§442. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTIDÓS DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: CRITERIOS GENERALES A LOS QUE DEBE AJUSTARSE LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ÁRBITROS POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS EN EL EJERCICIO DE SU COMETIDO
Ponente: Juan Antonio Xiol Rios
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Resumen de antecedentes. 1. El 6 de junio de 1934 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Girona dictó auto en el que se declaraban a dos hermanos herederos abintestato de su padre, fallecido en 1934. Los bienes del caudal hereditario eran dos fincas, una edificada, y la otra un solar. Los dos hermanos otorgaron en el año 1967 un documento de transacción y división en el que determinaban cómo se haría el reparto igualitario de los bienes. Incluyeron una cláusula compromisoria según la cual, en caso de discrepancias en la interpretación, efectividad y alcance del documento transaccional se comprometían a someter la disputa a un arbitraje a cargo del decano del Colegio de Abogados de Girona. 2. Según el documento de 1967 la hermana cedía a su hermano su mitad de la finca urbana (en la que habitaba éste con su familia) y a cambio obtendría la autorización de su hermano para vender los solares de los dos. Del importe de la venta de los solares se deduciría, en primer lugar, el valor que en aquel momento tuviese la mitad de la casa que ella había cedido en propiedad a su hermano («Doña [...], del precio obtenido por la venta que realizare de acuerdo con su hermano [...], retendrá en su poder la mitad a que asciende la valoración de la casa, evaluada al tiempo de vender la primera parcela de Montilivi, que les servirá de compensación al precio de la mitad indivisa de la casa cuya participación a ella correspondiente ha cedido a su hermano en méritos de lo convenido en el pacto primero»). También deduciría otros gastos que ella hubiese tenido que hacer en los bienes de la herencia y el saldo resultante se lo repartirían por mitades. 3. En el año 1974 la hermana vendió la primera parcela de los solares y se la repartieron a partes iguales entre los hermanos. En el año 1989 la hermana vendió el resto de las parcelas y el hermano reiteró por diferentes medios a su hermana que había que pasar cuentas de acuerdo con lo que habían acordado en 1967. Finalmente el hermano se dirigió al decano del Colegio de Abogados de Girona para que dictase laudo determinando el saldo resultante. 4. El decano dictó laudo en 15 de julio de 2002. Declaró que existía un saldo final favorable al hermano y que su hermana tenía que pagarle 175 811,17 euros más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha del laudo hasta el pago total. 5. Este laudo no fue objeto de recurso de anulación, por lo que devino firme. 6. La hermana consideró que el árbitro se había equivocado al hacer los cálculos, pues estableció como valor actualizado del precio de la finca urbana la mitad del que resultaba de sus propios cálculos, y redactó un escrito pidiéndole que aclarase el laudo en el sentido fijar un saldo final que resultaba favorable a la solicitante en 84 884,02 euros. El árbitro denegó la aclaración. 7. La hermana formuló entonces una reclamación por responsabilidad del árbitro reclamando la cantidad que ella tendrá que pagar a su hermano y el importe del saldo que ella tendría que haber obtenido. 8. El Juzgado desestimó la demanda. 9. La Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia considerando, en síntesis, que: (a) la parte demandante lo que pretende en este juicio de responsabilidad contra el árbitro es que el Juzgado, primero, y la Sala, después, entren en el fondo del contenido del laudo para ver si efectivamente el árbitro ha cometido errores de cálculo o aritméticos; pero, concretada la resolución de los árbitros en la LA 1988 al dolo o culpa en que haya podido incurrir al cumplir fielmente el encargo que se les ha conferido, deben descartarse los errores del árbitro al resolver el litigio; (b) aunque consideremos el arbitraje equivalente a un mandato, el mandatario, a falta de instrucciones precisas del mandante, está obligado a hacer aquello que sería exigible a un buen padre de familia, de tal suerte que si el árbitro ha querido dictar un laudo con justicia y a pesar de la buena voluntad ha cometido errores que no son caprichosos, sino que pueden darse en un ciudadano normal, no se le pueden exigir otras responsabilidades; (c) no se puede entrar en si el árbitro hubiera podido equivocarse en el momento de deducir del precio de la venta de los terrenos no la mitad del valor de la casa, sino solo el 50 % de esta mitad; ni en si hubiese podido equivocarse en no deducir también de aquella venta hecha por la hermana la comisión de 2 000 000 pts. pagadas