§428. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: VALIDEZ DE LA REGULACIÓN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES EN LOS REGLAMENTOS DE ARBITRAJE DE LAS INSTITUCIONES ARBITRALES. LAS NORMAS REGULADORAS DE LA COSA JUZGADA NO AFECTAN AL ORDEN PÚBLICO
Ponente: Pedro María Gómez Sánchez
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Interpone la mercantil NEXT DOOR, S.L. demanda de anulación del laudo dictado el 20 de enero de 2008 por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje al resolver sobre la demanda arbitral interpuesta por aquella entidad contra D. Narciso en reclamación de 2.125.528,30 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por razón de la infracción de sus deberes de diligencia y lealtad en tanto que administrador de la sociedad EQUIPO TRES PUBLICIDAD, S.A.. El referido laudo, apreciando la existencia de cosa juzgada, acordó sobreseer el procedimiento arbitral al haber resuelto la propia Corte Civil y Mercantil de Arbitraje mediante otro laudo anterior de 26 de abril de 2004 (Arbitraje 43/2003) una demanda reconvencional por la que NEXT DOOR, sobre la base de las mismas conductas imputadas al Sr. Narciso , conductas que entonces consideró constitutivas de incumplimiento contractual y que ahora conceptúa como infracción por parte de dicho señor de sus deberes de diligencia y lealtad en tanto que administrador de la sociedad EQUIPO TRES PUBLICIDAD, S.A., formulaba, entre otros pedimentos, una solicitud de indemnización de cuantía idéntica a la pretendida en esta nueva demanda arbitral. SEGUNDO.- El hecho de que el laudo cuya anulación se pretende fuera dictado al inicio del proceso y sin permitir el desarrollo del mismo por todos sus trámites hasta su culminación natural, lleva a NEXT DOOR, S.L. a calificarlo de extemporáneo, entendiendo que por tal circunstancia se le ha generado indefensión y se ha conculcado el orden público. De esa manera, ampara su queja por la brevedad del trámite seguido tanto en el apartado d) del art. 41-1 de la Ley de Arbitraje(falta de adecuación del procedimiento arbitral seguido a lo acordado entre las partes) como en el apartado f) (contrariedad del laudo con el orden público), e incluso podríamos decir que también lo hace en el inciso final del apartado b) (no haber podido hacer valer sus derechos por cualquier razón), pese a lo cual ninguno de dichos preceptos es invocado explícitamente en la demanda de anulación. Según el art. 25 de la Ley de Arbitraje, "..1. Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones..". Y si este precepto lo ponemos en relación con el art. 14-2 por considerar que nos encontramos en presencia de arbitraje encomendado a una institución ("..Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos.."), parece evidente que, al someter sus posibles diferencias a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, las partes se sometían también, en el aspecto procedimental, a lo previsto en su REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO (Documento 2 de la contestación a la presente demanda). Según el art. 19-2 de dicho Reglamento, "..Alegada que sea una excepción procesal o la declinatoria de jurisdicción, el Arbitro procederá a oír sobre este extremo, por plazo de cinco días, a las demás partes personadas en el arbitraje, y, a la vista de lo alegado, si estimara aquella por resultar evidente su concurrencia de los escritos y documentos presentados, dictará resolución, en el plazo de diez días siguientes a la conclusión del plazo anteriormente referido, haciéndolo constar y dando fin al procedimiento arbitral.." (énfasis añadido). Siendo, pues, patente que la posibilidad de que el procedimiento arbitral concluya en el momento en que lo hizo se encuentra expresamente contemplada por el Reglamento de Procedimiento, lo que la demandante de anulación plantea es que el mencionado precepto reglamentario resultó conculcado por no concurrir en el caso examinado el grado de "evidencia" que el mismo exige en relación con la concurrencia del obstáculo procesal -cosa juzgada, en nuestro caso- que había sido invocado en la contestación a la demanda. Señala al respecto NEXT DOOR, S.L. que el propio laudo dictado reflejó las dudas que albergaba el árbitro acerca de la existencia de cosa juzgada material cuando este manifestó que "..En Derecho pocas cosas son evidentes, especialmente tratándose de determinar y comparar el objeto de dos procesos. Por ello, cabe entender que se permite resolver en este momento cuando la excepción procesal