§421. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID DE DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: OPCIÓN GARANTISTA DEL ORDEN PÚBLICO PROCESAL. EL DESARROLLO DE LA ACTUACIÓN ARBITRAL POSEE UN INDUDABLE ORIGEN NEGOCIAL DETERMINANTE DE LA MISMA
Ponente: Margarita Orejas Valdés
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal Dr. Everardo interpone ante esta Sala recurso de Anulación contra el Laudo dictado con fecha 1 de febrero de 2007 en el procedimiento seguido ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid, a instancia de Laboratorios Leti S.L., el 17 de octubre de 2005. Alegando que el arbitraje incoado no se ha ajustado al acuerdo entre las partes, se infringe el art. 41 d y f de la Ley de Arbitraje de 26 de diciembre de 2003 , y es contrario al Orden Público. Lo impugna la hoy recurrente por haber utilizado el idioma castellano en lugar del inglés como se había pactado en el convenio arbitral, alega también por no haberse permitido la asistencia de traductor acompañando al representante legal de la impugnante, así como por no haber firmado el laudo nada más que dos árbitros en lugar de los tres designados, interesa por todo ello que se declare la nulidad del laudo al no haberse ajustado a lo convenido por las partes y ser contrario al Orden Público, ya que entiende afecta a los derechos protegidos en el art. 24 CE lo que le ha provocado indefensión. Al recurso de anulación se opuso la representación procesal de la demandante Laboratorios Leti S.L., por discrepar de la valoración que realiza la contraparte interesando se dicte sentencia por la que se confirme la decisión del laudo arbitral. SEGUNDO.- Como relevante para la resolución del recurso hay que considerar los siguientes hechos: El 19 de febrero de 2001, los hoy litigantes suscribieron un contrato de distribución exclusiva, en virtud del cual Laboratorios Leti S.L., nombró Dr. Everardo como su distribuidora exclusiva en Alemania con el fin de promocionar y vender los productos de esta última. En dicho contrato, en su cláusula 15ª se pactó que cualquier litigio relativo al contrato firmado se sometería a arbitraje de derecho en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid. Ahora bien, aunque dicho arbitraje se celebraría en Madrid y sometido a las leyes españolas, el idioma que se utilizaría sería el inglés. La razón de utilizar dicho idioma según explicación del testigo, letrado en aquel momento y redactor del contrato de la hoy apelante, que declaró en el acto del juicio era para que fuera una lengua extranjera para las dos partes. La demandante, Laboratorios Leti S.L., presenta la solicitud de arbitraje en inglés y español el 17 de octubre de 2005, al amparo del convenio arbitral contenido en la mencionada cláusula 15.2 del contrato, y fue contestada por la demandada Dr. Everardo el 19 de diciembre de 2006 formulando además demanda reconvencional, únicamente en castellano. De acuerdo con lo dispuesto en el citado convenio se designaron los árbitros; las partes el 11 de mayo de 2006 y 5 de mayo de 2006 comunicaron a la Corte sus pretensiones así como la prueba que estimaron oportuna. En todo momento se utilizó el castellano como idioma de los árbitros, letrados y partes, así el 24 de julio de 2006 el Colegio Arbitral en aplicación del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid de 26 de marzo de 2004, de acuerdo con la disposición transitoria que establece que los arbitrajes convenidos anteriormente se somete a dicho reglamento y en concreto a lo dispuesto en el art.6, resolvió definitivamente, aunque hasta esa fecha se había seguido utilizando el castellano, que el idioma en el que debía desarrollarse el procedimiento es el castellano. Esta resolución fue reiterada en otra de 27 de septiembre de 2006, en relación al coste organizativo que suponía para el hoy impugnante la traducción de los documentos. De acuerdo con ello las partes si bien podían presentar escritos o documentos en el idioma que consideren oportuno, siempre deberían aportar la traducción correspondiente al castellano, incluyendo los documentos ya presentados. Hay que decir que así como el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid de 1 de junio de 1999 permitía que los pactos entre las partes modificaran lo establecido en dicho reglamento, el ya citado y por el que debe regularse este laudo establece en su artículo 1º que las partes se comprometen que el laudo sea administrado de acuerdo con dicho reglamento luego era obligatorio el idioma castellano, hecho que era conocido por las partes. Por escritos de 31 de julio y 12 de septiembre de 2006, la