al intermediario; ni en si hubiera podido equivocarse al descontar sólo de aquel precio de venta de las parcelas la mitad de las inversiones hechas por la hermana, en vez de las inversiones completas. Son extremos, según la sentencia, en los que no se puede entrar porque entran dentro del saber y entender del árbitro de equidad que con buena fe ha querido cumplir fielmente el encargo de hacer la liquidación del saldo resultante en el reparto; (d) las otras dos imputaciones de error como son el anatocismo (que los intereses produzcan también intereses, posibilidad admitida por el artículo 1109 CC) o bien la imposición del pago de los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha del laudo, ya no son considerados por el propio demandante como exigibles de responsabilidad a un árbitro de equidad. 10. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de la hermana, el cual ha sido admitido por razón de la cuantía al amparo del art. 477.2.2.º LEC. SEGUNDO. - Enunciación de los motivos de casación. El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula: «Fundado en la infracción del artículo 1101 CC, en relación con el artículo 16.1 LA 1988.» Dicho motivo se funda, en síntesis, en que (a) los árbitros deben responder de los errores inexcusables en que incurran en su arbitraje; (b) en el caso examinado se cometió un error aritmético que debió ser corregido mediante su aclaración, pues el árbitro faltó al sentido común al liquidar una herencia que debía ser dividida al 50% entre los hermanos en un 75% y un 25% respectivamente, originando gravísimos perjuicios; (c) concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para la apreciación de una responsabilidad extracontractual. El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de los artículos 1719 y 1726 CC y analógicamente el principio general contenido en el art. 218 LEC.» Dicho motivo se funda, en síntesis, en que (a) el árbitro debe atenerse a las instrucciones de las partes en el mandato recibido; (b) en el caso examinado se le encargó por los hermanos de manera precisa, en contra de lo que afirma la sentencia, que liquidara equitativamente por mitad la herencia recibida de los padres, por lo que el árbitro faltó a su principal deber, el de congruencia, al incluir en la herencia la totalidad de la finca adjudicada a la recurrente y únicamente la mitad de otra de las fincas, la que había sido adjudicada a su hermano. El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción del artículo 4 LA 1988 en relación con el artículo 3.2 CC.» Dicho motivo se funda, en síntesis, en que (a) el arbitraje de equidad no permite al árbitro emitir un laudo manifiestamente injusto, pues el juicio de equidad, según reiterada jurisprudencia, no es más que un modelo de justicia definido por los principios generales del ordenamiento en un tiempo y en un país determinado; (b) en el caso examinado el árbitro calcula los valores de activos y pasivos de la herencia siguiendo en apariencia un método correcto, pero, tras cometer un error de cálculo (contabilizar la casa por la mitad de su valor), justifica su decisión amparándose como excusa en la interpretación del acuerdo transaccional, cuando en el propio laudo dice lo contrario. El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de los criterios de interpretación del propio laudo y de la voluntad de las partes (art. 1281 a 1284 CC por analogía y como vulneración positiva).» Dicho motivo se funda, en síntesis, en que (a) la sentencia yerra en la interpretación del laudo, pues éste se contradice en la interpretación del contrato transaccional y en la fórmula aritmética que aplica; (b) la sentencia interpreta también incorrectamente el expresado contrato cuando parece identificar la liquidación efectuada por el árbitro con la interpretación del contrato transaccional, contraria a la intención de las partes, en la que se abstiene de entrar por formar parte del fondo del asunto. Los motivos de casación, estrechamente relacionados entre sí, deben ser examinados conjuntamente y desestimados. TERCERO. - Admisibilidad del recurso. No pueden ser aceptadas las alegaciones formuladas por la parte recurrida sobre inadmisibilidad de los motivos de casación por las siguientes razones: a) La valoración acerca de la concurrencia de los criterios de imputación determinantes de la responsabilidad civil es susceptible de ser examinada en casación por constituir una cuestión jurídica, tanto si se trata de la valoración acerca de si concurre culpa o negligencia suficiente para la imputación subjetiva, como si se trata de apreciar los aspectos jurídicos del nexo de causalidad para determinar si el resultado dañoso es objetivamente imputable al demandado. b) Los razonamientos efectuados por la parte recurrente para combatir la argumentación de la sentencia de primera instancia no comportan en el supuesto examinado irregularidad alguna, puesto que los fundamentos de la sentencia de primera instancia son expresamente admitidos por la sentencia de apelación en tanto no se opongan a lo argumentado en ella. No puede estimarse conculcado, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual el recurso de casación no es una tercera instancia (entre otras, STS 1 de abril de 2009 RC n.