concurre con claridad suficiente como para evitar a las partes el tiempo y el coste derivado de la tramitación del procedimiento completo..". No comparte, sin embargo, este Tribunal las apreciaciones de la demandante en torno a la actitud supuestamente dubitativa del árbitro. En efecto, la reflexión que este efectúa es una reflexión interpretativa que trata de indagar en el alcance semántico de la expresión "evidente" que utiliza el mencionado art. 19-2 del Reglamento de Procedimiento. Para ello, comienza destacando una característica predicable universalmente de todas las disquisiciones jurídicas, a saber, la de estar sometidas a la posibilidad de interpretaciones distintas y aun enfrentadas. De ello deduce que la evidencia exigida por la norma, para que esta no quede vacía de contenido, no ha de sobrepasar el grado de una "evidencia relativa", que es precisamente lo que el árbitro identifica con la noción de "claridad suficiente". Conclusión por lo demás plausible ya que, de exigirse para la apreciación de la excepción procesal la concurrencia de una "evidencia absoluta", la posibilidad de poner fin al proceso en el momento contemplado por el referido art. 19-2 devendría ilusoria y el contenido del propio precepto carecería de sentido. Aun cuando la precedente consideración bastaría para desestimar este motivo de anulación, no resulta ocioso indicar, en relación con la doctrina jurisprudencial -ciertamente antigua- que la demandante invoca con referencia al momento procesal propicio para la apreciación de la cosa juzgada, que aquella se encuentra superada no ya por la doctrina posterior sino incluso por la vigente legislación procesal, pues no en vano la referida excepción ha de ser objeto de apreciación -con el consiguiente sobreseimiento en su caso- al inicio mismo del proceso, es decir, en el acto de la audiencia previa y cuando acaba de concluir la fase alegatoria. En efecto, según el art. 421 L.E.C., "..Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento..". Debe indicarse que, siguiendo las indicaciones del referido art. 19-2 del Reglamento de Procedimiento, el árbitro dictó el 2 de enero de 2008 resolución emplazando por diez días a NEXT DOOR, S.L. para que contestase a las excepciones procesales planteadas por el demandado, lo que así efectuó mediante escrito de 11 de enero de 2008. De manera que puede afirmarse que el trámite seguido en el proceso arbitral cuestionado al amparo del referido art. 19-2 es incluso más garantista que el diseñado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde no se contempla -pese a constituir uso forense- trámite alguno de contestación a la excepción de cosa juzgada como paso previo al dictado de aquella resolución que la acoge. TERCERO.- En segundo lugar, parece plantear la demandante que es también contraria al orden público la propia apreciación del árbitro cuando, ponderando la concurrencia de las identidades precisas, acoge en el fondo la excepción de cosa juzgada y determina el sobreseimiento del proceso arbitral. Y decimos que "parece" plantear tal cosa porque, a pesar de indicar al inicio de la página 16 de su demanda que también son objeto de esta "..los criterios de concordancia e identidad entre el laudo 43/2003 de 26 de abril de 2004 y el que se impugna..", lo cierto es que al final de la página 5 había expresado una idea tan razonable - y contradictoria con la anterior- como la de que "..no se trata de denunciar en esta demanda si ha existido o no "cosa juzgada" puesto que este extremo no cabe en el ejercicio de la acción de nulidad..". Esta Sala comparte desde luego íntegramente esta última apreciación de NEXT DOOR, S.L. En efecto, decidir sobre la concurrencia de excepciones cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia constituye una de las potestades de los árbitros (art. 22-1 de la Ley de Arbitraje), y, desde luego, la eventual interpretación incorrecta de las normas reguladoras de la cosa juzgada no es cuestión que afecte al orden público de igual modo que no puede afirmarse que integre ese orden cualquier norma del ordenamiento jurídico, incluso las de carácter imperativo o prohibitivo. Señala al respecto la STC núm. 176/1996, de 11 de noviembre los siguiente: "..No obstante, sentado lo anterior ha de precisarse que el núcleo de la queja del recurrente se basa en que, aun mediando un previo sometimiento del litigio al arbitraje, el órgano jurisdiccional no ha examinado, en el cauce del recurso contra el Laudo Arbitral, el fondo del asunto debatido ante el árbitro, pese a las