§447. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE TRECE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: ¿POR QUÉ LA DEMANDA DE ANULACIÓN CONTRA EL LAUDO ARBITRAL NO ES UN RECURSO DE APELACIÓN?
Ponente: José Luís Zarco Olivo
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 40 y siguientes de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, el Procurador D. José Javier Checa Delgado, en representación de la "Comunidad de Propietarios de la Parcela núm., Colonia" de la ciudad de Madrid, se interpuso recurso de nulidad contra el laudo dictado en fecha 30 de septiembre de 2008, aclarado el 23 de octubre siguiente, por el Tribunal Arbitral. Alega la parte accionante, en síntesis, que el laudo es nulo por haber resuelto los árbitros sobre cuestiones que no se han sometido a su decisión y por ser contrario al orden público. Alegaciones que fueron rechazadas por la entidad Elba Rehabilitación S.L. que concluyó solicitando la desestimación de la demanda de acción de nulidad precedente y la íntegra confirmación del laudo impugnado con imposición de costas a la contraparte. SEGUNDO.- Sobre la alegación de haber resuelto los árbitros cuestiones que no se habían sometido a su decisión. Ante lo motivado en el primer párrafo del Laudo que ahora se impugna en el sentido de que " (...) En este arbitraje de derecho lo que se está discutiendo es, a los efectos del artículo 1124 y concordantes del Código Civil, quién es el responsable del retraso en las obras contratadas, teniendo en cuenta el contrato firmado el 15 de noviembre de 2004, así como las modificaciones efectuadas y la correcta y debida realización de las mismas, habida cuenta la resolución contractual llevada a cabo por la Comunidad con efectos de 16 de marzo de 2006", se alza la parte recurrente alegando que en dicho arbitraje de derecho no se había discutido quién era el responsable de los retrasos, sino ante una simple reclamación de cantidad, basada en la tesis de que se habían realizado determinados trabajos que no habían sido abonados, no de determinar si las causas de la rescisión del contrato se ajustaron o no a derecho. Ciertamente en la demanda de arbitraje se concluía suplicando la condena de la Comunidad de Propietarios demandada a pagar a la actora la cantidad de 295.466,76 €, así como las costas causadas, con base en el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes ahora litigantes en fecha 15 de noviembre de 2004; ahora bien, omite la parte recurrente que la misma no sólo contestó a dicha demanda interesando su desestimación sino que también formuló reconvención solicitando que se declarase que Elba Rehabilitación S.L. le adeudaba la cantidad 178.796,07 €, de los que 16.200 € correspondían a indemnización por retrasos de obra (folio 342) interesando la aplicación de la penalización prevista en la estipulación sexta del contrato como "Hecho Quinto" de su demanda reconvencional (folio 339). Como consecuencia de lo anterior el Laudo cuya nulidad ahora se solicita resulta plenamente congruente con los términos debatidos en el procedimiento arbitral y, por tanto, no cabe apreciar el motivo de anulación contemplado en el artículo 41.1 c) de la Ley 60/2003. TERCERO.- Sobre la alegación de ser que el laudo contrario al orden público. Es doctrina reiterada de este Tribunal -seguida en la Sentencia de 14 de febrero de 2.003 (Rollo 1/2002) remitiéndonos a las Sentencias de 13 de marzo de 1.998 (Rollo 1145/96), 28 de marzo de 2.000 (Rollo 19/97), 20 de febrero de 2.001 (Rollo 1068/01), 15 de noviembre de 2.001 (Rollo 668/99), 20 de septiembre de 2.002 (Rollo 5/2001) y 16 de octubre de 2006 (Rollo 9/2004), que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46.1 de la Ley 36/1988, -una vez dictado el laudo tan sólo cabe examinar su posible nulidad por alguna de las causas taxativamente recogidas en el art. 45 de la referida Ley de Arbitraje, sin que puedan los Tribunales entrar a conocer las razones de fondo que han permitido a los árbitros alcanzar la solución a la cuestión litigiosa que se contiene en su laudo. Lo mismo cabe decir a la luz de la legislación vigente; así, tras disponer el artículo 40 de la Ley 60/2003 que, contra un laudo definitivo, puede ejercitarse la acción de anulación en los términos previstos en este título, el artículo siguiente, en su primer párrafo, precisa que el laudo sólo puede ser anulado por alguno de los motivos que en el mismo se relacionan. Así las cosas, ante la invocación por esta entidad impugnante de que el