º 1056/2004). c) El examen del motivo cuarto de casación permite determinar con exactitud cuál es la infracción del ordenamiento denunciada, que coincide con aquella a la que hace referencia al escrito de preparación, por lo que carece de trascendencia el defecto formal consistente en que algunos de los preceptos que se citan como infringido es el escrito de interposición no aparecen citados en el escrito de preparación, ya que se hallan relacionados con los que se citan en él. CUARTO.- La responsabilidad civil de los árbitros. Entre otros son criterios generales a los cuales debe ajustarse la exigencia de responsabilidad civil a los árbitros por los daños producidos en el ejercicio de su cometido los siguientes: a) Desde el punto de vista positivo, la institución del arbitraje, en cuanto comporta materialmente el ejercicio de la función de resolución de conflictos jurídicos en una posición autónoma de imparcialidad, exige que esta no se vea amenazada por reclamaciones de responsabilidad civil por los errores cometidos. Por ello, para que exista esta responsabilidad es menester que la infracción cometida en el cumplimiento del encargo revista un carácter manifiesto y que, cuando menos, ser producto de una grave negligencia. La LA, no aplicable por razones temporales al supuesto que examinamos, restringe la responsabilidad a «los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo» (artículo 1 LA), por considerar que sólo los daños causados intencionalmente o mediando grave negligencia pueden determinar la exigencia de responsabilidad a los árbitros sin amenazar la autonomía de actuación necesaria para el ejercicio de la facultad de resolución heterónoma de conflictos que se les reconoce de acuerdo con la voluntad de las partes. La LA 1988, aplicable en el caso, considera responsables a los árbitros que no cumplieran fielmente su encargo «por los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa». Esta expresión debe también interpretarse como restringida a los supuestos de negligencia grave, pues la imputación al árbitro de los daños causados mediante negligencia que no comporte una infracción suficientemente caracterizada de sus deberes se opone a la autonomía funcional amparada en la autonomía de la voluntad de las partes que constituye la base de esta institución. La necesidad de que se aprecie un error de carácter manifiesto para que pueda exigirse responsabilidad en relación con los errores judiciales constituye prácticamente una constante en Derecho comparado y se ofrece como una exigencia derivada de los principios del Derecho comunitario cuando se trata de determinar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de aquel mediante actuaciones judiciales. No parece que respecto de los árbitros deba regir un principio distinto, pues, salvadas las distancias que existen entre la naturaleza de la función jurisdiccional y la de arbitraje (la primera tiene su fundamento constitucional en el monopolio de exclusividad de aplicación de las leyes y garantía de los derechos por el poder judicial, mientras que el segundo, según la STC 9/2005, es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del Ordenamiento), la actuación del árbitro, limitada a determinadas materias, tiene un contenido material similar al ejercicio de la función jurisdiccional y el laudo dictado produce los mismos efectos que una resolución jurisdiccional. Por otra parte, la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales (SSTC 9/2005, y 761/1996 y 13/1927) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones (SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990). Cuando se trata de arbitraje de equidad, la exigencia del carácter manifiesto del error cometido por negligencia y su incidencia en el carácter injusto del resultado resulta especialmente relevante. La aplicación de la equidad no supone, como ha declarado esta Sala, prescindir de los principios generales del Derecho y la justicia, ni contravenir el Derecho positivo (según la STS de 30 de mayo de 1987 la jurisprudencia no declara que los laudos de equidad deban desconocer o contravenir las normas de Derecho positivo, sino que viene a afirmar que no se apliquen exclusivamente normas de Derecho de forma rigurosa), sino más bien atenerse a criterios de justicia material fundados en principios de carácter sustantivo y premisas de carácter extrasistemático