causas de nulidad del mismo que fueron alegadas en dicho procedimiento. Lo que entraña, a su juicio, una limitación de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE). Tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría tanto como privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993 y 174/1995), de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1,1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción -pero no su "equivalente jurisdiccional" arbitral, SSTC 15/1989, 62/1991 y 174/1995 legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del Laudo Arbitral y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. Pues como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir CE, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal (SSTC 99/1985, 50/1990 y 149/1995 , entre otras)..". Como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 10, núm. 559/2007 de 23 noviembre , "..por orden público debe entenderse el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico y que son absolutamente obligatorios para la conservación e un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87, 116/1988 y 54/1989 , entre otros muchos). Un laudo será atentatorio contra el orden público cuando conculque alguno de los principios o derechos fundamentales de la Constitución Española. 5º) La infracción del orden público no puede asimilarse a cualquier infracción de una norma jurídica, ni siquiera a infracción de norma imperativa, ya que no toda infracción de norma imperativa es cuestión de orden público, como tampoco cualquier infracción de los principios de justicia y equidad puede equipararse a infracción del orden público, sino tan sólo la conculcación de aquellos principios de justicia y equidad que conforman el concepto de orden público constitucional según viene interpretándose por la doctrina jurisprudencial..". Y son numerosas las sentencias de esta Audiencia Provincial (entre otras, las de la Sección 11ª núm. 12/2007 de 27 diciembre, Sección 12ª núm. 462/2008 de 17 junio y las de la Sección 25ª núm. 227/2006 de 18 abril, núm. 240/2007 de 8 mayo y núm. 335/2008 de 2 julio) que han declarado que la acción de anulación del laudo arbitral, regulada en los arts. 40 y siguientes de la vigente Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, se configura como un remedio extraordinario, sui géneris, con motivos tasados de corte casacional y restringido a efectuar un juicio externo o de control de la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales; sin que abarque la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente ni la justicia intrínseca de su decisión. Pese a ello, se ha de indicar, a mayor abundamiento, que el punto de vista del árbitro al acoger la excepción de cosa juzgada no solo estuvo generosamente motivado sino que no se aprecia en él el menor atisbo de irrazonabilidad. En efecto, habiendo reconocido NEXT DOOR, al evacuar el traslado conferido al efecto por el árbitro, que las conductas censuradas al demandado eran las mismas en uno y otro proceso arbitral, fue precisamente ella quien había asumido en su demanda pretérita (vía reconvención) que, pese a que la causa de pedir que en ese momento invocaba era de naturaleza contractual, no obstante, tales conductas constituían también "..un incumplimiento como administrador de la sociedad de sus deberes de lealtad para con la sociedad y por los que esta parte está estudiando las posibles acciones judiciales.." (énfasis añadido). Es decir, era la propia NEXT DOOR quien reconocía que esa futura pretensión indemnizatoria fundada en los mismos hechos pero casualizada en torno al incumplimiento de obligaciones societarias propias de los administradores formaba parte del "objeto virtual" de la demanda que entonces entablaba, y con ello hacía plenamente operativo el concepto amplio de la cosa juzgada que ha venido a positivizar el art. 400 de la L.E.C. al establecer que "..1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste..". Concepto amplio que ya había sido asumido por la jurisprudencia en aplicación de la legislación procesal derogada, como lo pone de relieve la S.T.S. de 10 de junio de 2002 en la que, entre otros particulares, se indicaba que "..La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28-2-91 y 30-7-96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC..". Se ha de desestimar, en consecuencia, la demanda de anulación interpuesta. CUARTO.- De conformidad con el art. 394 L.E.C., se han de imponer a la actora las costas del presente proceso.