recurrente solicitó que se admitieran los documentos en lengua inglesa, ya que en el contrato que las une se había pactado que se desarrollara en lengua inglesa. Por lo que añade, que sin perjuicio del uso del castellano, se tengan en cuenta las cuantiosas sumas que ha tenido que soportar para traducir los documentos. Admite que el artículo 6 del Reglamento impone el idioma castellano pero puntualiza que pueden admitirse documentos en cualquier otro idioma, por lo que termina solicitando se tengan por válidos todos los documentos y escritos presentados en lengua inglesa y únicamente se exija la obligación de traducción de documentos al castellano en los posteriores actos procesales. En el escrito de conclusiones presentado Dr. Everardo de 13 de diciembre de 2006 y en su alegación segunda en relación con el idioma manifiesta "se ha aceptado el uso de la lengua castellana si bien Laboratorios Leti S.L., ha incumplido con su obligación de servir a la Corte traducción al inglés de todos los documentos escritos que presentaba a pesar de los reiterados escritos presentados por esta representación al respecto" y en el SUPLICO a la Corte ninguna referencia se hacía a la posible indefensión por utilización del castellano. TERCERO.- Según la tesis de la recurrente la pretensión de anulación del laudo se fundamenta en síntesis en que al haber utilizado el idioma castellano se incumplen los principios de igualdad, audiencia y contradicción. Y ello ha creado indefensión a esta parte por lo que el laudo es contrario al orden público al conculcar derechos fundamentales expresamente recogidos en la Constitución Española, en concreto en el art. 24, y al art. 41 d y f de la citada Ley . Mediante convenio arbitral las partes deciden voluntariamente someter a arbitraje ya todas ya algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El auto del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 1994 confirmó, desde la perspectiva constitucional, que la Ley de 1988 aseguraba en todo caso la fiscalización judicial de los Laudos arbitrales : "Así, en el art. 45 se contemplan las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (aps 1º a 4º art. 45 ) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE, sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. En definitiva, versando el arbitraje en todo caso sobre materias informadas por el principio dispositivo y teniendo por norte la resolución extrajudicial de conflictos de intereses, libremente acordada, las exigencias derivadas del art. 24 CE se satisfacen sobradamente con los mecanismos y supuestos de anulación previstos en la vigente Ley de Arbitraje , por cuanto aseguran un mínimum irrenunciable, el respeto al convenio arbitral libremente pactado, a la propia Ley de Arbitraje y a las garantías del propio art . 24 CE, más allá del cual, por la vía de la revisión judicial de fondo, quedaría desnaturalizada la institución del arbitraje". Y en la misma línea podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional 288/1993 de 4 de octubre, en la cual, incidiendo sobre el artículo 37 de la Ley anterior (43 de la actual), decía que ello "es conforme con la naturaleza del arbitraje, que es (STS 62/1991) "un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada". Ahora bien, la Ley prevé unos mecanismos específicos de revisión judicial de los laudos arbitrales. En consecuencia, hay que concluir que cuando este efecto se produce por causa distinta a las taxativamente previstas o en virtud de recurso presentado fuera de plazo se está desconociendo el efecto de cosa juzgada que la Ley les otorga, vulnerando el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que les es de aplicación, y, en última instancia, desconociendo la tutela judicial efectiva del beneficiado por él". Tiene establecido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de abril de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006: "El negocio jurídico convenido entre las partes no podría quedar afectado por el límite de la autonomía privada, libertad contractual que establece el artículo 1255 bajo la expresión "orden público". Concepto de gran dificultad e imprecisión, que no es exactamente coincidente con el de norma imperativa, especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la "organización de la comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores", y porque en determinadas materias comprendidas dentro del ámbito señalado no se requiere un carácter imperativo expreso para que queden sustraídas a la disponibilidad de los particulares, como ha señalado la más autorizada doctrina. No hay, desde luego, un