para fundar la argumentación, las cuales tienen un valor relevante en la aplicación del Derecho, aunque pueda prescindirse, dado el carácter esencialmente disponible del objeto del arbitraje, de aquellas reglas que tienden a la protección del sistema jurídico como institución, especialmente de aquellas que persiguen salvaguardar la seguridad jurídica, cuando no se advierte que en el caso concretamente examinado tengan más trascendencia que la de garantizar la coherencia institucional y la autoridad del Derecho y de los tribunales. Resulta, por lo tanto, evidente que cuando el arbitraje es un arbitraje de equidad resulta especialmente relevante la justicia del resultado obtenido y su coherencia con los principios sustantivos que deben inspirar la solución del caso, por lo que, desde el punto de vista de la responsabilidad de los árbitros, no pueden tomarse en consideración de manera aislada la omisión de reglas o premisas de carácter formal o institucional, aunque pudiera considerarse grave en una resolución jurisdiccional. b) Desde el punto de vista negativo, la responsabilidad del árbitro no podrá apreciarse en casos en los que no se excedan los límites de los inevitables márgenes de error en que se producen las actuaciones arbitrales, teniendo en cuenta el carácter necesariamente sujeto a apreciación que la aplicación del ordenamiento jurídico comporta, la aceptación de la posibilidad de error que lleva consigo el convenio arbitral si en él no se establece un sistema de revisión de la decisión arbitral y el carácter del árbitro como persona no dedicada profesionalmente al ejercicio de la potestad jurisdiccional. c) De acuerdo con los principios generales en materia de responsabilidad civil, la responsabilidad de los árbitros exige también la existencia de un perjuicio económico efectivo en el patrimonio o en los derechos de los interesados. d) La apreciación de responsabilidad exige también un requisito de ligamen causal entre la acción u omisión productoras del daño o perjuicio y el resultado. Es particularmente relevante en la apreciación del nexo de causalidad la adecuación valorativa del concepto, que se logra tomando en consideración la confluencia de determinados factores, tales como la conducta de las partes o la interferencia de factores externos, que puedan enervar la posibilidad de atribuir razonablemente el daño, causado por una irregularidad en el cumplimiento de los deberes del árbitro, a la conducta del árbitro demandado en el plano de la imputación objetiva, más allá de la pura causalidad fenoménica, si dicha conducta no es suficientemente relevante. e) El daño o perjuicio económico no debe poder ser reparado de otra forma, por lo que el árbitro deviene responsable en último término, como corresponde a la necesidad de salvaguardar razonablemente, en beneficio de la libertad de disposición de las partes, la autonomía en el ejercicio de su función, lo que quiere decir que la reclamación formulada en contra del árbitro no puede prosperar, por falta de requisitos, sin el agotamiento de los remedios hábiles para revisar la resolución a la que se imputa el perjuicio, bien sea la acción de aclaración y complemento, la acción de anulación prevista en la LA cuando sea procedente y útil o los medios de revisión que se hayan establecido válidamente en el convenio arbitral. QUINTO.- La aplicación de la anterior doctrina conduce a las siguientes consecuencias: a) El incumplimiento de los deberes del árbitro que se denuncia, consistente en un cómputo defectuoso del valor de una de las fincas, no aparece en sí mismo como una infracción de carácter manifiesto. El error de cómputo, que puede considerarse evidente aisladamente considerado, tiene la trascendencia propia de una incoherencia en los cálculos matemáticos con los que el árbitro justifica su decisión, pero se encuadra en un proceso de valoración en que intervienen factores de diversa índole que no pueden ser enjuiciados a efectos de responsabilidad sino ponderando todas las circunstancias concurrentes. Entre ellas está, en el caso examinado, que la sentencia recurrida considera probado que el valor de los solares atribuidos a la demandada se consideraba superior al de la finca que quedaba en poder del demandante, de donde se sigue que prima facie el resultado de la liquidación debía ser favorable al demandante y no a la demandada recurrente, como ocurriría en el caso de efectuar los cálculos como ella pretende. No es suficiente, en suma, justificar la existencia de un error de hecho inexcusable en las premisas de que parte el árbitro o la existencia de un error en la interpretación de un contrato para determinar la existencia de responsabilidad si no se justifica suficientemente que este error trasciende de manera plena en la decisión que comporta el laudo y, si se trata