§422. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA DE TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL ES GARANTISTA. RENUNCIA TÁCITA A LAS FACULTADES DE IMPUGNACIÓN

Ponente: Magdalena Fernández Soto

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El día 18 de diciembre 2007 la representación de Consultores y Asesores Netglobal, S.L. presentó demanda en la que ejercitó acción de anulación de laudo arbitral de equidad recaído en el procedimiento núm. 2469/07 de la Cámara de Comercio Industria y Navegación de Vigo. Alegaba en la misma que presentada demanda de arbitraje de equidad y designado árbitro único D. Jorge Tocino, éste estableció un calendario de fases del procedimiento en cuyo punto 5 dispuso que "terminado el período de prueba o practicada toda la que el Tribunal considere suficiente se fijará en su caso y si lo considera conveniente día y hora para trámite de alegaciones y valoración final de las actuaciones realizadas. El trámite podrá ser por escrito y en un plazo máximo de 15 días naturales desde la finalización de la prueba". Por resolución del Sr. Arbitro dictada en fecha 13 de septiembre de 2007, se acordó, de manera momentánea" la practica, entre otras, de la siguiente prueba: "requerimiento a consultores y asesores Netglobal a fin de que presente ante el Tribunal lo siguiente: la documentación presentada al IGAPE, para solicitar la subvención por la pagina Web y la resolución de dicho organismo en su caso". En aras de cumplir con lo acordado y como quiera que el Instituto Gallego de Promoción Económica (IGAPE), comunicó a la ahora demandante que la copia del expediente únicamente la puede remitir al titular solicitante de la subvención e informado de ello el Sr. Arbitro, éste dictó resolución acordando librar oficio al referido organismo para que le remitiera la copia del expediente. Pendiente de remisión la anterior, el día 19 de septiembre 2007 se celebró ante la Corte de Arbitraje una audiencia para la práctica de la prueba. Y, con fecha 25 de septiembre 2007 el Sr. Arbitro insta a ambas representación a que formulen resumen de sus alegaciones y valoración de las actuaciones realizadas dentro de un plazo de siete días naturales, trámite que cumplimenta la accionante el día 1 de octubre, sin pronunciarse sobre el oficio remitido por el Sr. Arbitro al IGAPE, cuyo resultado es recibido en la Corte de Arbitraje el 8 de octubre 2007, es decir, 7 días después de haber precluído el trámite de conclusiones, recibiéndose el 17 de octubre del mismo año copia del laudo emitido por el Sr. Arbitro, con el que se adjuntaba copia de la resolución del IGAPE en la que se deba respuesta al oficio y se notificaba su contenido por primera vez a esta representación. Expuesto el iter fáctico que antecede, del que no discrepa la adversa, considera la demandante que se han vulnerado los principios de igualdad, audiencia y contradicción que informan el procedimiento arbitral al verse privada de pronunciarse sobre el contenido del oficio remitido al IGAPE, lo que le lleva a solicitar la nulidad del laudo arbitral de fecha 10 de octubre 2007 en base al art. 41.1 b) LA en relación con los art. 24.1 y 30.3 , del mismo texto legal, por vulneración de los principios de audiencia y contradicción, al notificarse la resolución del oficio al IGAPE con el Laudo y por la causa establecida en el art. 41.1 f) LA por vulneración del orden publico al quebrantar las normas esenciales del procedimiento, sobre valoración de la prueba y ser manifiestamente parcial el árbitro, así como el art. 41.1 c) LA por resolver el árbitro cuestiones no sometidas a la decisión. La demandada se opone negando la violación del principio de contradicción por considerar que ha concurrido una absoluta igualdad de armas ante la prueba practicada, su acceso a la misma y las posibilidades de alegación, acreditándose con el resultado del oficio al IGAPE uno de los hechos afirmados por esta parte y negados de contrario: que la actora ni siquiera había formulado la solicitud de subvención ante el IGAPE. Tampoco se han vulnerado los derechos de defensa en tanto que la actora ni siquiera justifica la realidad material de dicha indefensión ni la disminución efectiva de sus derechos de defensa. El resultado final hubiese sido el mismo, aun en el caso de haber formulado alegato final a propósito del resultado del oficio, como se desprende de lo manifestado por el representante legal de la demandante en el curso de su interrogatorio. Mala fe procesal de la actora desde el momento que asume y reconoce (Fundamento Jurídico V punto VI) que el día 3 de octubre 2007 recibió contestación a su solicitud del 17 de septiembre, anterior, donde se le informaba que no consta en los archivo del IGAPE expediente alguno tramitado a nombre de Valery Karpyn Moda, S.L., es decir, la misma información que posteriormente le seria notificada con el Laudo y que, innegablemente, tuvo en su poder, si bien con posterioridad al trámite de conclusión, antes de dictarse y notificarse el Laudo Arbitral. Terminando por alegar la plena validez del Laudo, inexistencia de vulneración del orden publico, improcedencia de parcialidad y ausencia de resolución de cuestiones no sometidas a la decisión del árbitro. Consideraciones que le llevan a solicitar la desestimación total de la demanda, o en su caso y de modo subsidiario, la nulidad parcial. SEGUNDO.