precepto imperativo que pueda haber sido infringido por efecto del pacto discutido (artículo 6.3 C.c.), y la nulidad que se postula no derivaría ni de prohibición directa ni de prohibición indirecta contenida en una norma y conforme a doctrina jurisprudencial consolidada los juzgadores han de actuar "con extrema prudencia y con criterio flexible, debiendo tener en cuenta las circunstancias concurrentes, móviles, efectos previsibles y trascendencia cuando se trata de declarar la nulidad plena, atendiendo a si se da precepto legal que imponga esa sanción per se". Se refiere a la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través, fundamentalmente, del artículo 24 de la Carta Magna, y que en el ámbito de derechos de carácter material cristalizan en torno a los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos indispensables para la conservación de la sociedad en una época determinada, y que son informadores de las instituciones jurídicas y esencialmente coincidentes con los principios generales del derecho, y por extensión los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º del Título I CE. CUARTO.- Sobre el alcance de la acción de anulación y carácter tasado de los motivos del art. 41 de la Ley de Arbitraje, hay que recordar que según doctrina pacífica, mediante la acción de anulación sólo podrá obtenerse la nulidad total o parcial del laudo, nunca su modificación. Como ha establecido la jurisprudencia en numerosas ocasiones, la acción de anulación no supone una nueva instancia revisora. La Audiencia Provincial de Madrid en reciente Sentencia de fecha 18 de abril de 2006, señala que: "La acción de anulación del laudo arbitral, regulada en los arts. 40 y ss. de la vigente Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, se configura como un remedio extraordinario, sui géneris, con motivos tasados de corte casacional y restringido a efectuar un juicio externo o de control de la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales; sin que abarque la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente ni la justicia intrínseca de su decisión". El control jurisdiccional que permite esta específica vía impugnatoria queda circunscrito a la observancia de las formalidades o principios esenciales establecidos por la Ley en cuanto al convenio arbitral, el procedimiento arbitral y el laudo y a la preservación del orden público, como se plasma y queda recogido en los tasados motivos de nulidad que enumera el art. 41.1 de la Ley , cuya interpretación debe ser estricta, excluyendo cualquier otro que no se incardine en su ámbito, pues en otro caso se "vulneraría el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que le es de aplicación y en última instancia, se desconocería la tutela judicial efectiva del beneficiado por él" (Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993). En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22 de marzo de 2006 insiste, respecto a las causas de anulación judicial del laudo, que en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (art. 41.1) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE, sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso (ATC, Sala 1ª de 18 de julio 1994); y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada, ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. La acción de anulación, en razón de su naturaleza jurídica, básicamente incide sólo sobre la anulación del laudo por errores in procedendo, de modo que la cuestión de fondo o, mejor, su motivación sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido, en todo caso garantista, o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral. La vulneración del orden público sólo es posible cuando el árbitro haya pronunciado su laudo con clara infracción de derechos fundamentales. Por tanto, el orden público y su vulneración giran en torno al cumplimiento o no por el laudo de las garantías procesales fundamentales recogidas en el texto constitucional. Además, y de acuerdo con lo previsto en el art. 41.1 el que desee ejercitar la acción de anulación debe alegar y probar la misma, es decir, exactamente igual que en cualquier procedimiento judicial, la prueba que han de presentar las partes ha de convencer al Juzgador de la veracidad de unos hechos o unas afirmaciones que se alegan como existentes a tenor de los cuales ponderará el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes de forma libre aunque no de forma arbitraria. QUINTO.