§445. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE SIETE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES ANTE CAUSAM ARBITRATUM
Ponente: Ignacio Sancho Gargallo
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La actora presentó una demanda de medidas cautelares al amparo del art. 722 LEC y del art. 11.3 Ley 60/2003, de arbitraje (en adelante LA), para garantizar la efectividad del laudo que fuera a dictarse en el procedimiento arbitral iniciado contra la demandada, respecto de la que se pedían las medidas cautelares (MERCANTIL RUIZ LLUCH MANILS, S.L.). La demanda cautelar anuncia que las acciones que por vía arbitral se pretenden ejercitar son de competencia desleal, basadas en el ilícito concurrencial que supone la infracción por parte de la demandada de la cláusula de no competencia asumida con la firma del contrato de franquicia concertado con la actora, en fecha 9 de enero de 2008, que le impedía durante el año siguiente a la resolución del contrato de franquicia entrar en competencia con la actora, que la propia demanda incardina de forma indiscriminada en los arts. 5 y 12 LCD. Se argumenta que la demandada resolvió el contrato de franquicia el 18 de junio de 2008 y ha continuado con la misma actividad, entrando en competencia con la actora. La medida cautelar solicitada era la prevista en el art. 727.7 LEC, el cese provisional de la actividad de medicina estética y de los tratamientos que realizaba el demandado mientras era franquiciado del demandante en el local sito en la calle Josep Tarradellas núm. 10 de Castelldefels y en toda la zona de exclusividad concedida por el contrato de franquicia, y que comprendía las poblaciones de Castelldefels, Gavá y Viladecans. El auto dictado por el juzgado mercantil denegó las medidas solicitadas por no apreciar acreditado la concurrencia del requisito del fumus boni iuris, tras analizar si el ilícito concurrencial denunciado tenía cabida en los arts. 5 y 12 LCD y concluir que no. La actora en su recurso de apelación argumenta por qué la infracción del pacto de no concurrencia por parte de la demanda constituiría un acto de competencia desleal, al amparo del cual prosperarían las acciones que se iban a ejercitan por vía arbitral. SEGUNDO.- Para que concurra el requisito del fumus boni iuris, el art. 728.2 LEC exige que el instante de las medidas presente "los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión". En nuestro caso, como se trata de una solicitud de medidas accesorias al procedimiento arbitral que se anuncia se ha iniciado, carecemos de la demanda principal y tan sólo disponemos de las razones que sobre las acciones ejercitadas en el pleito principal se exponen en la demanda de medidas cautelares. De tal forma que deberemos, en primer lugar, atender a ellas para comprobar si las acciones que se dice pretenden ejercitarse, de competencia desleal, podrían presumiblemente prosperar a la vista de lo argumentado y acreditado indiciariamente. En síntesis, la demanda aduce que la actora (INSTITUCION CIMED, S.L.) y la demandada (MERCANTIL RUIZ LLUCH MANILS, S.L.) firmaron un contrato de franquicia el día 9 de enero de 2008, siendo la primera entidad franquiciadora y la segunda franquiciada. En dicho contrato de franquicia, se preveía un pacto de no concurrencia por el que la franquiciada se comprometía durante el año posterior a la resolución del contrato, por cualquier causa, "a no vender ningún bien ni prestar ningún servicio susceptible de entrar en competencia -con la actora y su red de franquiciados- (...). Se acuerda por ello que la cláusula de no competencia se refiere a cualquier actividad de establecimiento dedicado a la prestación de servicios médicos y estéticos...". La demanda cautelar argumenta que la demandada resolvió unilateralmente el contrato de franquicia el 18 de junio de 2008, mediante una comunicación dirigida por burofax a la actora (documento núm. 4 de la demanda), y ha seguido prestando los servicios médicos que eran objeto de la franquicia, infringiendo así la prohibición de no competencia. Conviene reiterar que las medidas solicitadas son accesorias a las acciones de competencia desleal que se pretenden ejercitar, motivo por el cual, debemos examinar qué ilícitos concurrenciales se denuncian, para advertir si los anteriores hechos podrían encajar en los mismos. La demanda cita en primer lugar el art. 5 b) del Reglamento de la Comisión 270/1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Este precepto tan sólo serviría para justificar que el pacto de no concurrencia no es contrario al derecho de competencia, en concreto que no se trata de una práctica restrictiva de la competencia, pero en ningún caso permite fundar en el mismo que el quebrantamiento de dicho pacto es un ilícito concurrencial. Para ello hay que acudir a la ley especial, la Ley de Competencia Desleal, y en concreto a las conductas allí tipificadas. La demanda sin mayor argumentación menciona dos preceptos, los arts. 5 y 12 LCD. Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007, con cita de otras anteriores (SS de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ), la cláusula general del artículo 5 LCD "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular". Dicho de otro modo, no cabe calificar de competencia desleal simultáneamente una misma conducta al amparo del art. 12 LCD y del art. 5 LCD. Ello nos obliga a discriminar los actos y depurar los tipos invocados y aplicados. En realidad, la demanda se limita, como hemos advertido al comienzo de este fundamento jurídico, a denunciar el quebrantamiento de un pacto de no competencia postcontractual y, consiguientemente, el aprovechamiento del know how al que tuvo acceso con ocasión de la relación de franquicia. Parece que la demanda, sin mayor argumentación, pretende encajar el quebrantamiento del pacto de no concurrencia en la cláusula general del art. 5 LCD, que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, cuando ello no es posible, pues se trataría, en su caso, de un supuesto de incumplimiento contractual, aunque lo fuera de un pacto de no concurrencia postcontractual, que justificaría el ejercicio de acciones contractuales, pero no de competencia desleal. La actora debía haber fundado su pretensión en dicho incumplimiento contractual, y al amparo de la normativa general de obligaciones y contratos exigir el cumplimiento forzoso del contrato y/o la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con su incumplimiento. La imposibilidad de calificar este supuesto quebrantamiento del pacto de no concurrencia como un acto de competencia desleal al amparo del art. 5 LCD, impide advertir la concurrencia del fumus boni iuris. Tampoco cabe calificar el empleo del supuesto know how adquirido durante el escaso tiempo que duró la relación de franquicia, como un acto de explotación de la reputación ajena del art. 12 LCD, sobre todo a la vista de la escasa argumentación que al respecto se contiene en la demanda, pues ni se justifica que la actora haya adquirido una reputación comercial o profesional en el mercado, ni se expone cómo se ha podido aprovechar de ella la demandada. Conviene advertir que en ningún caso este aprovechamiento puede ligarse al uso de un know how de la actora, sino que debe ir ligado, como hemos expuesto en numerosas ocasiones, al empleo de signos distintivos o formas de presentación que induzca a asociarla a un origen empresarial bien reputado en el mercado, con idea de aprovecharse de las ventajas de tal reputación. TERCERO.- En consecuencia, debemos confirmar la improcedencia de las medidas solicitadas, y con ello desestimar el recurso de apelación, imponiendo a la actora las costas procesales generadas con su recurso (art. 398.1 LEC).
COMENTARIO:
En el retazo de indicaciones del ponente SANCHO GARGALLO (que, ahora, analizo) suena el eco de una misma cantinela que es posible escuchar al son de un concreto proceder: “la actora presentó una demanda de medidas cautelares al amparo del art. 722 LEC y del art. 11.3 Ley 60/2003, de arbitraje”. Es, pues, el tiempo y lugar para replicar que no es legítimo intercambiar una constatación (o sea, el acierto de una decisión que sólo la motivación puede asegurar) por una presunción (es decir, la creencia de que si se adopta un proceder riguroso, presumiblemente la decisión que se tome contará con sólidas razones, aunque están permanezcan ignotas).
Por ello, visto el caso concreto que contemplamos, pide un desarrollo más adherido a la peculiar piel de aquella postulación particular. O sea, que “la actora presentó una demanda de medidas cautelares al amparo del art. 722 LEC y del art. 11.3 Ley 60/2003, de arbitraje”. Quizás aquí el problema no reside (o no tanto) en que sea difícil hallar concretas razones para la adopción de medidas cautelares con ocasión de un “proceso arbitral pendiente en España” (art. 722 LEC), sino en que se anuncia que se ha iniciado, careciéndose de la demanda principal y, tan sólo, disponiéndose de las razones que, sobre las pretensiones ejercitadas en las actuaciones arbitrales, se exponen en la demanda de medidas cautelares. Es decir la dificultad no atañe a la complicación de lo que toca resolver (unas medidas cautelares) sino a la insuficiente cualificación de lo que se resuelve ya que, al decir del ponente SANCHO GARGALLO, “como se trata de una solicitud de medidas accesorias al procedimiento arbitral que se anuncia se ha iniciado -énfasis mío-, carecemos de la demanda principal y tan sólo disponemos de las razones que sobre las acciones ejercitadas en el pleito principal se exponen en la demanda de medidas cautelares.
Aquí sí que adquiere pertinencia insuperable la afirmación según la cual, en la LEC, el “proceso arbitral pendiente” no se vincula, ni tiene que vincularse con la prohibición de la adopción de la medida cautelar ante causam cuando sucede que se anuncia que se ha iniciado, careciéndose de la demanda principal y disponiéndose, tan sólo, de las razones que, sobre las pretensiones ejercitadas en las actuaciones arbitrales, se exponen en la demanda de medidas cautelares.
Tengo para mí que, este estado de cosas, guarda una similitud incontrovertible con la función que desempeñan las medidas cautelares ante causam en los prolegómenos de su valoración judicial.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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