- En primer lugar y antes de entrar al concreto examen de los motivos de nulidad invocados, es preciso poner de manifiesto, a fin de llevar a cabo una primera delimitación del ámbito del presente recurso, que la acción de nulidad regulada en los art. 40 y sig. de la Ley 60/2003 se configura como un remedio extraordinario de anulación por causas determinadas, que solo permite comprobar la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales, es decir, el control jurisdiccional que permite esta especifica vía impugnatoria queda circunscrito a la observancia de las formalidades o principios esenciales establecidos por la Ley en cuanto al convenio arbitral, el procedimiento arbitral y el laudo y a la preservación el orden publico, como se plasma y queda recogido en los tasados motivos de nulidad que enumera el art. 41 , cuya interpretación debe ser estricta, excluyendo cualquier otro que no se incardine en su ámbito, pues en otro caso se "vulneraria el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que le es de aplicación, y en última instancia se desconocería la tutela judicial efectiva del beneficiado por él" (STC 4 octubre 1993 ); de manera que en modo alguno cabe entrar en el fondo de la controversia sustraído al efecto de los Tribunales justamente por decisión de las partes que expresamente han renunciado a someter las divergencias a la jurisdicción civil ordinaria atribuyendo la resolución de las mismas a la arbitral a la que han de atenerse debiendo pasar por sus decisiones, de ahí que, como se expondrá, no entremos en el conocimiento de los supuestos vicios e infracciones que se dicen cometidos en el propio laudo. No se transfiere, por tanto, a la Audiencia Provincial la jurisdicción originaria exclusiva del árbitro, por lo que no cabe asimilar su alcance y contenido al recurso ordinario de apelación. La acción de nulidad no pretende corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, tampoco controla la decisión arbitral en sí misma, solo los presupuestos materiales y las condiciones de forma que han dado origen al laudo arbitral, garantizando los principios esenciales que permiten obtener la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Como ya se expresó se alega la infracción del art. 41.1 b) en relación con el art. 24.1 y 30.3 LA, donde se establece que el laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: que no ha sido debidamente notificada de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, estableciendo el art. 24.1 que "deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos" y el 30.3 que "de todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros se dará traslado a la otra parte. Asimismo, se pondrán a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión". Como ya se apuntó denuncia la parte, al amparo de los citados preceptos, que han vulnerado sus derechos de audiencia y contradicción al no habérsele dado traslado de la contestación del IGAPE al oficio remitido por el Sr. Arbitro a este organismo hasta el momento en que se le notificó el Laudo arbitral, cercenando así su posibilidad de poder alegar lo que a su derecho conviniese sobre el resultado del referido oficio. Ante ello se impone traer a colación la flexibilidad mencionada en la Exposición de Motivos de la LA (VI), que pone en conexión con la dualidad de posiciones de las partes y con los principios de defensa e igualdad. La ley vuelve a partir del principio de autonomía de la voluntad y establece como únicos límites al mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa de las partes y el principio de igualdad, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es. Garantizado el respeto a estas normas básicas, las reglas que sobre el procedimiento arbitral se establecen son dispositivas y resultan, por tanto, aplicables sólo si las partes nada han acordado directamente o por su aceptación de un arbitraje institucional o de un reglamento arbitral. De este modo, las opciones de política jurídica que subyacen a estos preceptos quedan subordinadas siempre a la voluntad de las partes. El procedimiento arbitral, incluso en defecto de acuerdo de las partes, se configura con gran flexibilidad, acorde con las exigencias de la institución. Esa flexibilidad se da también en el desarrollo ulterior del procedimiento. La fase probatoria del arbitraje está también presidida por la máxima libertad de las partes y de los árbitros -siempre que se respeten el derecho de defensa y el principio de igualdad- y por la máxima flexibilidad. La ley establece únicamente normas sobre la prueba pericial, de singular importancia en el arbitraje contemporáneo, aplicables en defecto de voluntad de las partes. Retornando al caso de autos, ha de convenirse que el procedimiento seguido, aun cuando la fase final de alegaciones se concedió por el árbitro sin esperar a la remisión del oficio remitido al IGAPE, lo cual no es lo más favorable para una estricta observancia del principio de audiencia y contradicción; concurren, no obstante, dos circunstancias que restan trascendencia a tal actuación, la primera que Netglobal, S.L. debía conocer que no se había tramitado la solicitud por cuanto, como reconoció en la vista su representante legal, en sus archivos no existía la documentación que certificaba la solicitud y ello a pesar de que siempre conservan ese tipo de documentación y, lo más importante, porque el 3 de octubre, antes de que por el tribunal de arbitraje se hubiese recibido el oficio cumplimento y antes de que se hubiese procedido a dictar el Laudo, Netglobal, S.L., como de hecho reconoce en su demanda (FJ 5 vi) recibió una comunicación remitida por IGAPE en la que se le informaba en idénticos términos que posteriormente se informó el tribunal de arbitraje, es decir, que la demandante conocía perfectamente el resultado de la prueba, que no era otro que no existía expediente porque no se había tramitado la solicitud de subvención. La segunda circunstancia se centra en la propia