§418. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: DESIGNACIÓN JUDICIAL DE ÁRBITROS. PRINCIPIO DE COMPETENCIA DE LA COMPETENCIA (KOMPTENZ-KOMPETENZ) Y SU REFLEJO EN LA DESIGNACIÓN JUDICIAL DE ÁRBITROS. COMETIDOS DE LA DENOMINADA COMPLEMENTACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL.

Ponente: Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpuso demanda en solicitud de la anulación de laudo arbitral, en la que se indicaba, en resumen y entre otras consideraciones, que se firmó el 12 de mayo de 1998 un acuerdo destinado al desarrollo de cuatro proyectos de cogeneración en las instalaciones industriales de la actora, acuerdo por virtud del cual se comprometieron a constituir una Sociedad Anónima que inicialmente se encargaría de la realización de la totalidad de las instalaciones y, posteriormente, de su explotación, conteniendo dicho acuerdo una cláusula arbitral a cuyo amparo se instó el arbitraje en que se dictó en laudo objeto del presente procedimiento. El 16 de octubre del año 2000, continúa indicando la demanda de anulación, las citadas entidades firman un nuevo acuerdo que tenía por objeto la adopción de medidas complementarias a las adoptadas en el acuerdo de 12 de mayo de 1998, derivadas del impacto causado por las nuevas tarifas de electricidad y gas natural y finalmente el 1 de julio del año 2001, las entidades demandantes en el arbitraje firmaron con la sociedad constituida para el desarrollo del proyecto un acuerdo por el que se establecían las condiciones de remuneración pactadas en el contrato de 16 de octubre del año 2000, acuerdo en el que se incluye una nueva cláusula arbitral. Mediante escrito de 27 de septiembre del año 2005, por las sociedades integrantes del Grupo Losán se instó la formalización judicial de arbitraje al amparo de la cláusula establecida a tal efecto en el acuerdo de 12 de mayo de 1998, oponiéndose la hoy demandante al entender que el convenio arbitral reflejado en el acuerdo de 12 de mayo de 1998 fue novado por virtud del convenio suscrito el 16 de 1 de julio de 2001. En el acto de la vista del juicio verbal señalado al efecto de formalizar el arbitraje, la hoy demandante insistió en estos argumentos relativos a la novación de la cláusula arbitral, pero a efectos cautelares y con carácter subsidiario dejó designado como segundo árbitro al señor Rafael. El juzgado rechazó tanto la oposición a la formalización judicial del arbitraje como la designación del segundo árbitro, entendiendo el juzgador que la posibilidad designar el segundo árbitro debería de hacerse efectiva dentro de los 30 días siguientes a recibir el requerimiento que en tal sentido le hiciese la otra parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.2 apartado b) de la Ley de Arbitraje, por lo cual entendió el juzgador que habían de seguirse para la designación los trámites previstos en el apartado 6, es decir el sorteo de la lista de tres nombres sería proporcionada por el decanato de los juzgados de Madrid. Seguido el procedimiento arbitral, se dictó laudo el día 30 de mayo de 2007, contra el cual se formula demanda de nulidad. SEGUNDO.- Plantea la demandante como primer motivo de la anulación del laudo, el hecho de que el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo existente entre las partes, ya que la cláusula arbitral existente en el acuerdo suscrito 12 de mayo de 1998 había resultado novada por el acuerdo firmado el 1 de julio del año 2001, en el cual se establecía que el arbitraje se encomendaba a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje. Alega a este respecto la parte demandada de nulidad que existe cosa juzgada, ya que con respecto a esta cuestión ya se resolvió por el juzgado de primera instancia 37 en el procedimiento de formalización del arbitraje. No puede entenderse que exista la excepción que plantea la parte demandada, dado que si bien efectivamente el apartado 7 del artículo 15 de la Ley de Arbitraje establece que contra la resolución que se dicte en el juicio verbal de formalización de arbitraje no cabrá recurso alguno, sin que se indique por tal precepto que resolución carecerá de efectos de cosa juzgada, por lo cual cabría entender que la misma goza de los efectos que le confiere el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo tal procedimiento tiene por único objeto iniciar, o para ser más precisos permitir la iniciación, del procedimiento arbitral, siendo así que el artículo 22 de la Ley de Arbitraje dispone : "Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia". Por tanto, pese a que exista formalización judicial del arbitraje y se haya planteado ante el juzgador la improcedencia de la designación del tribunal arbitral o cualesquiera otras cuestiones que hayan podido plantearse en el procedimiento de formalización, lo cierto es que si se accede a la formación del arbitraje solicitada, en el proceso arbitral los árbitros tendrán facultades plenas para decidir sobre su propia competencia e incluso sobre la validez o existencia del convenio arbitral, es más, debe tenerse en cuenta que el artículo 15 establece una diferenciación entre aquellas resoluciones que ponen fin al procedimiento denegando la formalización del arbitraje, frente a las que cabe recurso, y aquellas otras que simplemente acceden al arbitraje, frente a las que no cabe recurso alguno (artículo 15.7 de la Ley de Arbitraje), tratamiento diferenciado en cuanto al régimen de recursos, que queda justificado si se considera que el hecho de quedar formalizado el arbitraje implica la apertura de un procedimiento en cuyo seno podrán debatirse todas las cuestiones que las partes estimen oportunas, mientras que la denegación de la formalización del arbitraje impedirá la apertura de dicho procedimiento arbitral, motivo por el cual el legislador opta por otorgar la posibilidad de plantear el correspondiente recurso en caso de denegación y no admite recurso en caso de acceder a tal pretensión. Por lo dicho, no procede acoger la alegación de cosa juzgada alegada por el demandado de nulidad. TERCERO.- Entrando, por tanto, a conocer del fondo de la cuestión planteada por la demandante, cabe señalar al respecto que La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que para que quepa apreciar novación, sea extintiva, sea modificativa, es preciso acreditar plenamente la existencia de la voluntad novatoria que se alega, sin que quepa presumir la novación y sin que quepa deducirla de meros indicios o de estipulaciones que no reflejen con claridad la voluntad de novar lo pactado en el contrato, ya que como indica la STS de 8-07-2002 : "esta Sala ha manifestado que la novación supone siempre una renuncia de derechos (SSTS de 20 de marzo de 1947 y 5 de marzo de 1965), y de ahí que no se presume nunca existente, sino que ha de constar de forma expresa o por incompatibilidad entre ambas obligaciones, tanto si es extintiva como si es modificativa" (en igual sentido STS 25-01-1991 y 10-04-1989 entre otras). Aplicando la referida doctrina a la alegación que formula la demandante de nulidad, procede desestimar tal alegación, dado que en el contrato de 12 de mayo de 1998, en su cláusula decimocuarta (página 19 del contrato) se pacta la sumisión a arbitraje de todas las cuestiones que pudieran surgir como consecuencia del citado contrato, contrato que tenía por objeto, básicamente, la creación de una planta de cogeneración, a cuyo efecto acordaba la creación de una sociedad que se encargase de la realización de la totalidad de las instalaciones, así como de la explotación de la misma. El 16 de octubre del año 2000 se concierta un nuevo contrato entre las partes con el objeto de restablecer el equilibrio del contrato suscrito el 12 de mayo de 1998, derivado de las nuevas tarifas de electricidad y gas natural aplicables desde comienzos del año 2000 (expositivo III del referido contrato). El 1 de julio del año 2001, la entidad Cometa, que fue la entidad que se constituyó para la instalación, desarrollo y gestión de las plantas de cogestión, por un lado, y por otro lado industrias y tableros Losán, Pina, Sociedad Anónima y Aserpal Sociedad Anónima, conciertan contrato por virtud del cual se establecía que habiéndose suscrito el contrato de 12 de mayo de 1998, en cuyas estipulaciones tercera y quinta del referido acuerdo se establecieron una serie de bonificaciones, indicando el expositivo IV que posteriormente, mediante contrato de 16 de octubre de 2000 se sustituyeron dichas bonificaciones por una remuneración, estableciéndose el importe de ésta así como su variación en función de la tasa interna de rentabilidad de Cometa, teniendo por objeto el contrato de 1 de julio del año 2001, establecer los términos y condiciones de la remuneración pactada entre las partes y a la que se alude en el expositivo IV, estableciéndose una serie de cláusulas en el contrato de 1 de julio del año 2001, relativas a las retribuciones a percibir, así como un calendario de pagos, indicando la cláusula sexta