§435. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE CINCO DE MAYO DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: ÁMBITO EN EL QUE SE ORIGINA LA VIOLACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO PROCESAL. AUTONOMÍA PROBÁTICA DEL ÁRBITRO
Ponente: María José Torres Cuellar
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PRIMERO.- Tanto por la representación de le entidad actora principal "Salón de la Sonrisa, S.L." como por la reconviniente "Iceberg Levante, S.L.", se interponen sendos recursos de anulación contra el Laudo arbitral emitido el día 23 de julio de 2.007 por D. Fernando Bertuchi Alcalde designado arbitro por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Málaga, resolviendo sobre las diferencias surgidas entre dichas sociedades mercantiles en el desarrollo de la relación jurídica de franquicia que les unía, a cuyo efecto, denuncia la primera entidad mencionada, como motivo de anulación, y conforme con el art. 41, letra f) de la LA, que el Laudo en lo que se refiere a la negación de su pretensión indemnizatoria por incumplimiento contractual de la contraparte, sin motivación alguna, ni las más mínima argumentación jurídica, atenta al orden público y va en contra del interés común. Por su parte Iceberg Levante, S.L., en primer término, y sintetizando, denuncia que se le ha cercenado su derecho a la tutela judicial efectiva ante la falta de práctica de las testificales que propuso, y la falta de aportación de las documentales que solicitó; y en segundo lugar que el laudo es contrario al orden público, pues incorpora una resolución extrapetitum, es incongruente y no resuelve sobre la totalidad de los asuntos planteados. SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de dichos recursos conviene hacer constar, en primer término, que es reiterada y constante la jurisprudencia que entiende que en el denominado recurso de anulación que recoge la Ley de Arbitraje rigen los mismos fundamentos que en los procedimientos comunes de la L.E.C. en orden a la salvaguarda de los principios de contradicción procesal y defensa, sin que se pueda pretender que, por el carácter especial del primero, y su teórica simplificación de trámites, dejen de observarse tales principios en garantía precisamente de derechos constitucionales, y es precisamente a este ámbito al que cabe reconducir la posible violación de normas de orden público procesal, pero sin que en modo alguno se pueda mediante esa vía indirecta cuestionar el fondo del asunto debatido y resuelto en el procedimiento arbitral. En segundo lugar, y en cierto modo relacionado con lo que se acaba de exponer, que el procedimiento arbitral es un procedimiento de naturaleza especial que permite a las partes acudir para la solución de conflictos de Derecho Civil a una alternativa a la acción judicial en sentido estricto, configurando un recurso de anulación que en ningún modo es un recurso de apelación de plena cognición, que permita revisar en segunda instancia lo decidido por los árbitros, de tal manera que la parte que se viera perjudicada por esa decisión de fondo pudiera de nuevo plantear la misma ante los Tribunales de Justicia, frustrándose así el objetivo que la institución de Arbitraje pretende conseguir. Este criterio ha dominado de forma reiterada y constante la Jurisprudencia que ha venido impidiendo que por la vía del recurso de anulación puedan volver las partes a la controversia ya resuelta por los árbitros (T.S. 21 de marzo de 1991, 15 de diciembre de 1987 y 4 de junio de 1991). TERCERO.- Pues bien, el primero de los recursos a analizar, esto es, el de la mercantil Salón de la Sonrisa, S.L. donde como motivo denuncia con base en el art.41.1 f) de la Ley de Arbitraje de 2.003, la falta de motivación sobre la causa que lleva al árbitro a no estimar su pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios que ex. art. 1124 del CC interesó, por cuanto, según expone, entrando en el fondo del asunto, el ejercicio de la acción de resolución por incumplimiento contractual de la demandada, como así se recoge en el laudo, debió conllevar tal pronunciamiento. El motivo debe ser rechazado, pues como se ha dejado dicho, el posible control judicial consecuente al artículo 45 de la Ley de Arbitraje está limitado al aspecto meramente externo del Laudo y no de fondo sobre la cuestión sometida a arbitraje, y al caso, en el Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto del Laudo, se trata precisamente la cuestión de la prueba del lucro cesante y daño emergente, que corresponde al actor, y resulta preciso acreditar que realmente se hayan dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes, a cuyo efecto se razona y motiva en el mismo al efecto, como igual