actitud de Netglobal, S.L. que adoptó una total pasividad pues, de considerar relevante para su derecho de defensa el alegato final sobre la respuesta del IGAPE, bien pudo, sino solicitar al tribunal de arbitraje una suspensión del trámite de conclusiones, al menos y una vez tuvo en su poder la información que le remitió el IGAPE, peticionar un trámite de conclusiones complementario. Es evidente que la primera petición pudo y debió hacerla nada más conocer en fecha 24 de septiembre 2007 la resolución en la que se la emplazaba a presentar una valoración final de las actuaciones realizadas, pues si consideraba preciso el concreto resultado del oficio para la defensa de sus intereses, no existe razón alguna para que dejara transcurrir el trámite sin poner de manifiesto su oposición al mismo, la posibilidad de la segunda petición existió desde que conoció el 3 de octubre la información del IGAPE, tal documento debió ponerlo en conocimiento del Tribunal y la otra parte y a la par peticionar un tramite de conclusiones finales complementario. Nada de eso realizó y ello pone en cuestión la efectiva indefensión que pudiera derivarse de la omisión de conclusiones finales en relación a la prueba de que venimos hablando, pues en palabras de la STC 15/2001, de 29 enero "según constante doctrina de este Tribunal, de la que es exponente, entre otras muchas, la STC 1/2000, de 17 enero , no cabría sostener una denuncia constitucional de indefensión por quien coadyuvó a su producción con una actitud pasiva o negligente", añadiendo después que "el juicio de imputabilidad al demandante de amparo de la propia indefensión que dice sufrida ha de realizarse, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, teniendo presentes las circunstancias del caso concreto", debiéndose exigir en el presente caso, cualquier alegación o protesta, dentro del plazo conferido al efecto y no esperar a su preclusión para hacerlo. Al hilo de lo anterior debemos añadir que el art. 6 Ley 60/2003 establece que si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley, lo cual, como recoge la Explosión de Motivos no es sino una disposición sobre renuncia tácita a las facultades de impugnación, que obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas, esto es, aplicables en defecto de voluntad de las partes. CUARTO.- También se solicitó la anulación del laudo en base a lo preceptuado en el art. 41.1 c) que prevé la misma en la hipótesis de que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidos a su decisión, así como la causa prevista en la letra f) cuando el laudo sea contrario al orden publico. Los alegatos referidos a los argumentos vertidos por el árbitro en el laudo respecto a la incongruencia de las cantidades que reclamaba la demandante en modo alguno pueden considerarse comprendidos en el motivo referido en la letra c), y en este sentido no son admisibles porque se está tratando de introducir en el debate no ya una infracción formal del contenido del laudo, sino que se pretende la anulación del mismo porque el árbitro utiliza razonamientos obiter dicta o a mayor abundamiento que no contribuyeron a la decisión final. Tampoco pueden ser tenidos en cuenta los alegatos respecto a la valoración probatoria que hace el árbitro a la ausencia del modulo Back office, al efecto reiterar que la finalidad del proceso de anulación es la realización de un control formal de todo arbitraje, pero sin posibilidad de cuestionarse el fondo del asunto propiamente dicho y en consecuencia la valoración probatoria. Algo parecido ocurre con el alegato de que el árbitro no practicó completamente la prueba documental y en concreto no nombró un perito auditor por considerarlo impertinente y a la verosimilitud que otorgó a algunas respuestas rendidas por el representante legal de la demandada. Al respecto, insistimos, la valoración hecha por el árbitro necesariamente ha de respetarse y no solo por lo ya dicho, porque el recurso que nos ocupa no es una segunda instancia donde la AP pueda conocer la cuestión litigiosa con plenitud para enmendar los posibles errores in indicando en que haya podido incurrir el Tribunal Arbitral, sino que sólo podemos examinar los concretos motivos señalados en la Ley, pero quedando vedada la fiscalización sobre el fondo. En conclusión el examen del procedimiento permite comprobar que cada parte hizo sus alegaciones y pedimentos, propuso las pruebas que estimó convenientes admitiendo el árbitro las que estimó pertinentes, rechazando en tal sentido la pericial y admitiendo el Libro Diario que aportó la demandada, sin que se recurriera su rechazo, la consecuencia es que ha cumplido lo dispuesto en la Ley, lo que también hace inviable esta otra causa de nulidad. Se dice que el laudo vulnera el orden público, causa o motivo de nulidad que es normal que sea invocado en todos los recursos que se plantean de esta naturaleza, lo que hace que su contenido haya sido perfilado tanto por la jurisprudencia emanada de las Audiencias como por el Tribunal Constitucional, que ya en su STC de 15 abril 1986 establecía que tal vulneración ha de ser contemplado a la luz de los principios ordenadores de la Constitución por lo que debe relacionarse con la violación o no de las libertades públicas en el sentido de que sea contrario el laudo al orden público cuando realmente los vulnere, lo que no sucede en este recurso en el que lo pretendido por su promotor es sustituir el criterio del árbitro por el suyo y desnaturalizar la esencia del procedimiento seguido. QUINTO.- La total decaimiento del recurso conduce a imponer las costas al recurrente por aplicación del principio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC.