del contrato que se analiza actualmente: "es voluntad de las partes renunciar expresamente al fuero judicial y someter a arbitraje toda controversia, cuestión o incidencia que entre ellas pueda surgir en relación con este contrato" (página 5 del documento 6 aportado con la demanda). De lo indicado se desprende que la cláusula arbitral contenida en el contrato de 1 de julio del año 2001, se refiere única y exclusivamente a dicho contrato, y por ello ha de referirse la controversia que haya de ser resuelta por el arbitraje que en el mismo se pacta a alguna de las estipulaciones que en él se contienen, sin que quepa extenderla a controversias que tengan su origen en estipulaciones no recogidas en el propio contrato. El procedimiento arbitral tenía por objeto que se declarase que las demandadas en dicho procedimiento habían incumplido la obligación asumida en la cláusula sexta del contrato firmado el 12 de mayo de 1998, por lo cual es obvio que si lo que se pretendía era hacer valer una estipulación contenida en el referido contrato, no cabe aplicar para su resolución el pacto recogido en el contrato de 1 julio del año 2001, ya que éste se limitaba exclusivamente a la interpretación de sus propias cláusulas. El hecho de que, tal y como se desprende del laudo arbitral, se haya cuestionado en el seno de dicho procedimiento arbitral si la estipulación sexta quedaba o no modificada por los contratos de 16 de octubre de 2000 y 1 de julio de 2001 (páginas 27 a 29 del referido laudo), no es cuestión que permita considerar que para resolver la pretensión de quien promovió el arbitraje haya de acudirse a lo establecido en el convenio de 1 de julio del año 2001, ya que lo que pretende la actora precisamente es la interpretación y aplicación de la cláusula sexta del contrato celebrado en 1998 , y para determinar la validez de dicha cláusula, e incluso si ésta ha sido o no modificada por convenios posteriores, lo procedente, con arreglo a lo pactado en el contrato originario, es decir el suscrito el 12 de mayo de 1998, es acudir al arbitraje previsto en dicho contrato, ya que obviamente la controversia que suscita quien promueve el arbitraje es la interpretación de la cláusula sexta del contrato de 1998 , la cual debe ser resuelta con arreglo al arbitraje en dicho contrato se preveía. Por lo dicho de desestimarse tal motivo de la demanda de nulidad. Por tanto, si quien promovió la constitución del tribunal arbitral entendía que procedía la aplicación de la cláusula sexta del contrato de 1998, el procedimiento adecuado para constituir el arbitraje era el previsto en dicho contrato, con independencia de que en el seno de dicho arbitraje se hubiese podido alegar, e incluso entender, que la cláusula invocada quedaba o no modificada por posteriores convenios, ya que en definitiva lo que el actor solicitaba no era la interpretación de los convenios posteriores, sino la interpretación del convenio suscrito el 12 de mayo de 1998, aun cuando para interpretar el convenio de 12 de mayo de 1998 hubiese sido preciso acudir a otros convenios distintos, en todo caso la pretensión de quien promovió el arbitraje era clara, esto es, interpretar una cláusula del convenio de 12 de mayo de 1998 , y para ello se pactó en dicho contrato cómo constituir el convenio arbitral a tal efecto. Por lo demás el convenio arbitral, tal y como se desprende de su apartado 5.6 entendió que la cláusula sexta del contrato de 1998 continuaba vigente, llegando a indicar que ni el convenio de 16 de octubre del año 2000, al que denomina Adenda 1, ni el convenio suscrito el 1 de julio del año 2001 incidieron en la cláusula sexta cuya aplicación postulaba el actor, al señalar el laudo "las partes, en dicha Adenda 1, no incidieron, en absoluto, en la discutida estipulación sexta, que no fue modificada. Y a la misma conclusión se debe llegar si se examina el contrato de 1 de julio de 2001, en el que, de nuevo, se hace expresa mención de las estipulaciones tercera y quinta del contrato de 12 de mayo de 1998, eran las únicas a las que el nuevo contrato se refería" (página 28 de laudo  arbitral), por lo  cual, aún cuando, a  efectos puramente dialécticos, se entendiese que lo que determina el tipo de arbitraje a seguir es el resultado del litigio y no las pretensiones que formuló el actor, en el presente supuesto el Tribunal Arbitral ha considerado que la cláusula sexta mantenía su vigencia, por lo cual también por esta vía se llega a la conclusión de que el procedimiento