laudo era contrario al orden público, nos remitimos a lo también expuesto de forma reiterada por este Tribunal, entre otras resoluciones, en la Sentencia de 11 de febrero de 2.003 (Rollo 7/2002) -y las que en ella se citan- en el sentido de que el carácter amplio e impreciso de la noción de orden público aconseja una cautelosa aplicación de su concepto a casos concretos, pudiendo servir de orientación en cuanto a la determinación de su contenido, que está integrado básicamente por la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través, fundamentalmente, del artículo 24 de la Constitución, y que en el ámbito de derechos de carácter material cristalizan en torno a los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos indispensables para la conservación de la sociedad en una época determinada y que son informadores de las instituciones jurídicas y esencialmente coincidentes con los principios generales del derecho, de aplicación acogida en el artículo 1º del Código Civil, y por extensión los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título I de la Constitución Española. Siguiendo la misma línea argumental insistíamos en la antedicha Sentencia de 11 de febrero de 2.003 que "esta consideración impide comprender dentro de la denuncia de su eventual infracción o vulneración el examen de fondo de la cuestión dirimida por el árbitro, cuya decisión, por voluntad de las partes repetimos una vez mas, excluye la de la jurisdicción civil ordinaria. Entender de otro modo esta institución implicaría convertir el recurso de anulación en una segunda instancia, a modo de recurso de apelación, que desde luego no lo es". Tras la entrada en vigor de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, dicha cuestión aparece expresamente regulada en su artículo 7, a cuyo tenor, en los asuntos que se rijan por la misma no intervendrá ningún tribunal, salvo los casos en que ésta expresamente lo disponga. Así, alega la parte impugnante, se pactó que el presente laudo se tramitaría y resolvería como un laudo de derecho por lo que la vulneración o no aplicación de la Ley trae consigo la vulneración del Principio de Seguridad Jurídica. Desde esta perspectiva entiende la parte impugnante que el escrito de recusación, formalizado el día 5 de octubre de 2007, es extemporáneo y vulnera los artículos 6, 15 y siguientes de la Ley de Arbitraje. Por otra parte, añade dicho litigante, cuando del contrato suscrito por las partes el 15 de noviembre de 2004 se pacta el nombramiento de un arbitraje para dirimir los problemas que pudieran surgir y se acuerda que se nombren dos arquitectos, sin especificar si han de ser arquitecto técnico o arquitecto superior, ha de estarse a las funciones que, conforme al estatuto profesional del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, corresponden a estos profesionales, entre las que se citan: peritaciones judiciales, actividad proyectual, inspección técnica de edificios, diseño y ejecución del proyecto de reforma o rehabilitación que necesita su vivienda, edificio, local comercial, etcétera. Rechazamos tal motivo impugnatorio. La referencia contenida en la Estipulación 11ª del contrato a que el Tribunal Arbitral al que se sometían para la resolución de las incidencias que pudieran surgir estuviese constituido por dos Arquitectos -sin precisar si habían de ser Arquitectos Técnicos o Arquitectos Superiores- así como un Abogado nombrado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, únicamente puede ser interpretado, como se hizo en el procedimiento arbitral precedente, entendiendo que dicha referencia era a Arquitectos Superiores pues, de otro modo, necesariamente debería haberse precisado la posibilidad de que los árbitros fuesen "Arquitectos Técnicos". Así las cosas, habría sido la actuación de la Comunidad de Propietarios que ahora acciona la que habría provocado la nulidad de lo actuado en el procedimiento arbitral designando para la constitución del Tribunal un profesional que no reunía la titulación previamente convenida vulnerando lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, y en quien, como consecuencia de lo anterior, incurría el motivo de recusación previsto en el artículo 17.3 de dicha Ley. Irregularidad que fue subsanada mediante la designación de un nuevo árbitro, D. Gabriel, que reunía la condición de Arquitecto Superior. Como consecuencia de lo anterior, ni se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica invocado por la parte que acciona, ni -por ello- el