de un arbitraje de equidad, que incide en la arbitrariedad del resultado. Estos razonamientos determinan especialmente la procedencia de desestimar los motivos primero y cuarto de casación. b) Tratándose de un arbitraje de equidad adquieren una importancia secundaria los elementos de incongruencia o incoherencia interna de la decisión arbitral, dado que, como antes se ha indicado, las reglas de carácter formal o institucional, tendentes a garantizar la seguridad jurídica y la posición formal de las partes, presentan una importancia secundaria en el arbitraje de equidad, en el que razones de justicia material pueden llevar al árbitro a prescindir de ellas. Los razonamientos que éste emplea al resolver la petición de aclaración se orientan implícitamente en este sentido. Este razonamiento determina especialmente la desestimación del motivo tercero de casación. c) Deben desecharse en el caso examinado las alegaciones sobre la falta de fundamento y carácter ex novo [sin antecedentes] de los argumentos que se esgrimieron en la instancia por la parte demandada para justificar la actuación correcta del árbitro, pues su estimación únicamente conduciría a admitir la existencia de un error en el laudo. No basta para la existencia de responsabilidad del árbitro con demostrar que se ha cometido un error en el ejercicio del encargo formulado, sino que es necesario justificar que se han rebasado de manera manifiesta los márgenes razonables de error admisibles en la labor del árbitro. Este razonamiento determina la desestimación del motivo segundo. d) Se cumple el requisito de la existencia de un perjuicio económico de carácter individual y efectivo, pues el que se imputa al árbitro consiste en una disminución patrimonial como consecuencia del contenido del laudo. e) No se advierte hecho alguno que impida, desde el punto de vista de la concurrencia de un nexo de causalidad, la imputación al árbitro del daño producido en el caso de que se hubiese apreciado un incumplimiento manifiesto de sus deberes con trascendencia en el contenido decisorio del laudo. f) Se justifica haber agotado la posibilidad de pedir aclaración del laudo, pero no la de haber ejercido la acción de nulidad. No puede descartarse, al menos de manera radical, que mediante la acción de nulidad puedan hacerse valer supuestos de error manifiesto cuando se traduzcan en el ejercicio arbitrario de la función del árbitro suficiente para estimar que éste ha actuado resolviendo cuestiones no sometidas a su decisión o con contravención de los principios de orden público (artículo 45.1 y.5 LA 1988). Manifestándose acorde con estos principios la sentencia recurrida, no se aprecia la comisión de las infracciones denunciadas. SEXTO.- Desestimación del recurso. La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.4 LEC, en relación con el artículo 398 LEC.
COMENTARIO:
Nadie pone en tela de juicio la valencia del significado literal del artículo 21 LA (“Responsabilidad de los árbitros”). Así que, en principio, no hay razones para que decaiga el qué (hacer) por mucho que la LA no especifique el cómo. De otro lado, la obligatoriedad de que, el árbitro, asuma su responsabilidad puede declinar en los supuestos en que, la misma, sea inexequible (por aquello de “ad imposibilita nemo tenetur”); pero, para indagar sobre la pertinencia de esa salvedad, actuaré -modestamente, claro está- como evaluador. Y a ello voy.
Por lo pronto, me detendré en el elemento de objetividad que pueda ser atribuible al árbitro para ser responsable. La fijación del citado elemento pertenece al libre discernimiento del órgano jurisdiccional -que no puede ser coartado- y que puede moverse dentro de amplios márgenes, cuyo límite más definido es la arbitrariedad. Pero, aún renunciando a la plétora de retoques que, imperiosamente, reclama este planteamiento, yo objetaría lo siguiente: suponiendo que el elemento objetivo no pueda ser coartado, de ahí no se sigue que no pueda ser expresado. Además, ¿de qué otro modo se logrará saber si el órgano jurisdiccional desborda o no el límite de la arbitrariedad? La obligación de objetivar la responsabilidad del árbitro presupone una específica epistemología cognitivista: sólo cuenta lo que es verbalizable, lo no decible se abandona porque es incontrolable.
Salto, así, al primer problema. El relativo a cómo puede reflejarse, en una única motivación, los distintos itinerarios mentales que haya recorrido el ponente XIOL RIOS y los diferentes fundamentos que haya tenido en cuenta para adoptar su decisión.
Ésta es una cuestión que delata -en el caso del ponente XIOL RIOS- hasta qué punto no se dilapida el tiempo sin beneficio conocido. En efecto, el mentado ponente XIOL RIOS, toma, como punto de referencia, una objetivación, de la responsabilidad del árbitro, que -creo- es operativa y realista.