arbitral a seguir era el pactado en el contrato de 12 de mayo de 1998, sin que por ello se puede entender que se hace, como indica la demandante de nulidad, supuesto de la cuestión, ya que obviamente al haber sido designado el tribunal arbitral, es éste quien debe determinar si la cláusula sexta ha sido o no modificada, y si llega a la conclusión de que no lo ha sido, obviamente con ello refuerza la convicción de que lo procedente era seguir el procedimiento que efectivamente se siguió, ya que si bien para ello basta acudir a la pretensión que el actor fórmula, en todo caso y si se atiende al resultado del litigio seguido, ello no hace sino reforzar la procedencia de seguir el procedimiento arbitral, tal y como se siguió. Con respecto a la alegación de la recurrente en el sentido de que el tribunal arbitral hace supuesto de la cuestión, ya que precisamente lo que debe determinarse es si es competente y una vez determinado ello procederá determinar si la cláusula ha sido modificada, baste señalar que si el tribunal ha sido constituido, y en este caso además mediante resolución judicial, obviamente este es el que tiene competencias para resolver sobre su propia competencia, tal y como establece que ya reseñado artículo 22 de la Ley de Arbitraje, por lo cual si entiende el tribunal que lo que determina su competencia es si existe o no modificación de la cláusula sexta del convenio de 12 de mayo de 1998, obviamente tiene competencia para analizar si existió dicha modificación a efecto de determinar su propia competencia; ya que de no ser así se caería en el absurdo de que habría de designarse un tribunal arbitral para determinar si la cláusula ha sido o no modificada y con ello determinar la competencia, lo cual no sólo contraria a la lógica (artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 3.1 del Código Civil), sino también lo indicado expresamente en el artículo 22 de la Ley de Arbitraje. CUARTO.- Alega la recurrente que el laudo es nulo porque la designación de los árbitros no se ha ajustado al acuerdo entre las partes, ya que en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 37 en los autos de formalización judicial del arbitraje, la hoy demandante solicitó con carácter subsidiario que en caso de acordarse la designación de árbitro, ésta recayese sobre la persona propuesta por ella, el cual era el señor Rafael. Entendió el juzgador que a tenor de de la Ley de Arbitraje, la parte debió realizar la designación dentro de los 30 días siguientes a recibir requerimiento de la otra parte, y no habiéndolo hecho, y habiendo recurrido la contraparte a la designación judicial, los trámites que han de seguirse para la designación son los previstos en el apartado 6, es decir la designación mediante el sorteo de entre una lista de tres nombres, considerando la demandante de nulidad el hecho de dejar transcurrir el plazo de 30 días sin designar árbitro, no significa que si se supera dicho plazo la parte pierde su derecho a nombrar árbitro, ya que dicho plazo únicamente otorga a la contraparte la correspondiente acción para subsanar la omisión del contratante reticente. A este respecto cabe señalar que la demandada plantea nuevamente la excepción de cosa juzgada, cabiendo reiterar lo ya indicado anteriormente con respecto a dicha cuestión, esto es que cuando se accede a la formalización del arbitraje, no cabe recurso alguno contra la resolución que adopta tal tipo de acuerdo, pero las cuestiones que han quedado planteadas en el seno del procedimiento de formalización del arbitraje pueden ser reproducidas como parte del procedimiento arbitral. Así resulta igualmente del artículo 41.1 de la Ley Arbitral el cual establece como posible motivo de nulidad el que la designación de los árbitros no se haya ajustado a lo pactado por las partes, lo cual permite evaluar si la designación del árbitro realizada en el procedimiento de formalización de arbitraje ha sido acorde a derecho. QUINTO.