§449. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTIUNO DE JULIO DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EXISTEN CUESTIONES EN LAS QUE EL TRIBUNAL TIENE LA FACULTAD DE DENEGAR LA EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
Ponente: Sagrario Arroyo García
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la mercantil MANLUI COMUNICACIONES, S.L., se interpuso demanda ejecutiva sobre ejecución forzosa del Laudo Arbitral dictado por la "Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad" con fecha 26 de septiembre de 2008. Mediante Auto de fecha 30 de diciembre de 2008 por el Juzgado de instancia se acordó la inadmisión de la demanda, con denegación del despacho de ejecución, por considerar abusiva la cláusula arbitral y falta evidente de parcialidad de la asociación administradora del arbitraje. SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la mercantil ejecutante que alega la imposibilidad del Juzgado de Primera Instancia para denegar la ejecución forzosa del laudo al concurrir los presupuestos y requisitos exigidos en los artículos 8, 22, 44 y 45 de la Ley 60/2003, de 23 diciembre 2003, de Arbitraje; 517.1.2º y 552.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y no ser abusiva la cláusula arbitral conforme a la LGCU, y no tener la condición de consumidora la demandada. TERCERO.- Como ha señalado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, Auto de 4 de junio de 2007, Rollo 225 /2006, Ponente Sr. Gutiérrez Sánchez) la cuestión que corresponde analizar en este recurso de apelación guarda relación directa con las facultades de control que corresponden a un Juzgado a la hora de ejecutar un laudo arbitral; por tanto, corresponde determinar si, a pesar de que ninguna de las partes del procedimiento arbitral haya solicitado la anulación del laudo, puede denegarse la ejecución del mismo en función de las circunstancias concurrentes o no. Tras realizar una primera aproximación a la materia, revisando las disposiciones especificas que contiene la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 y la Ley de Enjuiciamiento civil, entendemos que los tribunales, a pesar de no haber sido impugnado el laudo, no deben mostrar una actitud pasiva sino que existen cuestiones que no se pueden sustraer a su control pues, en otro caso, no se explicaría que la ley ordene que se deba acompañar a la demanda de ejecución el contrato arbitral (artículo 550 Ley de Enjuiciamiento civil), ni que el artículo 551 exija al juez antes de despachar ejecución, sin excepción alguna, en función de los títulos base de ejecución, examinar que concurran los presupuestos y requisitos procesales, que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y que los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. Si a ello añadimos que entre los motivos de nulidad del laudo existen algunos apreciables de oficio por los tribunales, en concreto, los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado primero del artículo 41, es decir, cuando una de las partes "b) no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos", cuando "e) los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje", o si "f) el laudo es contrario al orden público", podemos tener una base sólida para determinar el control que debe realizarse sobre el laudo que se pretende ejecutar. Esto es, existen cuestiones en las que el juzgador tiene facultad de denegar la ejecución, al entrarse en unos límites legalmente imperativos e indisponibles fuera de los cuales no puede excluirse la jurisdicción, pudiendo rechazar la ejecución del laudo, por no ser conforme a la naturaleza y contenido del título, cuando verse sobre materias no susceptibles de arbitraje (contrario a su naturaleza) o se solicite la ejecución de materias no decididas en el laudo (contrario a su contenido). La cuestión se plantea sobre si los Tribunales, de oficio, pueden, además de los supuestos anteriormente indicados, entrar a examinar la validez del convenio arbitral, de incurrir éste en algún vicio, cuando el interesado no hubiera alegado la nulidad en las alegaciones iniciales del procedimiento arbitral, o por medio de la demanda de nulidad contra el laudo. CUARTO.- El criterio de esta Sección fue negar esta facultad; sin embargo, las novedades legislativas y la más moderna jurisprudencia en materia de protección a los consumidores nos ha llevado a modificar al anterior criterio respecto a los convenios en que intervengan estos últimos, asumiendo de este modo el criterio sostenido en esta materia por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y más recientemente por la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial. Este último Tribunal ha venido reiteradamente señalando, en síntesis, que teniendo en cuenta el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, y la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores en las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, en las sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98a C-244/98, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 y sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, en petición de decisión prejudicial planteada por la propia Sección 21ª de la Audiencia Provincial), que inciden sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio; indicando que las previsiones del art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, trata de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional. Añadiendo que teniendo en cuenta que deben ser los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar de qué equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados, concluye que si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aún cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello reiteramos en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho Comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Criterio que, como hemos dicho, asumimos y compartimos en su totalidad. QUINTO.