laudo que ahora se impugna es contrario al orden público. Bajo el mismo concepto -nulidad del laudo por ser contrario al orden público- formula la parte accionante impugnaciones referidas a modificaciones y nuevas unidades de obra no incluidas en el presupuesto; al plazo de ejecución de obra; a la penalización por día de retraso; a la responsabilidad por retraso; a la justificación de retrasos por nuevas obras y modificaciones; a la responsabilidad de los materiales abandonados; a la devolución de las retenciones a cuenta aunque no exista recepción formal de la obra; a la falta de prueba de que las obras realizadas por terceros respondían a defectos o limitaciones de las llevadas a cabo por Elba Rehabilitación S.L., etc. Alegaciones todas ellas que, aunque formalmente se titulen "infracciones de los principios de legalidad y de seguridad jurídica", realmente exigirían que este Tribunal revisase las valoraciones efectuadas por el Tribunal Arbitral, excediéndonos de los motivos de anulación taxativamente recogidos en el artículo 41 de la antedicha Ley, y resulta contrario a los actos propios de las partes que, cuando acuden al procedimiento arbitral renuncian a la vía jurisdiccional - ante la que únicamente les cabe el ejercicio de la acción prevista en los artículos 40 y siguientes del citado Cuerpo Legal- sin que quepa con posterioridad, a la vista del resultado adverso del laudo recaído, acudir nuevamente a la misma. Igual suerte desestimatoria merece la alegación relativa al testimonio de D. Laureano, su posible sanción por el Colegio de Arquitectos de Madrid y la pretendida enemistad del mismo hacia la parte que acciona. Como en los casos anteriores, se trata de un nuevo intento de que este Tribunal revise la valoración de las pruebas practicada por el Tribunal Arbitral, remitiéndonos a lo ya expuesto en cuanto a su improcedencia. CUARTO.- Se impone a la parte accionante el pago de las costas causadas con ocasión de la impugnación formulada considerando su desestimación.
COMENTARIO:
Así que de las presiones, más o menos difusas, que provienen de los abogados postulantes de anulaciones de laudos arbitrales poco hay que descubrir sobre lo que ya se sabe, aunque, en cada caso, haya que mostrarlas de manera concreta y no presumirlas vagorosamente. Por lo que conviene, una vez más, reexaminar cómo afecta (y/o cómo debe afectar) a la demanda de anulación su engaste entre las otras instituciones procesales y, en concreto, en el recurso de apelación. Es este asunto del todo punto insoslayable porque la ingenua formula de la “exclusión de la jurisdicción civil ordinaria”, con la que se ha fatigado a tantos caletres, empieza a no caber en las cabezas más corrientes.
Por eso, si sobre el particular no se desea proferir un discurso empobrecido, lleno de latiguillos y lugares comunes, convendrá poner el advertimiento necesario en identificar lo que se “excluye”.
A tal efecto, y sin dilatarme con mancas y atrevidas paráfrasis de propia cosecha, directamente remito al lector a la afirmación, del ponente ZARCO OLIVO, según la cual, el examen de fondo de la cuestión dirimida por el árbitro es excluida, por voluntad de las partes, porque se excluye su decisión de la jurisdicción civil ordinaria ya que «entender de otro modo esta institución -es la institución arbitral, claro está- implicaría convertir el recurso de anulación en una segunda instancia, a modo de recurso de apelación, que desde luego no lo es"» -énfasis mío-.
Y no es casualidad precisamente que, para neutralizar los presuntos golpes exteriores contra la autonomía conceptual de la demanda de anulación del laudo arbitral, el ponente ZARCO OLIVO haya atribuido el papel de amortiguador a la propia LA al decir que “tras la entrada en vigor de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, dicha cuestión -o sea, la relativa a que la demanda de anulación no es un recurso de apelación- aparece expresamente regulada en su artículo 7, a cuyo tenor, en los asuntos que se rijan por la misma no intervendrá ningún tribunal, salvo los casos en que ésta expresamente lo disponga” -énfasis mío-.
Con el fin de sopesar el fundamento de semejante afirmación, bien nos viene el maridaje entre exclusión de la decisión de la jurisdicción civil ordinaria/asuntos que se rijan por recursos de apelación en los que no intervendrá ningún tribunal (art. 7 LA). Y, así, todo se ve más claro ¡Creo yo!
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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