- Entrando por tanto a conocer de la alegación formulada, cabe señalar que el referido artículo 15.2 b) de la Ley de Arbitraje establece: "En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los 30 días siguientes a la recepción del requerimiento de la otra para que lo haga, la designación del árbitro se hará por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes. Lo mismo se aplicará cuando los árbitros designados no consigan ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los 30 días contados desde la última aceptación." Por su parte, el apartado 3 del referido artículo 15 establece: "Si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello." Y el apartado 6 del artículo analizado dispone: "Si procede la designación de árbitros por el tribunal, éste confeccionará una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado. Al confeccionar dicha lista el tribunal tendrá en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad. En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribunal tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. A continuación, se procederá al nombramiento de los árbitros mediante sorteo." Del conjunto de tales normas se extrae como consecuencia, a juicio de esta Sala, lo indicado por el juzgador en la sentencia dictada en el juicio de formalización del arbitraje, esto es, que si la parte no hace la designación de árbitro dentro plazo de 30 días a contar desde el requerimiento, se procederá a su designación judicial mediante sorteo de entre la lista de tres posibles árbitros. Nada establece el artículo 15 con respecto al hecho de que esta designación por insaculación esté supeditada al hecho de que la parte que no hubiese atendido el requerimiento de designación de árbitro lo realizase en el acto del juicio, u otra cuestión que permita considerar que, tal y como sostiene la recurrente, transcurrido el plazo de 30 días que establece la Ley, aún se pueda efectuar la designación de árbitro dentro del seno del juicio de formalización, al contrario, el apartado 3 del artículo 15 citado señala que en caso de haber transcurrido el plazo de 30 días sin haberse hecho la designación, se podrá acudir al juicio de formalización de arbitraje, solicitando al juez que proceda a la designación del árbitro, estableciendo el apartado 6 la forma de llevar a cabo la designación, incluso el artículo 15.2 apartado b), al que alude la demandante, establece que si transcurre el plazo de 30 días sin haberse hecho la designación de árbitro "se hará por el tribunal competente", es decir, no se indica que se podrá acudir al Tribunal Competente al efecto de que emplace a la otra parte para designarlo y caso de no hacerlo proceda a designarlo por insaculación, sino simplemente que una vez transcurrido el plazo se podrá acudir al procedimiento correspondiente para que sea el Tribunal el que lo designe, designación que se realiza con arreglo a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 15 de la Ley de Arbitraje. Por todo lo indicado, procede desestimar el motivo alegado. SEXTO.- Alega la demandante que el laudo ha resuelto cuestiones no sometidas a su decisión y es contrario al orden público por contener un pronunciamiento contrario al acuerdo de las partes, ya que el laudo excluye el carácter de cláusula penal del pacto contenido en la estipulación sexta del acuerdo de 12 de mayo de 1998, calificándolo como una especie de garantía, cuando las dos partes del arbitraje estaban conformes en calificarlo como cláusula penal, así lo indicó la hoy demandante en la contestación a la demanda de arbitraje y en su escrito de conclusiones, habiendo alegado la parte demandante en el arbitraje que ante los inconvenientes y riesgos que suponía para ellos el funcionamiento de la sociedad, el cómputo de los plazos y la supresión de la fórmula llave en mano "las partes convinieron negociar un mecanismo o pacto compensatorio cuya finalidad era evitar que GRUPO ACCIONA pudiera retrasar deliberada o negligentemente la puesta en marcha de alguna o varias plantas y que ello supusiese un claro beneficio para la parte incumplidora (COMETA y grupo acciona como responsable de su gestión y un grave perjuicio para GRUPO LOSÁN. Dicho mecanismo o pacto compensatorio es el que quedó definitivamente recogido en la tan citada cláusula sexta". Ante todo cabe señalar que lo que alega la recurrente no puede calificarse como decisión por parte de laudo arbitral de cuestiones no sometidas a su decisión, (artículo 41.1 apartado c) de la Ley de Arbitraje ), ya que es claro que al Tribunal de Arbitraje se le sometió a su consideración la interpretación y aplicación de la cláusula sexta , con lo cual en modo alguno se puede entender que sus argumentaciones con respecto a la naturaleza jurídica y consecuencias de dicha cláusula sean ajenas a la cuestión que se la ha planteado, por el contrario, forman parte clara de la cuestión que sido sometida a su consideración. Cuestión distinta es que la demandante pueda discrepar de las conclusiones alcanzadas, o que