Las disposiciones normativas sobre arbitraje -tanto las pretéritas como las vigentes- no acostumbran a delimitar objetivamente la responsabilidad del árbitro. Para remediar tal carencia bueno sería, entonces, saber cual es el ámbito usual -en la cultura jurídica- de aquella objetivación. Sin embargo, esa deseada objetivación no tiene, en el uso habitual de la ciencia jurídica, una acepción única. En opinión de unos, la objetivación de la responsabilidad del árbitro sirve para exteriorizar un iter lógico mediante el cual se llegaría a formular el criterio jurisprudencial; según otros, esa misma objetivación no tendería a describir cómo se ha ido formando la decisión jurisprudencial, sino intentaría justificarla mediante argumentos jurídica y racionalmente validos.
No creo equivocarme si digo que, la teoría que maneja el ponente XIOL RIOS, se configura de acuerdo con la segunda opinión -no con la primera, muy pujante en el pasado pero, hoy, en franca e irreversible decadencia-. Y, además, le pone nombre y apellidos: es el error de carácter manifiesto.
Para tal fin, el esforzado ponente XIOL RIOS, se pone manos a la obra a causa de una serie de factores. De un lado, dice que “la necesidad de que se aprecie un error de carácter manifiesto para que pueda exigirse responsabilidad en relación con los errores judiciales constituye prácticamente una constante en Derecho comparado y se ofrece como una exigencia derivada de los principios del Derecho comunitario cuando se trata de determinar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de aquel mediante actuaciones judiciales” -énfasis mío-. Y añade “no parece que respecto de los árbitros deba regir un principio distinto, pues, salvadas las distancias que existen entre la naturaleza de la función jurisdiccional y la de arbitraje (la primera tiene su fundamento constitucional en el monopolio de exclusividad de aplicación de las leyes y garantía de los derechos por el poder judicial, mientras que el segundo, según la STC 9/2005, es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del Ordenamiento), la actuación del árbitro, limitada a determinadas materias, tiene un contenido material similar al ejercicio de la función jurisdiccional y el laudo dictado produce los mismos efectos que una resolución jurisdiccional -énfasis mío-.
O sea, que, cuando el artículo 21 LA prescribe la responsabilidad de los árbitros, ha de ser verificable; ahora bien, ante preceptos que imponen tales prescripciones, nadie está en condiciones de observar si, el “decisor”, ha plasmado o no sobre el papel el recorrido mental que le ha conducido a su decisión; por tanto, habrá de ser otro elemento el que determine si el “decisor” de turno ha acatado o no el precepto en cuestión -el art. 21 LA-. Y ya lo hemos leído. Parece salir airoso del trance, nuestro esforzado ponente XIOL RIOS, diciendo -en esencia- que el “carácter manifiesto para que pueda exigirse responsabilidad en relación con los errores judiciales constituye prácticamente una constante en Derecho comparado y se ofrece como una exigencia derivada de los principios del Derecho comunitario cuando se trata de determinar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de aquel mediante actuaciones judiciales” -énfasis mío-.
De otro lado, y encima, el planteamiento del ponente XIOL RIOS no peca de irreal o de algo peor ¡Muy al contrario! Ya que no es ajeno a que “la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario -énfasis mío- cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales (SSTC 9/2005, y 761/1996 y 13/1927) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones (SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)”.
Creo que el ponente XIOL RIOS anda sobrado de experiencia personal acerca de cómo se motivan, en realidad, las resoluciones judiciales dentro de un órgano colegiado -como es la Sala 1ª del TS- sin que le asalte, ninguna duda -intuyo-, sobre cómo debe de actuar la intervención judicial en el arbitraje. Y acerca de su carácter de control extraordinario.