- Se ha señalado por la doctrina que el orden público tiene dos vertientes una material y otra procesal. En la primera se incluirían los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad de un pueblo y en una época determinada (STS de 31 de diciembre de 1979); y en la segunda, las formalidades y principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal. Desde esta perspectiva se puede fijar el concepto de orden público en relación a las garantías procesales fundamentales, esto es, las recogidas en el texto constitucional, refiriéndolas básicamente a la tutela judicial efectiva, derecho a árbitro "ordinario", y predeterminado, y a la denegación del acceso a la jurisdicción. En definitiva, como dice el Tribunal Constitucional "su vulneración solo será procedente cuando el árbitro haya pronunciado su laudo con clara infracción de los derechos fundamentales". Pues bien en orden a determinar exactamente en qué consiste el orden público material, es decir, el llamado "orden jurídico justo" cuya vulneración podría derivar de un contenido arbitrario y por ello no justo del laudo, dado que por una interpretación excesivamente amplia del concepto podría llegar a incluir en su ámbito una especie revisión de la decisión arbitral, puede citarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en sentencias de 16 de febrero de 1982 o 17 de julio de 1986, según la cual, "en ningún caso puede servir de base al recurso de nulidad las estimaciones de las partes relativas a la justicia del laudo ni las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión"; ya que de otro modo, se desnaturalizaría la esencia misma del arbitraje como instrumento de composición privada con el que dilucidar las controversias que surgen del tráfico mercantil interno o internacional y se abriría la posibilidad a una ilimitada recurribilidad de los laudos a favor de quienes no viesen acogidas en ellos sus pretensiones acudiendo al fácil motivo de denunciar infracción de principio de orden público". El recurso de anulación no constituye pues una vía para quien pretende una resolución más justa, sino que atiende a los casos de "ilegalidad" del laudo, y ello es así porque el juicio de primera instancia y el arbitral no son identificables pues tienen distinto fundamento; el contenido del laudo no puede exceder del ámbito de los derechos disponibles; y el control sobre ese contenido solo es artículable a través del respeto al orden público, que debe ser entendido exclusivamente a la luz de los derechos fundamentales. Este orden público constitucional se refiere sólo a aquellos principios de la Constitución para los que ésta establece una especial tutela judicial. De modo que la admisibilidad del recurso de anulación contra el laudo arbitral por ser contrario al orden público estará condicionada a que dicha vulneración haga referencia a algunos de los derechos fundamentales mencionados en el art. 53 de la Constitución. La producción de la indefensión ha de vincularse con la infracción de formalidades y principios esenciales y básicos. Por tanto, sólo se origina indefensión cuando se infringen principios esenciales del procedimiento arbitral. En tal sentido, la indefensión, que se alegue, a causa de que en el procedimiento arbitral no se hayan aplicado los principios esenciales y básicos indicados en el art. 24 CE, no debe originarse en el propio comportamiento de quien la alega. La vulneración del orden público sólo es posible cuando el árbitro haya pronunciado su laudo con clara infracción de derechos fundamentales. La dimensión constitucional de la alegación del orden público es incuestionable, sirviéndole para ello de base el propio texto constitucional. Es el orden público procesal que se encuentra justificado en la aplicabilidad del art. 24 de la Constitución en cuanto a los derechos y principios recogidos en ese precepto constitucional relativos a la garantía de la tutela procesal efectiva. El ámbito procesal de infracción del orden público supone laudar vulnerando los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas mediante el art. 24 de la Constitución. Es una opción garantista. El orden público determina que, en tanto no se infrinjan derechos fundamentales y libertades públicas, no es posible anular el laudo arbitral. Ese tratamiento jurisprudencial originó, en la práctica del art. 45.5 LA de 1988, sin que fuera posible entroncar en el mismo el error "in iudicando" realizado por el árbitro en atención a normas de derecho privado que en nada contrarían derechos fundamentales y libertades públicas. Del concepto de orden público no se podían plantear cuestiones de legalidad material u ordinaria. Luego ni cualquier error de orden procesal ni cualquier infracción de norma sustantiva han de implicar la anulación del laudo