a la hora de resolver tal cuestión que le fue planteada se haya apartado de la calificación común dada por ambas partes, pero obviamente la interpretación de la cláusula sexta del contrato de 12 de mayo de 1998 fue sometida a la consideración del Tribunal Arbitral. La demandante de nulidad indica que el hecho de haberse apartado de la calificación dada de común acuerdo por las partes implica vulneración del orden público, ya que considera que vulnera el principio de autonomía voluntad, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que es criterio consolidado por parte de las Audiencias Provinciales el entender que bajo la rúbrica de cuestiones que afecten al orden público han de comprenderse aquellas cuestiones que afecten a derechos fundamentales que hayan podido verse quebrantados en el procedimiento arbitral o a través de lo recogido en el laudo, pero sin que el procedimiento encaminado a dirimir la nulidad de laudo arbitral pueda tener por objeto debatir sobre el fondo de la cuestión y sobre la aplicación del derecho realizada por los árbitros, ya que en definitiva el presente proceso no es un recurso de apelación contra el laudo arbitral. A este respecto ha señalado de la audiencia Provincial de Madrid, sentencia de 13 de junio de 2007, Sección 9ª: "hemos de remitirnos a lo reiteradamente declarado por esta Audiencia, entre otras, en Sentencias (S.A.P. Sección 13ª) de 11 de febrero de 2003 (Rollo 7/2002) y 17 de diciembre de 2003 (Rollo 9/2002 ) -y las que en ella se citan- a cuyo tenor "el carácter amplio e impreciso de la noción de orden público aconseja una cautelosa aplicación de su concepto a casos concretos, pudiendo servir de orientación en cuanto a la determinación de su contenido, que está integrado básicamente por la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través, fundamentalmente del artículo 24 de la Constitución, y que en el ámbito de derechos de carácter material cristalizan en torno a los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos indispensables para la conservación de la sociedad en una época determinada y que son informadores de las instituciones jurídicas y esencialmente coincidentes con los principios generales del derecho, de aplicación acogida en el artículo 1º del Código Civil, y por extensión los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título I de la Constitución Española. También es sabido -y así lo hemos declarado recientemente en la Sentencia de 14 de febrero de 2.003 (Rollo 1/2002 ) remitiéndonos a las Sentencias de 13 de marzo de 1.998 (Rollo 1145/96), 28 de marzo de 2.000 (Rollo 19/97), 20 de febrero de 2.001 (Rollo 1068/01), 15 de noviembre de 2.001 (Rollo 668/99) y 20 de septiembre de 2.002 , que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Arbitraje , -una vez dictado el laudo tan sólo cabe examinar su posible nulidad por alguna de las causas taxativamente recogidas en el art. 41 de la referida Ley , sin que puedan los Tribunales entrar a conocer las razones de fondo que han permitido a los árbitros alcanzar la solución a la cuestión litigiosa que se contiene en su laudo." (En idéntico sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, S 19ª, 30 de abril de 2007 y Sevilla, sec. 5ª, S 7-3-2007, Málaga, S 4ª, 29-09-2006 , entre otras muchas). Por lo indicado, el hecho de que el tribunal arbitral haya entendido que la cláusula invocada no era una cláusula penal, no puede entenderse como una infracción de una norma de orden público, ya que se trata simplemente de combatir la apreciación que realiza el tribunal arbitral con respecto a la calificación jurídica que se consideran merece la cláusula invocada al entender que prevalece la calificación que, entiende la demandante, le otorgaron ambas partes de común acuerdo, frente a la que ha otorgado el Tribunal Arbitral, lo cual supone someter a esta Sala la revisión de los motivos que llevaron al tribunal arbitral a tomar su decisión, pero no desde la perspectiva que admite la posible vulneración del orden público, sino simplemente sobre la base de pretender obtener una revisión de lo resuelto en el laudo arbitral, convirtiendo así este procedimiento en un recurso de apelación, cosa que no es. SÉPTIMO.