§419. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: DENEGACIÓN DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN DE LAUDO ARBITRAL POR AFECTAR A CONSUMIDORES

Ponente: Guillermo Ripoll Olazabal

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dentro de un arbitraje institucional de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (A.E.A.D.E.), se dicta por el árbitro D. Isidoro Martín Sánchez un laudo el 10 de octubre de 2005, en Madrid capital, por el que se declara que D. Octavio ha incumplido las prestaciones derivadas del contrato suscrito con "Comunicaciones I., S.L.", debiendo satisfacer a esta sociedad en concepto de daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento la cantidad de 262,53 euros, imponiendo asimismo las costas del procedimiento arbitral al Sr. Octavio por un total de 404,34 euros, de los que 250 corresponden al coste del servicio prestado por la institución arbitral, 87 a honorarios y gastos de árbitro, y 67,34 a gastos derivados de notificaciones. "Comunicaciones I., S.L." presentó demanda de ejecución de laudo arbitral, en reclamación de 666,87 euros de principal, más 333,40 euros presupuestados para intereses y costas, recayendo el auto objeto de este recurso de apelación que deniega el despacho de ejecución solicitado. SEGUNDO.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida, y ello en virtud del criterio expuesto por este Tribunal entre otros en autos de 24 de mayo y 19 de junio de 2007, cuyos razonamientos reproducimos a continuación: "Segundo.- El tema que se discute en el presente recurso es el de si es posible, cuando se solicita la ejecución de un laudo arbitral, -y más allá de analizar ante tal pretensión si concurren los requisitos procesales y presupuestos formales para despachar la misma-, el examen de oficio de la validez del pacto o convenio en virtud del cual se sometieron a arbitraje las partes, cuando ninguna de ellas hizo uso del recurso de anulación del laudo dictado que regulan los arts 40 y siguientes de la Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. Esta cuestión, sumamente discutida y debatida en nuestros tribunales, ha venido dando lugar a la adopción por los mismos de resoluciones en parte contradictorias, siendo el criterio mantenido por esta Sala, hasta el momento, el de denegar la posibilidad del examen de oficio de la validez del pacto por el que las partes decidieron someter a arbitraje sus diferencias, cuando se pedía la ejecución de un laudo. Si bien es cierto que la discusión planteada dejará de tener cualquier tipo de interés una vez han entrado en vigor las previsiones contenidas en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, vista la nueva redacción que la misma da entre otros preceptos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al art. 31.4 de la misma, no obstante entendemos que nuestro criterio debe ser modificado, y ello teniendo en cuenta, por una parte, el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, y, por otra parte, la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores que se ha venido observando, conforme a dicha normativa, en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En efecto, sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, el Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, conforme se mantuvo por él mismo en la sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 a C-244/98, así como en la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis C-473/00, indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva de sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismos, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos. Por otra parte, el Tribunal de Justicia en sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, en petición de decisión prejudicial planteada por esta misma Sala de la Audiencia Provincial a aquél, referida a si era posible la apreciación de oficio por el órgano judicial que conoce de un recurso de anulación de un laudo arbitral, del carácter abusivo de la cláusula en la que se convino aquél, aún cuando no hubiera sido alegada tal cuestión en el procedimiento arbitral, indicó que las previsiones del art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que trata es de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando esencialmente en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional, siendo por ello que determinó que un órgano jurisdiccional que conociera de un recurso de anulación de un laudo arbitral, podía apreciar de oficio la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estimara que dicho convenio arbitral contenía cláusula abusiva, y ello aún cuando el consumidor no hubiera alegado tal cuestión en el procedimiento arbitral. Tercero.- Pues bien, teniendo en cuenta la discusión ante esta alzada planteada, y reiterando que el objeto de la misma es si cabe denegar, en su caso, la ejecución de un laudo firme, instada al amparo de las previsiones contenidas en el art. 517. 2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, entendemos, y ello partiendo de las consideraciones que hemos realizado en el fundamento jurídico anterior, que afectando él mismo a un consumidor no debemos obviar sin mas cual es la naturaleza del convenio arbitral en base al que se dictó tal laudo, teniendo en cuenta que los derechos de los consumidores deben ser especialmente tutelados, conforme a la Directiva 93/13/CEE, ya tantas veces referida, siendo la protección de los consumidores un tema de interés público, tal y como se ha remarcado por el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en diferentes resoluciones, de forma que deben ser los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar de que equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados. Es precisamente por ello, y sobre la base de las consideraciones hasta el momento expuestas, por lo que entendemos, cambiando en este punto el criterio que hasta ahora en esta materia hemos venido manteniendo, que si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aún cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello reiteramos en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho Comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Cuarto.- Examinado el laudo dictado y el contenido del convenio arbitral fundamento del mismo, consideramos que la cláusula en la que se reflejó aquél, en el concreto supuesto que nos ocupa, es nula por ser abusiva, conforme a lo dispuesto en el número 26 de la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, siendo precisamente por ello y conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, por lo que entendiendo que puede el Juzgador de instancia declarar la nulidad de la cláusula arbitral, en base a la que se dictó el laudo cuya ejecución se insta, por ser la misma abusiva, es acertada la resolución adoptada por aquél al denegar la ejecución de dicho laudo, dictado en base a una cláusula nula por abusiva, siendo por ello por lo que no procede sino que desestimando el recurso de apelación que nos ocupa, confirmemos la resolución adoptada en instancia.". TERCERO.- Extraña que niegue la apelante la condición de consumidora a la ejecutada cuando el convenio arbitral se contiene en un denominado contrato promocional de Terminales de Telefonía móvil para particulares, sin que, por otra parte, se haya acreditado, como disponía el artículo 10 bis, 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y hoy el artículo 82.2 de su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que la cláusula que contiene el convenio arbitral hubiera sido negociada individualmente con el consumidor. CUARTO.- Dado lo controvertido de la materia, con diferentes posturas en los distintos Tribunales, el caso presenta las suficientes dudas de derecho para, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no efectuar especial imposición de las costas de este recurso.