COMENTARIO:
Conviene fijarnos en algo homogéneo y circunscrito. No se me escapa que incluso el dominio de la interpretación textual puede no ser enteramente homogéneo, ya que en él cabe distinguir -entre otras- la interpretación reconocedora (la de las disciplinas filológicas) y la interpretación normativa (la del derecho). Lo que me lleva a pensar que es posible que haya posibilidades de afrontar la interpretación textual a través de comprender los signos de unas determinadas y concretas expresiones en base a las reglas de sentido de esas mismas expresiones.
Pero, vamos a estrechar un poco más el cerco semántico de la interpretación textual, y, además, sin artificio ninguno. Veamos, en qué sentido.
Formulas como “in claris non fit interpretatio” o “clara non sunt interpretenda” condensan fielmente las verbalizaciones de los jueces/magistrados acerca de su quehacer interpretativo. Y es que, en la prosa del legislador, no hay ninguna idea sobre lo que significa la interpretación textual pues conceder que algo es claro puede implicar necesariamente encubrir elementos volitivos, valorativos y decisionales.
Así que parece tener fuste el intento de interpretar textualmente lo que el legislador quiso decir con el artículo 25.1. LA según el cual “las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones”. Porque, si ese precepto lo ponemos en relación con el artículo 14.2. LA -según el cual “las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos”-, “parece evidente -al decir del ponente GÓMEZ SÁNCHEZ- que, al someter sus posibles diferencias a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, las partes se sometían también, en el aspecto procedimental, a lo previsto en su REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO” -énfasis mío-.
O sea y para que se me entienda: la regulación de las actuaciones arbitrales -el denominado “procedimiento arbitral”- en los reglamentos de arbitraje de las instituciones arbitrales es valida porque así lo exige la interpretación textual coordinada de los artículos 25.1. y 14.2. LA.
Y, admitido lo anterior, hay bocado. Ya que partiendo de la aludida interpretación textual ésta aparece acompañada por algunas indicaciones suplementarias añadidas como son que lo regulado en el propio reglamento de arbitraje de la institución arbitral se contagia, como no podía ser de otra manera, de la validez misma del propio reglamento arbitral. De ahí que, cuando en el artículo 19-2 del Reglamento de procedimiento arbitral de la institución arbitral Corte Civil y Mercantil de Arbitraje dispone que “..Alegada que sea una excepción procesal o la declinatoria de jurisdicción, el Arbitro procederá a oír sobre este extremo, por plazo de cinco días, a las demás partes personadas en el arbitraje, y, a la vista de lo alegado, si estimara aquella por resultar evidente -énfasis mío- su concurrencia de los escritos y documentos presentados, dictará resolución, en el plazo de diez días siguientes a la conclusión del plazo anteriormente referido, haciéndolo constar y dando fin al procedimiento arbitral..”, es “patente -al decir del ponente GÓMEZ SÁNCHEZ- que la posibilidad de que el procedimiento arbitral concluya -énfasis mío- en el momento en que lo hizo se encuentra expresamente contemplada por el Reglamento de Procedimiento”. No hay pues cabida para la duda. Así lo prevé el reglamento de arbitraje y punto.