- Presupuesto lo anterior, la doctrina citada no es de aplicación al supuesto del presente recurso, pues se ha de tener en cuenta que el convenio arbitral (folio 14 de las actuaciones) se suscribe entre Manlui Comunicaciones y la entidad Froska Moda S.L, por lo tanto nos encontramos ante una empresa, es decir, una persona jurídica que explota una empresa o un negocio, y, como tal, firmó el contrato de telefonía móvil, que, precisamente, no es para particulares sino para "empresas". De ahí que la compra de los teléfonos móviles, se ha de entender tenía por finalidad el incorporarlos a la explotación de la empresa o el negocio. Lo que excluye su condición de consumidor o usuario cuando concertó el contrato, bien porque no sería el destinatario final, de conformidad al concepto acogido en el artículo 1 de la Ley 26/1984 de 19 de julio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción anterior al RDLeg 1/2007) o bien por actuar con un propósito propio y no ajeno a su actividad profesional (concepto recogido en la letra "b" del artículo 2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre). A su vez, no puede ser de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por cuanto, como se señala en su Exposición de Motivos "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas". En atención a lo expuesto, y al no ser aplicable la legislación especial de protección de consumidores y usuarios, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que al haberse notificado el laudo, a los efectos del artículo 550.1º Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se deberá de dictar, por el juzgado de instancia, auto de admisión de la demanda ejecutiva. SEXTO.- De conformidad al artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer declaración sobre costas de esta alzada.
COMENTARIO:
De la doctrina jurisprudencial, como fuente de derecho, se ha escrito mucho y dispar. Pero poco sobre su incidencia real en la práctica judicial. No estará de más, pues, una breves -o extensas, según lo requiera el “caso”- líneas al respecto.
Respecto de la doctrina jurisprudencial, la misma puede jugar su papel en dos momentos. Uno “a priori”. Otro “a posteriori”. “A priori” cuando la opinión de un ponente, que se tiene por autorizada, influye en la de otros ponentes y, esos otros ponentes, conducen su trabajo interpretativo por el sendero marcado por aquel ponente doctrinario. A su vez, la doctrina jurisprudencial interviene “a posteriori” cuando los propios ponentes, para apoyar sus propias opciones, buscan referencias jurisprudenciales como un argumento más. En el primer supuesto (el “a priori”) la opinión del ponente modela la decisión jurisprudencial futura; en el segundo (el “a posteriori”) la doctrina jurisprudencial actúa ya como argumento justificativo. Poco se puede decir de la influencia apriórica de la doctrina jurisprudencial al resolver un caso concreto, ya que es un asunto que se desarrolla en la mente del ponente y del cual no se suele tener noticia. En cambio, con más fundamento se puede hablar de influencia “a posteriori” de la doctrina jurisprudencial porque, en el aparato justificatorio de las sentencias, las referencias a aquella aparecen escritas. Por tanto, esto último nos va a interesar.
De entrada, en nuestro ordenamiento jurídico la opinión de la denominada doctrina jurisprudencial es, en la práctica judicial, vinculante por lo que es tenida en cuenta. Ahora bien, aquella doctrina jurisprudencial puede hallarse dividida por lo que la doctrina, que se establezca “a priori”, aún cuando pueda resultar riesgosa puede constituir una pauta de conducta para supuestos “a posteriori”. Así sucede, de manera constructiva, cuando se reconoce “a priori” la posibilidad de que, un concreto ponente, asuma la doctrina jurisprudencial consistente en afirmar la facultad de denegar la ejecución del laudo arbitral.
Y, en esa línea, se ubica la ponente ARROYO GARCÍA que dice que “tras realizar una primera aproximación a la materia, revisando las disposiciones especificas que contiene la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 y la Ley de Enjuiciamiento civil, entendemos que los tribunales, a pesar de no haber sido impugnado el laudo, no deben mostrar una actitud pasiva sino que existen cuestiones que no se pueden sustraer a su control pues, en otro caso, no se explicaría que la ley ordene que se deba acompañar a la demanda de ejecución el contrato arbitral (artículo 550 Ley de Enjuiciamiento civil), ni que el artículo 551 exija al juez antes de despachar ejecución, sin excepción alguna, en función de los títulos base de ejecución, examinar que concurran los presupuestos y requisitos procesales, que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y que los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título” -énfasis mío-.