Y si lo anterior no bastara ¡ahí va la puntilla! Dice nuestro -de nuevo- esforzado ponente XIOL RIOS que “cuando se trata de arbitraje de equidad, la exigencia del carácter manifiesto del error cometido por negligencia y su incidencia en el carácter injusto del resultado resulta especialmente relevante. La aplicación de la equidad no supone, como ha declarado esta Sala, prescindir de los principios generales del Derecho y la justicia, ni contravenir el Derecho positivo (según la STS de 30 de mayo de 1987 la jurisprudencia no declara que los laudos de equidad deban desconocer o contravenir las normas de Derecho positivo, sino que viene a afirmar que no se apliquen exclusivamente normas de Derecho de forma rigurosa), sino más bien atenerse a criterios de justicia material fundados en principios de carácter sustantivo y premisas de carácter extrasistemático para fundar la argumentación, las cuales tienen un valor relevante en la aplicación del Derecho, aunque pueda prescindirse, dado el carácter esencialmente disponible del objeto del arbitraje, de aquellas reglas que tienden a la protección del sistema jurídico como institución, especialmente de aquellas que persiguen salvaguardar la seguridad jurídica, cuando no se advierte que en el caso concretamente examinado tengan más trascendencia que la de garantizar la coherencia institucional y la autoridad del Derecho y de los tribunales. Resulta, por lo tanto, evidente que cuando el arbitraje es un arbitraje de equidad resulta especialmente relevante la justicia del resultado obtenido y su coherencia con los principios sustantivos que deben inspirar la solución del caso, por lo que, desde el punto de vista de la responsabilidad de los árbitros, no pueden tomarse en consideración de manera aislada la omisión de reglas o premisas de carácter formal o institucional, aunque pudiera considerarse grave en una resolución jurisdiccional” -énfasis mío-. O sea, que, a través de su exordio jurídico/equidad, habría que recordar que, cuando se trata de un arbitraje de equidad, debe tenerse en cuenta la justicia del resultado por encima de la omisión de reglas formales o institucionales.
Y aquí es donde -creo- que se halla el autentico nudo gordiano de la motivación. El problema no reside tanto en el binomio exordio jurídico/equidad -¡que es importante!- sino en el “funcionamiento” del mismo; más ceñidamente: en el perjuicio económico efectivo en el patrimonio o en los derechos de los interesados. Y, entonces, el ponente XIOL RIOS nos ofrece algunas pistas a seguir. Dice: “desde el punto de vista negativo, la responsabilidad del árbitro no podrá apreciarse en casos en los que no se excedan los límites de los inevitables márgenes de error en que se producen las actuaciones arbitrales, teniendo en cuenta el carácter necesariamente sujeto a apreciación que la aplicación del ordenamiento jurídico comporta, la aceptación de la posibilidad de error que lleva consigo el convenio arbitral si en él no se establece un sistema de revisión de la decisión arbitral y el carácter del árbitro como persona no dedicada profesionalmente al ejercicio de la potestad jurisdiccional” -énfasis mío-.
Y, leído lo leído, no queda más remedio que exprimirse las meninges para arbitrar una salida. Y, al ponente XIOL RIOS, se le ocurre una de las mejores y más ágiles -¡seguro!- ¿Cuál es esa? Consiste en que “la apreciación de responsabilidad exige también un requisito de ligamen causal entre la acción u omisión productoras del daño o perjuicio y el resultado. Es particularmente relevante en la apreciación del nexo de causalidad la adecuación valorativa del concepto, que se logra tomando en consideración la confluencia de determinados factores, tales como la conducta de las partes o la interferencia de factores externos, que puedan enervar la posibilidad de atribuir razonablemente el daño, causado por una irregularidad en el cumplimiento de los deberes del árbitro, a la conducta del árbitro demandado en el plano de la imputación objetiva, más allá de la pura causalidad fenoménica, si dicha conducta no es suficientemente relevante” -énfasis mío-.
Terminado el desfile de la pléyade de argumentaciones con las que, el ponente XIOL RIOS, nos ha deleitado reservo, para el final, una advertencia de clara justificación procesal: el agotamiento de los remedios hábiles para revisar la resolución a la que se imputa el perjuicio. Para que se me entienda, y se le entienda al ponente XIOL RIOS, “la reclamación formulada en contra del árbitro no puede prosperar, por falta de requisitos, sin el agotamiento de los remedios hábiles para revisar la resolución a la que se imputa el perjuicio, bien sea la acción de aclaración y complemento, la acción de anulación prevista en la LA cuando sea procedente y útil o los medios de revisión que se hayan establecido válidamente en el convenio arbitral” -énfasis mío-.
Es decir, que, de los datos consignados, brota, de modo natural, el criterio procesal. Y, ahí, acaba todo lo que da de sí el parecer de nuestro esforzado ponente XIOL RIOS.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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