sino sólo aquellos casos en que se produce infracción de la norma constitucional y en concreto será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el título I de la CE (SAP Madrid 10º de 4 de octubre de 2003). Lo fundamental del motivo de anulación del laudo, es la indefensión, la cual no puede ser meramente formal o hipotética sino real o material, pues en otro caso se trataría de meras irregularidades procedimentales sin transcendencia invalidante. En el caso enjuiciado la demandante intervino con igualdad de armas y de derechos a lo largo del procedimiento en numerosas actuaciones, como ya hemos expresado en el fundamento jurídico segundo y en ningún momento se produjo indefensión ni fue alegado por ella misma a lo largo del procedimiento arbitral, por lo que de acuerdo con lo hasta ahora formulado es evidente que a pesar de haberse convenido que el idioma del procedimiento sería el inglés, ambas partes aceptaron la utilización del castellano de conformidad con lo que se establece en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid, por tanto, en el presente caso no apreciamos vulneración de tales garantías y derechos fundamentales. SEXTO.- El aquí recurrente al alegar la supuesta infracción del orden público y del propio convenio arbitral olvida también que en cualquier caso pudo utilizar sus facultades de impugnación. Señala el art. 6 de la Ley 60/2003 que "Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta Ley". Este precepto establece una presunción iuris tantum de renuncia a las facultades de impugnación cuando no se denunciase dentro del plazo previsto para ello o tan pronto como sea posible la omisión de algún requisito del convenio arbitral. Como el propio art. 41.1 d) LA establece, el desarrollo de la actuación arbitral posee un indudable origen negocial determinante de la misma. Ese origen negocial se encontraba ya, con la antigua LA de 1988. El origen negocial en el desarrollo de la actuación arbitral deviene en que las partes a lo largo del procedimiento pueden variar alguna de las formalidades previstas en el mismo, dichas formalidades son las que las propias partes señalen o, en su caso, la correspondiente institución arbitral, siempre sin vulnerar como ya hemos dicho, los derechos reconocidos en el art. 24 del texto constitucional. Se impone la carga de la prueba a la parte que presuntamente no denunció el vicio de origen que afectaba al convenio arbitral o que no denunció la infracción de alguna norma. Ello permite la petición de subsanación y que, en el caso de ser invocada, ha de ser especificada en cuanto al perjuicio concreto que se ha derivado que permite argumentar no sólo sobre el porqué se produjo ese perjuicio como también sobre la relación de causalidad que pueda existir entre el contenido y pronunciamiento del laudo arbitral. En tal sentido, no es de extrañar que la infracción en el desarrollo de la actuación arbitral es un motivo de anulación de naturaleza claramente procesal consistente en la infracción de las normas esenciales del "procedimiento arbitral". Los principios esenciales y básicos son, por tanto, los de audiencia, contradicción e igualdad de las partes, caracterizados por carecer de formas legales susceptibles de tipificar normas "in procedendo" y que como ya hemos dicho deberán ser valoradas por la Sala. De acuerdo con lo establecido en el art. 1311 del C.c., hay confirmación tácita cuando con conocimiento de la causa de nulidad el que tiene derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por lo que si la parte afectada accede a celebrar el convenio, sin oposición, se entiende que ha confirmado tácitamente el procedimiento seguido, y en este caso concreto incluso en los escritos presentados el idioma utilizado. SEPTIMO.- Resulta también por todo ello, de aplicación la conocida doctrina de los actos propios, definiendo como tal la declaración de voluntad expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos y reveladora de la actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica (STS 31 de octubre de 1989). Doctrina ésta que requiere, entre otros extremos concluyentes para crear, modificar o extinguir una relación jurídica -como los que aquí se han producido-, hecho precisamente con ese fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, y con exigencia de que origine un nexo causal eficiente en el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza. Esa doctrina se formula en los términos de que nadie puede ir contra sus propios actos, a lo que cabe añadir, "cuando en determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro una fundada confianza