la vigente LEC ("de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"), recogiendo uno de los aspectos más relevantes de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, determina el alcance de la cosa juzgada y de la litispendencia (de acuerdo con los arts. 222 y 421 LEC) aclarando o extendiendo su efecto negativo o excluyente, que alcanzará al litigio posterior en el que se pretenda lo mismo que en uno anterior pero con base en hechos o fundamentos de derecho distintos, si es que hubiesen podido alegarse en el pleito anterior. Pero este precepto (tampoco la doctrina jurisprudencial, anterior o posterior a la LEC 1/2000) no obliga al demandante a ejercitar todas las acciones que le asistan contra el demandado, basadas en cualesquiera hechos jurídicamente relevantes para lograr cualesquiera consecuencias jurídicas, sino a alegar todos los hechos y fundamentos de derecho que sirvan para sostener la pretensión que ha ejercitado. Obviamente, si la pretensión ejercitada en el proceso posterior es distinta de la deducida en el anterior, en la medida en que se fundamenta en hechos diferentes y persigue consecuencias jurídicas distintas, la norma no opera, porque no establece la preclusión de las acciones o pretensiones que pudieron ser ejercitadas, como una suerte de prescripción o caducidad, sino de los hechos y fundamentos que les pueden servir de apoyo. Así se deduce con claridad, además, de su apartado 1: "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos...". Queda claro así que existirá cosa juzgada en el pleito posterior si la pretensión ejercitada es la misma pero se funda, ahora, en otros hechos o fundamentos jurídicos, o incluso tratándose de pretensiones complementarias que debieron ser deducidas en el pleito anterior, pero no cuando la pretensión es distinta, porque los hechos aducidos y la consecuencia jurídica pretendida son diferentes. Dicho lo anterior, es claro que en el procedimiento arbitral no se ha ejercitado la misma pretensión que en alguno de los litigios anteriores, pues en ninguno de ellos se postuló la nulidad del negocio por ser contrario a las normas de defensa de la competencia, ni la resolución del contrato de cesión o constitución del derecho de superficie por incumplimiento del pago de los cánones superficiarios, de modo que no existe identidad objetiva. En el procedimiento arbitral se alegaron hechos nuevos, en el sentido de diferentes de los que conformaron la causa de pedir en los litigios anteriores, para fundar una pretensión distinta a las anteriormente ejercitadas. Es posible que la pretensión principal de nulidad y la subsidiaria de resolución contractual pudieron haber sido ejercitadas antes, o quizá acumularse a los pleitos precedentes, pero quedan fuera del alcance de la cosa juzgada, porque no existe identidad de objeto, sin que pueda operar una preclusión de pretensiones. La cosa juzgada, en fin, no debe confundirse con la posibilidad que tuvo la parte de ejercitar una pretensión con anterioridad, cuando no existe identidad de objeto. Por todo ello, el laudo infringió la institución de la cosa juzgada por indebida aplicación, lo que ha dado lugar a la vulneración del derecho a obtener una respuesta motivada sobre el fondo de las pretensiones ejercitadas, apreciándose en definitiva el supuesto previsto por el apartado f) del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje. SEXTO.- Dadas las dudas de derecho que el supuesto suscita, no hacemos imposición de costas (art. 394.1 LEC).
COMENTARIO:
Otra aclaración. Hemos quedado (2008, La anulación del laudo arbitral, pág. 122 y ss.) en que, el denominado orden público procesal, es un elemento de la trama compleja que constituye la demanda de anulación del laudo arbitral. Pero, ese elemento (el del orden público procesal) adquiere nuevos perfiles -ya lo venimos viendo renglones atrás (2008, La anulación del laudo arbitral, pág. 122 y ss.)- según sea el elemento de la trama que permite adentrarnos en la demanda de anulación del laudo arbitral.
Ahora bien, cuando el legislador o el juez o el doctrinario o el abogado tratan sobre el significado del orden público procesal ¿hacen exactamente lo mismo? Al respecto propongo tres locuciones verbales (“constatar”, “proponer” y “decidir”) que designan tres actividades distintas. De este modo, habría que precisar, por ejemplo, que un teórico constata los significados posibles del denominado orden público procesal; un abogado propone que, al aludido concepto -el de orden público procesal, se entiende-, se le atribuya tal o cual significado y un juez o ponente decida qué significado atribuirle.
Según lo leído, el juez o ponente se diferencia de los otros sujetos intérpretes porque sólo a él compete decidir. Pero, a su vez, la labor judicial comprende otras ocupaciones además de la interpretativa.
Quedamos, pues, en que lo distintivo del juez o ponente consiste en que le toca decidir, y decidir sobre varias cosas sobre todo cuando se halla, frente a frente, con un concepto caracterizado por su indeterminación como es el de orden público procesal. Sostenemos, entonces, que la aplicación judicial del derecho comprende la decisión de interpretación que gira en torno a la determinación conceptual del orden público procesal. Y adviertase que, las dificultades inherentes a la determinación de consecuencias del orden público procesal, se resumen en el grado de su precisión. Si el artículo 41.1. f) LA hubiera consignado, con suficiente detalle, las consecuencias que se derivan de un hecho dado, no habría ningún problema en su aplicación. De lo contrario, en mayor o menor medida -según sea el grado de indeterminación del aludido artículo 41.1. f) LA- su interpretación judicial se hace inevitable como actividad de decisión.
Entonces no tendré más cuajo que admitir que, la mentada actividad de decisión, es un preciado trofeo sobre todo cuando determina, sin interferencias, el concepto de orden público procesal y -más aún- lo sintoniza con el principio de seguridad jurídica, principio capital de la cultura jurídica vigente.
Hilando con lo que antecede no es baladí traer aquí a colación como, el ponente GARRIDO ESPA, nos advierte que “el adecuado acomodo de la vulneración de la institución de la cosa juzgada material, recogida como principio fundamental en el art. 222 LEC en cuanto manifestación derivada del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), en la lista tasada de causas de anulación del laudo puede lograrse acudiendo a la categoría del orden público, en la medida en que esta cláusula general, de indeterminado contenido, ha de comprender la vulneración de uno de los principios inspiradores del ordenamiento, cual es el mencionado de seguridad jurídica, que proscribe que una misma controversia sea decidida dos veces, puesto que se pueden producir sentencias incompatibles o contradictorias, originando dos títulos ejecutivos diversos” -énfasis mío-. O sea, que la vulneración de la institución de la cosa juzgada material, en cuanto manifestación derivada del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), posee adecuado acomodo en la lista tasada de causas de anulación del laudo arbitral siempre y cuando se acude a la categoría del orden público [procesal]. Por tanto, las reservas teóricas, que pudieran poner en entredicho la mentada adecuación con el orden público procesal, cuya aplicación pudiera antojarse un tanto cruda, se transmutan en problemas de interpretación judicial como actividad de decisión.
Con estas aclaraciones por delante, no resulta nada escandaloso ni controvertido sostener que, como habíamos quedado renglones antes, el sistema jurídico del orden público procesal puede asumir un conjunto de determinaciones validamente emanadas de la ya aludida interpretación judicial como actividad de decisión.
Bibliografía consultada:
Antonio María Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con Dijusa (distribución de libros jurídicos), Corte Vasca de Arbitraje y Universidad Antonio de Nebrija. San Sebastián 2008
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