 

COMENTARIO:

Y la pregunta no se hace esperar: ¿cuál es el grado de “implicación garantista” necesario para anular un laudo arbitral? Sin duda, una implicación “especialmente manifiesta”, me respondo. Respuesta que nos da pie a clasificar las “implicaciones garantistas” de la anulación del laudo arbitral según la siguiente tipología: implicaciones relativas al convenio arbitral, implicaciones relativas a las actuaciones arbitrales (o sea, “procedimiento arbitral”), implicaciones relativas al laudo arbitral e implicaciones relativas a la preservación del orden público. Y el ejercicio crítico en el que estoy inmerso no me ciega hasta el punto de no avistar en la cercanía la posible salida al mismo. Me la oferta la ponente  FERNÁNDEZ SOTO cuando dice “que la acción de nulidad regulada en los art. 40 y sig. de la Ley 60/2003 se configura como un remedio extraordinario de anulación por causas determinadas, que solo permite -dice- comprobar la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales, es decir, el control jurisdiccional que permite esta especifica vía impugnatoria queda circunscrito a la observancia de las formalidades o principios esenciales establecidos por la Ley en cuanto al convenio arbitral, el procedimiento arbitral y el laudo y a la preservación el orden publico, como se plasma y queda recogido en los tasados motivos de nulidad que enumera el art. 41” -énfasis mío-.

Esa cuádrupla de adjetivaciones -la del convenio arbitral, las actuaciones arbitrales (o sea, “procedimiento arbitral”), las relativas al laudo arbitral y las que afectan a la preservación del orden público- es operativa al existir una correlación conceptualmente clara entre lo que es manifiesto para la anulación y su “implicación garantista”.