que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho objetivo y convierte en inadmisible la pretensión que resulte contradictoria con dicha procedente forma de proceder". Requisitos para aplicar la ya reseñada doctrina, con las consecuencias ya apuntadas, los siguientes: "que el acto que se pretende combatir o contradecir haya adoptado y verificado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; un nexo causal eficiente entre el acuerdo pactado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; que la acción sea concluyente e indubitada de forma que defina de modo inalterable la situación de quien lo realiza, requisitos éstos que concurren en este caso. Como proclama la sentencia del TS de 16 de febrero de 1990, el principio general del derecho impide la admisibilidad de venir contra los propios actos ya que constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo como consecuencia del principio de buena fe y particularmente de la exigencia de observación dentro del tráfico jurídico un comportamiento coherente. Está probado que el hoy recurrente admitió el uso del castellano a lo largo de todo el procedimiento arbitral, como ya hemos dejado expuesto en los razonamientos anteriores. OCTAVO.- Alega también la mercantil recurrente que por resolución de 28 de noviembre de 2006 se admitió la asistencia a la vista de la entonces representante legal de la actora advirtiéndole que no podía acudir a la misma asistida por traductor. Pretende que al habérselo privado del conocimiento de lo que sucedía en ese acto se le está provocando indefensión luego entiende también violado el art. 24 CE. No compartimos el criterio, sería una perturbación tanto para los árbitros como para los letrados de las partes que durante el desarrollo de la vista hubiera una persona que tradujera todo lo allí manifestado, teniendo en cuenta además D. Everardo tuvo asistencia jurídica y en ningún momento se le privó de su derecho de defensa y representación pudiendo alegar todo lo que estimó necesario en defensa de sus derechos, luego es de aplicación a dicho motivo lo ya manifestado en los anteriores fundamentos relativos a la infracción del orden público y el art. 24 CE. NOVENO.- Como último motivo se refiere la sociedad impugnante al hecho de que uno de los árbitros, el designado por ella misma, no firmó el laudo; aunque dicho motivo no fue alegado en la vista oral hemos de decir que tampoco es motivo de nulidad. El 9 de enero de 2007 se celebró la deliberación de los tres árbitros y se tomó la decisión sobre el arbitraje. El árbitro no firmante manifestó al no estar de acuerdo con la decisión que redactaría un voto particular lo que no hizo. Por carta de 30 de enero de 2007, comunicó su decisión de renunciar a seguir como árbitro y la Corte arbitral rechazó la renuncia debido a la ausencia de causa y le requirió para la firma. El 7 de febrero presentó nueva renuncia alegando imposibilidad de atender sus compromisos. El art. 37.3 de la actual LA establece que cuando haya más de un árbitro bastaran las firmas de la mayoría del Colegio Arbitral o sólo la de su presidente siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. E incluso en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid en su art. 43 se establece que la decisión se tomará por mayoría de votos y en su art. 45 que si alguno de los árbitros no lo firmase se entiende que se adhiere a la decisión de la mayoría. Debe pues también rechazarse este motivo del recurso. DÉCIMO.- En definitiva, en el expediente arbitral se han respetado las normas procesales básicas y los fundamentales principios de audiencia, contradicción y defensa, sin que en el laudo dictado se haya incurrido en infracción alguna que permita su anulación. Se han considerado las alegaciones y pruebas de ambas partes, aunque lo sea en sentido contrario a sus intereses. Al someterse voluntariamente las partes al criterio dirimente de un órgano arbitral excluyeron toda posibilidad de someter la cuestión de fondo a la jurisdicción ordinaria y por tanto, no se ha producido indefensión a la parte, tanto a los efectos del artículo 24 CE como a los efectos de los artículos 24.1. y 30 de la Ley de Arbitraje . Entiende consecuentemente esta Sala que debe rechazarse el recurso de anulación interpuesto, confirmándose la decisión adoptada por el Colegio arbitral. UNDÉCIMO.- Habida cuenta que para el presente recurso de anulación no existe una regulación específica en materia de costas, estima la Sala que han de seguirse en este punto los criterios generales, por lo que aquellas deben imponerse al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.