hace en el auto posterior de fecha 18 de septiembre de 2.007, desestimatorio de la aclaración interesada por dicha parte. De modo que el ahora apelante no hace sino entrar a discutir el fondo del asunto, las conclusiones del árbitro, y su aplicación del derecho, lo que claramente escapa a lo que debe ser objeto de control por este Tribunal, pues no es misión del mismo en este recurso corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas (S.T.S. 7 de junio de 1990, y en este mismo sentido las Ss. T.C. 15/89, 62/91 y 174/95). Y es que en contra de lo que opina la representación de la franquiciadora, la Sala considera que el Laudo está suficientemente motivado, pues su lectura permite el conocimiento y la comprensión de las razones que han llevado al árbitro a resolver en el sentido que expone. Y aún menos se comparte el argumento de la recurrente de que la decisión arbitral ha significado la infracción del orden público. Cabe advertir de inicio que es posición constante y pacífica de las Audiencias Provinciales, al resolver sobre esta materia, que la infracción al orden público tan frecuentemente invocada, por su carácter generalista y residual, como causa de impugnación del laudo, no puede convertirse en resquicio permanente que abra la posibilidad, ante cualquier clase de infracción sustantiva o procesal, de sustituir el criterio del árbitro por el del Tribunal desde un control de legalidad y justicia intrínseca frente al juicio de equidad que no le corresponde cuando ni el procedimiento ni la decisión afectan ni contravienen ese orden público (SAP Madrid Secc. 19ª de 16 de febrero 2004; AP Burgos S.17 de junio de 2004; SAP Barcelona 25 de mayo de 2004; SAP Albacete de 10 de marzo de 2005). Orden público que como declara la S. de la AP Madrid, Secc. 10, núm. 559/2007 de 23 noviembre, y sección 8ª S. 28ª, S 5-12-2008, núm. 300/2008, y con ella, muchas otras como la AP de Barcelona, sec. 15ª, S 27-11-2008, núm. 429/2008, " el orden público ha de ser entendido desde la perspectiva constitucional como el conjunto de principios jurídico públicos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87 de 11 de febrero, 116/1988 de 20 de junio y 54/1989 de 23 de febrero); núcleo o principios básicos y esenciales de un sistema. En consecuencia, la infracción del orden público no puede asimilarse a cualquier infracción de una norma jurídica, ni siquiera a infracción de norma imperativa, ya que no toda infracción de norma imperativa es cuestión del orden público; ni cualquier infracción de los principios de justicia y equidad puede equipararse a infracción del orden público sino tan sólo la infracción de aquellos principios de justicia y equidad que conforman el concepto del orden público constitucional según viene interpretándose por la doctrina jurisprudencial." Pero nada de ello concurre en nuestro caso, de manera que en las presentes actuaciones, el orden público no puede considerarse violentado por una decisión arbitral que no puede considerarse absurda, inaceptable o determinante de indefensión alguna, cuando la misma se ha acomodado a oportunos razonamientos jurídicos. En conclusión a lo expuesto, el Laudo no contradice ni atenta en modo alguno a los principios de orden público invocados. Es por ello que también ese motivo debe perecer. CUARTO.- Por la empresa franquiciada Iceberg Levante, S.L. se impugnan, igualmente, al amparo del artículo 41 de la Ley 60/03, de 23 de diciembre, de Arbitraje, algunas de las decisiones del Laudo Arbitral de Equidad, lo que se adelanta ya se debe desestimar. La impugnación del primer motivo se fundamenta en que no se ha practicado la prueba testifical de la Sra. Purificacion, y el Sr. Marco Antonio, pero omite que fue por culpa y negligencia suya, ya que se le puso en conocimiento el resultado negativo de la citación de la primera por error en el domicilio que dio, sin que nada adujera al efecto hasta el acto del juicio, lo que igualmente ocurrió con el otro testigo. También alega que otras pruebas propuestas por él, (como copia íntegra e incorporación de las grabaciones de las vistas habidas en las diligencias cautelares instadas por la actora, y documental fiscal), fueron admitidas y no han sido practicadas. Pero más cierto es que, la documentación fiscal peticionada obra en el expediente, y se aportan conforme solicitó en esta alzada copia de las vistas celebradas en el expediente de medidas cautelares, que, a la sazón, poco aportan al caso; y sobre las demás cuestiones que en base al resto de las otras documentales a requerir de la contraparte -que le fueron rechazadas-, se pretendía alcanzar, ya fueron objeto de análisis por el árbitro. Éste goza de la autonomía suficiente para denegar pruebas propuestas de forma extemporánea ó para inadmitir aquéllas pruebas que considere inútiles o impertinentes, sin que la oportunidad ó no de esa inadmisión o denegación sea materia revisable en el recurso de anulación. De ahí que no se haya probado la conculcación de los principios procesales que alega por lo que el motivo debe decaer. QUINTO.