Y para no perder comba, y no dejar cabos sueltos, será provechoso responder a otro argumento. Me refiero al planteamiento según el cual el término “manifiesto” -para la anulación del laudo arbitral, se entiende- denotaría el self-restraint que el legislador ha querido imponer al órgano jurisdiccional competente para la anulación del laudo arbitral (o sea, el órgano controlador), de modo que la elección del calificativo “manifiesto” -para la anulación del laudo arbitral, digo de nuevo- se explicaría tanto en función del vicio de anulación como atendiendo a la naturaleza del control; o sea, el propósito del término “manifiesto” apuntaría tanto al área del error relevante como a circunscribir el área de control jurisdiccional: o sea, el garantista. O, como dice la ponente  FERNÁNDEZ SOTO, “comprobar la observancia en el procedimiento arbitral -dice- de las garantías formales” -énfasis mío-. No obstante, el asunto de la anulación del laudo arbitral -resuelto en el modo en que se ha hecho-, tiene además que ver con otro que posee relación con la denominada “razón garantista” justificadora del mismo. Y confieso que ya había leído sobre el mismo por lo que no me falta información (2008, La anulación, pag. 55 y ss.). Porque conviene, sobre todo, delimitar esa denominada “razón garantista” justificadora de la anulación del ludo arbitral y el modo en que despliega su eficacia y que -a la vista de la jurisprudencia prevalente- estaría constituida, al decir de la ponente FERNÁNDEZ SOTO, por una interpretación estricta de los motivos de anulación «excluyendo -énfasis mío- cualquier otro que no se incardine en su ámbito, pues en otro caso se "vulneraria el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que le es de aplicación, y en última instancia se desconocería la tutela judicial efectiva del beneficiado por él" (STC 4 octubre 1993 ); de manera que en modo alguno cabe entrar en el fondo de la controversia sustraído al efecto de los Tribunales justamente por decisión de las partes que expresamente han renunciado a someter las divergencias a la jurisdicción civil ordinaria atribuyendo la resolución de las mismas a la arbitral a la que han de atenerse debiendo pasar por sus decisiones (…). No se transfiere, por tanto, a la Audiencia Provincial la jurisdicción originaria exclusiva del árbitro, por lo que no cabe asimilar su alcance y contenido al recurso ordinario de apelación. La acción de nulidad no pretende corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, tampoco controla la decisión arbitral en sí misma, solo los presupuestos materiales y las condiciones de forma que han dado origen al laudo arbitral, garantizando -dice la ponente- los principios esenciales que permiten obtener la tutela judicial efectiva» -énfasis mío-.

Trayendo el agua a nuestro molino, salta a la vista que, el control jurisdiccional sobre la proyección garantista de la anulación del laudo arbitral, es de estricta índole subsuntiva al excluir cualquier otro motivo de anulación que pudiera vulnerar el principio de inmodificabilidad del laudo arbitral que permitiera entrar en el fondo de la controversia resuelta por el árbitro o árbitros.

Hay más. Si le diéramos un alcance panorámico al ámbito negocial del arbitraje, que faculta a que la voluntad de las partes presida la ordenación de las actuaciones arbitrales, habría que empezar -de conformidad con el artículo 6 LA- identificando y analizando las pautas de conducta susceptibles de ser regladas por el mentado precepto habida cuenta que en el mismo se establece que si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de la LA o de algún requisito del convenio arbitral, no lo denuncia dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en la propia LA. Y habría que concluir que, la lógica empleada en el mismo, nos empuja a encapsularnos en su microcosmos donde parece tener acomodo la reflexión de la ponente FERNÁNDEZ SOTO al decir que el aludido precepto, en línea con el ámbito negocial del arbitraje que faculta a que la voluntad de las partes presida la ordenación de las actuaciones arbitrales y el arbitraje mismo a través del contenido del convenio arbitral, “no es sino una disposición sobre renuncia tácita a las facultades de impugnación, que obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas, esto es, aplicables en defecto de voluntad de las partes” -énfasis mío-. Y ese dato es oro en polvo si hacemos caso a la directiva de si lex non distinguit nec nos debemos distinguere. Entonces, no tendré más cuajo que reconocer que encuentra piso firme en el texto de la LA la pretensión de imponer un criterio interpretativo justificado en el ámbito negocial del arbitraje. A no ser que nos topemos con el carácter “debido” -a la normativa básica ordenadora del arbitraje- que es garantía del debido proceso arbitral atinente a los principios esenciales -garantías- de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes (art. 24 LA).

Bibliografía consultada:

A. Mª. Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral. Con formularios para las partes personadas en la tramitación procesal de la anulación del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con Universidad Antonio de Nebrija, Dijusa -Libros jurídicos- y Corte Vasca de Arbitraje. San Sebastián 2008

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es