 

COMENTARIO:

Ya no hay lugar para la duda. Los convenios arbitrales con consumidores que se suscriban omitiéndose el  modelo institucional de arbitraje de consumo sólo van a poder pactarse una vez surgida la controversia entre las partes del contrato. Para todos los demás supuestos -convenios arbitrales que se suscriban antes de surgida la controversia- habrá que acudir a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico del consumo. Ya que de lo contrario serán nulos -se entiende, los convenios arbitrales suscritos con consumidores-. Prosigo, pues, llamando la atención sobre tal consideración pero cargando el acento sobre, en palabras que hace suyas el ponente  RIPOLL OLAZABAL, la “efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho Comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas” -énfasis mío-.

Y, seguidamente, se confirma -y convence- el referido ponente RIPOLL OLAZABAL respecto de la expresa (y ya conocida) “cuestión, sumamente discutida y debatida en nuestros tribunales [que], ha venido dando lugar a la adopción por los mismos de resoluciones en parte contradictorias, siendo el criterio mantenido por esta Sala, hasta el momento, el de denegar la posibilidad del examen de oficio de la validez del pacto por el que las partes decidieron someter a arbitraje sus diferencias, cuando se pedía la ejecución de un laudo” -énfasis mío-. Y añade nuestro esforzado ponente RIPOLL OLAZABAL que “si bien es cierto que la discusión planteada dejará de tener cualquier tipo de interés una vez han entrado en vigor las previsiones contenidas en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, vista la nueva redacción que la misma da entre otros preceptos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al art. 31.4 de la misma, no obstante entendemos que nuestro criterio debe ser modificado -énfasis mío-, y ello teniendo en cuenta, por una parte, el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, y, por otra parte, la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores que se ha venido observando, conforme a dicha normativa, en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.

El argumento esgrimido asume su propio curso consolidando, como doctrinal jurisprudencial, “la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad -énfasis mío- respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido -énfasis mío-, el Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula -énfasis mío-, conforme se mantuvo por él mismo en la sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 a C-244/98, así como en la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis C-473/00, indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva de sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismos, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos. Por otra parte, el Tribunal de Justicia en sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, en petición de decisión prejudicial planteada por esta misma Sala de la Audiencia Provincial a aquél, referida a si era posible la apreciación de oficio por el órgano judicial que conoce de un recurso de anulación de un laudo arbitral, del carácter abusivo de la cláusula en la que se convino aquél, aún cuando no hubiera sido alegada tal cuestión en el procedimiento arbitral, indicó que las previsiones del art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que trata es de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando esencialmente en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional, siendo por ello que determinó que un órgano jurisdiccional que conociera de un recurso de anulación de un laudo arbitral, podía apreciar de oficio la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estimara que dicho convenio arbitral contenía cláusula abusiva, y ello aún cuando el consumidor no hubiera alegado tal cuestión en el procedimiento arbitral -énfasis mío-.

Y, en la continuación, el ponente RIPOLL OLAZABAL destaca (no sólo pero sí sobremanera) que “teniendo en cuenta la discusión ante esta alzada planteada, y reiterando que el objeto de la misma es si cabe denegar, en su caso, la ejecución de un laudo firme, instada al amparo de las previsiones contenidas en el art. 517. 2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, entendemos (…), que afectando él mismo a un consumidor no debemos obviar sin mas cual es la naturaleza del convenio arbitral en base al que se dictó tal laudo, teniendo en cuenta que los derechos de los consumidores deben ser especialmente tutelados, conforme a la Directiva 93/13/CEE, ya tantas veces referida, siendo la protección de los consumidores un tema de interés público, tal y como se ha remarcado por el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en diferentes resoluciones, de forma que deben ser los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar de que equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados. Es precisamente por ello, y sobre la base de las consideraciones hasta el momento expuestas, por lo que entendemos, cambiando en este punto el criterio que hasta ahora en esta materia hemos venido manteniendo, que si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aún cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo” -énfasis mío-.

Que las argumentaciones del ponente RIPOLL OLAZABAL se hallan motivadas (sustancialmente, al menos), eso se infiere de la nula vaciedad de sus palabras, tras incidir en la más que presunta antitesis de las fuentes jurisprudenciales existentes, para resolver que aquella -la antitesis, se entiende- está superada y añadir que no es posible despachar ejecución contra consumidores respecto de convenios arbitrales que se hayan suscrito extrarradio del ámbito institucional que acoge el denominado arbitraje de consumo. Y, ahora sí, así sí hay modo de enterarse.

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete

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