Esta postura “a priori” de la ponente ARROYO GARCÍA se amarra, por demasía, a que «entre los motivos de nulidad del laudo existen algunos apreciables de oficio por los tribunales, en concreto, los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado primero del artículo 41, es decir, cuando una de las partes "b) no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos", cuando "e) los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje", o si "f) el laudo es contrario al orden público", podemos tener una base sólida para determinar el control que debe realizarse sobre el laudo que se pretende ejecutar» -énfasis mío-.
Y, ahora, arriba su constructo apriórico: “existen cuestiones en las que el juzgador tiene facultad de denegar la ejecución, al entrarse en unos límites legalmente imperativos e indisponibles fuera de los cuales no puede excluirse la jurisdicción, pudiendo rechazar la ejecución del laudo, por no ser conforme a la naturaleza y contenido del título, cuando verse sobre materias no susceptibles de arbitraje (contrario a su naturaleza) o se solicite la ejecución de materias no decididas en el laudo (contrario a su contenido)” -énfasis mío-. O sea, que “a priori” la opinión de la ponente ARROYO GARCÍA, que se tiene por autorizada, puede influir en la de otros ponentes que conducirán su trabajo interpretativo/jurisprudencial por el sendero marcado por su doctrinaria ponencia.
De aquí se deriva una tesis teórica sobre la consistencia de la doctrina jurisprudencial que, en el caso de la ponente ARROYO GARCÍA, le lleva incluso a ir más allá y a aseverar que “la cuestión se plantea sobre si los Tribunales, de oficio, pueden, además de los supuestos anteriormente indicados, entrar a examinar la validez del convenio arbitral, de incurrir éste en algún vicio, cuando el interesado no hubiera alegado la nulidad en las alegaciones iniciales del procedimiento arbitral, o por medio de la demanda de nulidad contra el laudo” -énfasis mío-.
Y, entonces, surge el “a posteriori” cuando, la propia ponente ARROYO GARCÍA, para apoyar sus propias opciones, busca referencias jurisprudenciales como un argumento más actuando ya -las referidas referencias jurisprudenciales, se entiende- como argumento justificativo.
Y, a partir de aquí, la ponente ARROYO GARCÍA se afana en su tarea y dice que “el criterio de esta Sección fue negar esta facultad; sin embargo, las novedades legislativas y la más moderna jurisprudencia en materia de protección a los consumidores nos ha llevado a modificar al anterior criterio respecto a los convenios en que intervengan estos últimos -énfasis mío-, asumiendo de este modo el criterio sostenido en esta materia por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y más recientemente por la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial”.
Así que, sin punto y aparte, existe un “a priori” que le lleva a la ponente ARROYO GARCÍA a establecer la doctrina jurisprudencial consistente en que los Tribunales, de oficio, pueden entrar a examinar la validez del convenio arbitral cuando incurra en algún vicio y el interesado no ha alegado su nulidad en las alegaciones iniciales de las actuaciones arbitrales o por medio de la demanda de anulación contra el laudo arbitral. Bien. Esta es la doctrina jurisprudencial que “a priori” establece la ponente ARROYO GARCÍA. Y “a posteriori” la justifica en la más moderna jurisprudencia en materia de protección a los consumidores que ha venido “reiteradamente señalando, en síntesis, que teniendo en cuenta el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, y la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores en las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, en las sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98a C-244/98, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 y sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, en petición de decisión prejudicial planteada por la propia Sección 21ª de la Audiencia Provincial), que inciden sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio; indicando que las previsiones del art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, trata de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional” -énfasis mío-.
Y, como los conflictos entre valores no son diagnosticables in abstracto, cuando entran en concurrencia habrá que ponderarlos cargando, según proceda, los platillos de la balanza. Por tanto, si los valores no están ordenados azarosamente, sino en razón de su peso, nos enfrentaríamos al peliagudo problema de construir una jerarquía de valores. Y, entonces, a la ponente ARROYO GARCÍA no le asalta la duda en orden a conformar su razón apriórica: “deben ser los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar de qué equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados” por lo que “del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aún cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello reiteramos en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho Comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Criterio que, como hemos dicho, asumimos y compartimos en su totalidad” -énfasis mío-. Surge así el “a posteriori” que le sirve a la ponente ARROYO GARCÍA para apoyar sus propias opciones, al buscar referencias jurisprudenciales como un argumento más actuando -las referidas referencias jurisprudenciales, se entiende- como argumento justificativo de su “a priori”.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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