Muy distinto es que se planteee «que el mencionado precepto reglamentario resultó conculcado por no concurrir en el caso examinado el grado de "evidencia" que el mismo exige en relación con la concurrencia del obstáculo procesal -cosa juzgada, en nuestro caso- que había sido invocado en la contestación a la demanda. Señala al respecto NEXT DOOR, S.L. que el propio laudo dictado reflejó las dudas que albergaba el árbitro acerca de la existencia de cosa juzgada material cuando este manifestó que "..En Derecho pocas cosas son evidentes, especialmente tratándose de determinar y comparar el objeto de dos procesos. Por ello, cabe entender que se permite resolver en este momento cuando la excepción procesal concurre con claridad suficiente como para evitar a las partes el tiempo y el coste derivado de la tramitación del procedimiento completo..". No comparte, sin embargo, este Tribunal las apreciaciones de la demandante en torno a la actitud supuestamente dubitativa del árbitro. En efecto, la reflexión que este efectúa es una reflexión interpretativa que trata de indagar en el alcance semántico de la expresión "evidente" que utiliza el mencionado art. 19-2 del Reglamento de Procedimiento. Para ello, comienza destacando una característica predicable universalmente de todas las disquisiciones jurídicas, a saber, la de estar sometidas a la posibilidad de interpretaciones distintas y aun enfrentadas. De ello deduce que la evidencia exigida por la norma, para que esta no quede vacía de contenido, no ha de sobrepasar el grado de una "evidencia relativa", que es precisamente lo que el árbitro identifica con la noción de "claridad suficiente". Conclusión por lo demás plausible ya que, de exigirse para la apreciación de la excepción procesal la concurrencia de una "evidencia absoluta", la posibilidad de poner fin al proceso en el momento contemplado por el referido art. 19-2 devendría ilusoria y el contenido del propio precepto carecería de sentido. Aun cuando la precedente consideración bastaría para desestimar este motivo de anulación, no resulta ocioso indicar, en relación con la doctrina jurisprudencial -ciertamente antigua- que la demandante invoca con referencia al momento procesal propicio para la apreciación de la cosa juzgada, que aquella se encuentra superada no ya por la doctrina posterior sino incluso por la vigente legislación procesal, pues no en vano la referida excepción ha de ser objeto de apreciación -con el consiguiente sobreseimiento en su caso- al inicio mismo del proceso -énfasis mío-, es decir, en el acto de la audiencia previa y cuando acaba de concluir la fase alegatoria. En efecto, según el art. 421 L.E.C., "..Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento..". Debe indicarse que, siguiendo las indicaciones del referido art. 19-2 del Reglamento de Procedimiento, el árbitro dictó el 2 de enero de 2008 resolución emplazando por diez días a NEXT DOOR, S.L. para que contestase a las excepciones procesales planteadas por el demandado, lo que así efectuó mediante escrito de 11 de enero de 2008. De manera que puede afirmarse que el trámite seguido en el proceso arbitral cuestionado al amparo del referido art. 19-2 es incluso más garantista que el diseñado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde no se contempla -pese a constituir uso forense- trámite alguno de contestación a la excepción de cosa juzgada como paso previo al dictado de aquella resolución que la acoge» -énfasis mío-.
De la parrafada anterior se desprenden dos tipos de consecuencias.
En primer lugar, que toda disposición vaga o ambigua tolera diversas interpretaciones textuales. En tal caso, a una disposición se le pude asignar no sólo una interpretación sino varias.
En segundo lugar, puede ocurrir que dos disposiciones sean perfectamente sinónimas, de modo que una sea una reiteración de la otra. Pero, no ser del mismo alcance normativo en cuanto a la producción de efectos jurídicos. Y cuando así ocurre no tendré más cuajo que admitir, como lo hace el ponente GÓMEZ SÁNCHEZ, que la disposición contenida en el Reglamento de procedimiento arbitral de la institución arbitral Corte Civil y Mercantil de Arbitraje -es el artículo 19-2- es más garantista que la sinónima de la LEC ¡Casi nada!
Del ese mismo aire respira la famosísima firmeza del laudo arbitral porque se presupone que existe una voluntad negocial respecto de la cual el intérprete tiene tres salidas: ajustarse a la voluntad negocial, proponer un significado al margen de la voluntad negocial o ir abiertamente contra la voluntad negocial de las partes. No me cansaré de repetir que cualquier planteamiento que no suponga ajustarse a la voluntad negocial se encuentra bastante desacreditado. Y, tanto es así, que -como indica el ponente GÓMEZ SÁNCHEZ- “la eventual interpretación incorrecta de las normas reguladoras de la cosa juzgada no es cuestión que afecte al orden público de igual modo que no puede afirmarse que integre ese orden cualquier norma del ordenamiento jurídico, incluso las de carácter imperativo o prohibitivo” -énfasis mío-. Mas aún cuando aquel ámbito negocial no impide -¡muy al contrario!- que la “cosa juzgada se extienda [e] -al decir del ponente GÓMEZ SÁNCHEZ- incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace” -énfasis mío-.
O sea, un concepto amplio de cosa juzgada que encaja -¡ni pintiparado!- en la consideración negocial de la cosa juzgada del laudo arbitral.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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