COMENTARIO:
Ahora toca ver como, la proclamada vulneración del orden público, no es antitesis -¡muy al contrario!- si no síntesis de garantismo. Para tal fin y ateniéndonos al itinerario procesal del caso, quedamos advertidos de que, aquella conclusión -la relativa, se entiende, a que la vulneración del orden público es (o ha de ser) síntesis de garantismo-, ha de formularse, atendiendo al mero contexto constitucional, en las siguientes dos locuciones: “vulneración del orden público de laudo arbitral pronunciado con clara infracción de derechos fundamentales” e “infracción de derechos fundamentales justificados en la vulneración de la garantía de la tutela procesal efectiva”. Pues bien, comparando ambas locuciones a través del monóculo estrictamente lógico-lingüístico-constitucional, se entrevé la razón grantista. Y para corroborar o confutar semejante aserto, que es cometido de los científicos, nunca de los gramáticos o de los lingüístas, me viene pintiparada la indicación de la ponente OREJAS VALDÉS cuando dice que “la vulneración del orden público sólo es posible -énfasis mío- cuando el árbitro haya pronunciado su laudo con clara infracción de derechos fundamentales. La dimensión constitucional de la alegación del orden público es incuestionable, sirviéndole para ello de base el propio texto constitucional. Es el orden público procesal que se encuentra justificado en la aplicabilidad del art. 24 de la Constitución en cuanto a los derechos y principios recogidos en ese precepto constitucional relativos a la garantía de la tutela procesal efectiva. El ámbito procesal de infracción del orden público supone laudar vulnerando los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas mediante el art. 24 de la Constitución. Es -dice- una opción garantista” -énfasis mío-.
La ponente OREJAS VALDÉS al encarar la, por ella denominada, “opción garantista” -con la que se está plenamente de acuerdo- ¿De qué índole será aquella presunta síntesis aludida más arriba? ¿Acaso lingüístico-conceptual? Rotundamente no, según se acaba de ver. Entonces, y tratándose de expresiones destinadas a describir la realidad factual, sólo cabe inferir -y no precisamente por exclusión- que estamos ante una realidad empírico-constitu-
cional de irrefutable consideración y aprecio. Y pese al poco arraigo del que aún goza semejante formula, no ignoro que existe todo un fluido teórico del que se nutre la misma.
A estas alturas, además, nadie niega que el desarrollo de las actuaciones arbitrales haya de tener una justificación negocial. Éste es un as que no me he sacado de la manga. Y que no se me malentiendan mis palabras, como si con ellas persiguiera adelgazar el grosor garantista de aquel desarrollo. Nada de eso. Ya que tengo algo más que la impresión de que, el tema de la justificación negocial del desarrollo de las actuaciones arbitrales, amen de que hasta el momento ha rendido fruto en orden a elevarlo como explicación metodológica del arbitraje (2005, Comentarios, pag. 15 y ss.), es trigo limpio del todo. De ahí que, hoy en día, pacíficamente prescriba un estándar negocial destacadamente alto en nombre de la eficacia del arbitraje (2008, La anulación, pag. 22 y ss.).
Y de ahí se sigue que no nos extrañe que se comience a indicar, en este caso por la ponente OREJAS VALDÉS, que “el desarrollo de la actuación arbitral posee un indudable origen negocial determinante de la misma -énfasis mío-. Ese origen negocial se encontraba ya, con la antigua LA de 1988”. Y se apostille que “el origen negocial en el desarrollo de la actuación arbitral deviene en que las partes a lo largo del procedimiento pueden variar alguna de las formalidades previstas en el mismo, dichas formalidades son las que las propias partes señalen o, en su caso, la correspondiente institución arbitral, siempre -dice la ponente OREJAS VALDÉS- sin vulnerar como ya hemos dicho, los derechos reconocidos en el art. 24 del texto constitucional” -énfasis mío-. De modo que cuanto más se afirme el ámbito negocial de desarrollo de las actuaciones arbitrales en idéntica proporción habré de consolidar el garantismo del referido ámbito. Y eso es lo que toca, ahora, legitimar.
Bibliografía consultada:
A. Mª Lorca Navarrete. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. 9ª reimpresión. Ediciones Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje. San Sebastián 2005
A. Mª. Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral. Con formularios para las partes personadas en la tramitación procesal de la anulación del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con Universidad Antonio de Nebrija, Dijusa -Libros jurídicos- y Corte Vasca de Arbitraje. San Sebastián 2008
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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