- La recurrente, en el último de los motivos, señala que el árbitro ha resuelto cuestiones extrapetitum, otras no sometidas a arbitraje y ha incurrido en contradicción, cuando, en realidad toda la argumentación que vierte respecto del importe del canon, los royalties y los pagarés, no son más que la desestimación de sus pretensiones, siendo el laudo perfectamente congruente con lo resuelto y con lo instado por la parte y se cohonesta con los efectos resolutivos. Y es que, examinadas las actuaciones es obvio que no concurre las expresadas contradicciones, e incongruencias porque en modo alguno el laudo se ha pronunciado sobre materias no debatidas sino sobre aquellas cuestiones oportunamente introducidas en los escritos de alegaciones de las partes en el procedimiento arbitral, ni tampoco ha modificado el objeto procesal. Lo que la recurrente denuncia es que el árbitro ha valorado erróneamente la prueba practicada, pues no otro significado tiene el hecho que sustenta el motivo al decir que el laudo «...sin apoyatura ni base legal para ello, establece el canon que "se supone que debieron pactar" las partes por cada nueva apertura de franquicia....», o, al manifestar que «...se basa en unas facturas que esta parte ha tachado de documento falsificado, de prueba falsa...». En definitiva, el examen de las actuaciones arbitrales y del laudo que les puso fin, evidencia que la queja del recurrente no está justificada, sino que responde a un punto de vista particular e interesado no coincidente con el del árbitro, amén de que a través de ello pone de manifiesto su claro designio de traer a este recurso de anulación el debate sobre la cuestión de fondo, pues solo al fondo afecta la denunciada «errónea valoración de la prueba» e «infracción de preceptos del Código Civil» que encubre la alegada e inexistente incongruencia por omisión, y extra petitum, siendo evidente, que la imputación que se hace al árbitro de haberse excedido en su resolución «..al incorporar tal concepto (el canón) no discutido ni instado por las partes..» y «...sin comentario alguno al respecto de esa denunciada falsificación...» o sobre «...que vende maquinaria y los productos objeto de franquicia a terceros... », solapa la disconformidad con lo decidido en el fondo y ello, como ya hemos expuesto, excede del ámbito de este recurso de anulación que excluye la posibilidad de revisarlo, quedando exclusivamente limitado a la emisión de un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales, formalidades que se concretan en el respeto a los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes que han sido observados en la actuación arbitral de equidad que se inició con la determinación del procedimiento a seguir, procedimiento que se ha observado sin vulneración de los aludidos principios esenciales que conforman el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE. De manera que conteniendo el escrito en el que se articula la acción de anulación una serie de críticas a las conclusiones alcanzadas en el Laudo sobre dichas cuestiones, es obvio que en este trámite no puede entrarse a analizar si el árbitro valoró bien o mal la prueba, puesto que no se está ante un recurso de apelación, y no puede desvirtuarse la naturaleza del arbitraje, que impide a los Tribunales Jurisdiccionales conocer de las controversias sometidas a él. SEXTO.- A falta en la Ley especial de una regulación expresa sobre las costas del recurso de anulación procede aplicar analógicamente todos los preceptos que regulan en esta materia el de apelación en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, y por tanto procede imponerlas a la parte cuya impugnación se rechaza, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO:
La precisión se ve venir. No se trata de que la exigencia de orden público sea clara para resolver un caso y dudosa para otro caso. Eso implica -además- que la claridad y oscuridad (contextuales ambas) de la reiterada exigencia está en función no sólo de factores lingüísticos sino de otros. Es decir, que las situaciones de “duda”, en contextos concretos, pueden producirse incluso cuando la exigencia de orden público posea un rigor lingüístico similar al de un lenguaje formalizado (p. ej. el lenguaje matemático). De ahí que, la ponente TORRES CUELLAR asuma como asidero indicaciones -ya- meridianamente admitidas en sí mismas pero que las reformula para evitar equívocos.
Bien. Que me parezca adecuado actuar de ese modo se debe a alguna razón por supuesto. Y es la que apunta, de entrada, la esforzada ponente TORRES CUELLAR al decir que, en el trámite de anulación del aludo arbitral, “rigen los mismos fundamentos que en los procedimientos comunes de la L.E.C. en orden a la salvaguarda de los principios de contradicción procesal y defensa” -énfasis mío- sin que “dejen de observarse tales principios en garantía precisamente de derechos constitucionales, y es precisamente a este ámbito al que cabe reconducir la posible violación de normas de orden público procesal” -énfasis mío-. De modo que una razón garantista se halla, también, presente en el mencionado trámite de anulación del laudo arbitral.
Ahora bien, en defensa de esa postura he de salir al encuentro de la justificación de la aludida razón garantista. Y he de reconocer que la opción, que se haga en esta materia, lleva en su trastienda presupuestos teóricos y/o ideológicos que es preciso explicitar. No ha de extrañar, por tanto, que la ponente TORRES CUELLAR, tras invocar la mentada razón garantista, diga: “sin que en modo alguno se pueda mediante esa vía indirecta -sería la del trámite de anulación del laudo arbitral- cuestionar el fondo del asunto debatido y resuelto en el procedimiento arbitral” -énfasis mío-.
Que las definiciones legislativas vinculan al árbitro es, hoy, pan comido; pero ¿en qué grado le vinculan? A este respecto anotaré un par de cosas.
Voy a por la primera. La LA incluye definiciones que delimitan el significado de términos o expresiones. Pero los términos de los que se vale la LA para definir no están, a su vez, definidos. Normalmente son más precisos que los términos que requieren definición; pero no se excluye que dejen espacios de indeterminación. O sea, las definiciones legislativas son enunciados legislativos y, al igual que todo enunciado legislativo, quizás puedan precisar de interpretación. Así que, cuando el artículo 25.2. LA alude a la “potestad” de los árbitros “de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, (y) sobre su práctica”, habrá que precisar el alcance hermenéutico de tales enunciados legislativos. Y, por lo pronto, una cosa es segura: que los árbitros tienen “potestad” (…) “de decidir” (art. 25.2. LA). De ahí que habré de admitir, de la mano de la ponente TORRES CUELLAR, que el árbitro “goza de la autonomía suficiente” -énfasis mío- en orden a la admisibilidad y denegación probática.
La segunda anotación se refiere al alcance de las definiciones legislativas contenidas en la LA ¿Hasta donde se extienden sus efectos? Y, nuevamente, de la mano de la ponente TORRES CUELLAR nos orientaremos en la comprensión de los mismos -de los efectos de las definiciones legislativas contenidas en la LA, se entiende-. Veamos. La definición legislativa relativa a inadmitir concierne a las “pruebas que considere (n) -el árbitro, se entiende- inútiles o impertinentes” -énfasis mío-. En cambio, la denegación a las “pruebas propuestas de forma extemporánea” -énfasis mío- afecta a la diada denegación/práctica de la prueba que, a su vez, se vincula a las “pruebas propuestas”. Pero, no a cualquier tipo de proposición. Si no a la surge “de forma extemporánea” -énfasis mío-.
Y ¿qué atributos concretos exhibe el legislador “racional” -de la LA, se entiende- respecto de la inadmisión o denegación probática? Al respecto, existe la “potestad” de los árbitros (art. 25.2. LA), que destaca los rasgos definitorios de esa “racionalidad”, “sin que la oportunidad ó no de esa inadmisión o denegación sea materia revisable en el recurso -mejor, en la demanda- de anulación” -énfasis mío-.
A esta colección de habilidades, se adjuntan otras aptitudes que requieren una especificidad, del discurso jurídico, más concreto.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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