- Si bien lo indicado ya sería motivo para desestimar tal aspecto de la demanda de nulidad, cabe señalar que el tribunal arbitral, dentro de las cuestiones que le han sido planteadas, y sobre la base de los hechos que han sido objeto de la controversia sometida a su conocimiento, se ha limitado a interpretar la cláusula sexta, indicando los objetivos y finalidades que guiaron a las partes, a juicio del tribunal arbitral, a la hora de establecer dicha cláusula, entendiendo que no se trata de una cláusula penal, lo cual en modo alguno puede considerarse contrario a derecho, ya que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que los contratos son lo que son y no lo que las partes quieran que sean, habiendo señalado el Tribunal Supremo que la calificación de los contratos compete a los tribunales, por encima incluso de la voluntad acorde de las partes, ya que como indica, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo del año 2001: "los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes (SS. 26 enero 1994; 24 febrero y 13 noviembre 1995; 18 febrero, 18 abril, y 21 mayo 1997, y 7 julio de 2000, entre otras), pues para la calificación, que constituye una labor insertada dentro de la interpretación (SS. 30 mayo y 15 diciembre 1992 y 9 abril 1997)," (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2005). Por lo indicado, si incluso la propia calificación de la totalidad del contrato es cuestión que compete a los tribunales, en este caso al Tribunal Arbitral, es obvio que calificar jurídicamente una determinada cláusula igualmente es cuestión que está por encima de en la calificación que de común acuerdo hayan podido dar las partes a la misma. OCTAVO.- Se alega por la demandante de nulidad la incongruencia omisiva de laudo arbitral, ya que formuló excepción de falta de legitimación pasiva por entender que a quien correspondía el pago de las cantidades reclamadas a la hoy demandante de nulidad era la entidad Cometa, cuestión que no ha sido resuelta por el laudo y que por ello, entiende la demandante de nulidad, vulnera el orden público. Tal alegación debe ser desestimada, dado que con arreglo al artículo 39.1 la Ley de Arbitraje, se puede solicitar al tribunal arbitral, entre otras cuestiones: "El complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él", y pese a que la hoy demandante de nulidad solicitó la aclaración del laudo, en modo alguno aludió a la omisión de pronunciamiento con respecto a la cuestión que actualmente plantea, por lo cual si la parte no acudió al medio que prevé la legislación para obtener la subsanación del defecto que actualmente alega como determinante de vulneración del orden público, su pretensión debe ser desestimada, dado que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que quien alega haber padecido indefensión ha de haber agotado las posibilidades que el ordenamiento le ofrece para corregir la infracción que alega le ocasiona indefensión, ya que en la producción de indefensión no debe haber intervenido en forma alguna la parte que la ocasiona (STC 27-03-2000, 22-07-1999, 25-01-1999 y 23-06-1997 ), debiendo tenerse en cuenta que la incongruencia, de existir, lo que determina es indefensión por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por lo cual tal alegación debe ser desestimada, ya que la demandante no ha agotado los medios que el ordenamiento le ofrece para evitar la pretendida indefensión que actualmente aduce al alegar la incongruencia omisiva del laudo. En todo caso y si bien lo dicho ya llevaría a desestimar el motivo de nulidad referido, tal alegación debe ser igualmente desestimada ya que la incongruencia alegada no existe, ya que con respecto a la incongruencia omisiva, la doctrina del Tribunal Supremo ha venido elaborando, en sintonía con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, el concepto y límites de dicha excepción, habiendo señalado a tal efecto que basta con que la sentencia dictada dé respuesta jurídica a las pretensiones de las partes, sin necesidad de ajustarse estrictamente a lo alegado por éstas, y en tal sentido cabe traer a colación la doctrina recogida, por todas, en la STC de 10-07-2000, la cual indica que "el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE. Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales (ya que) no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado" (STC 29/1987, de 6 de marzo, FJ 3 ), pues "sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva" (STC 8/1989, de 23 de enero, FJ 3 ). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (SSTC 68/1988 , de 30 de marzo, FJ 3; 95/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 85/1996, de 21 de mayo, FJ 3)." Por otro lado, lo alegado por la hoy demandante de nulidad constituye con claridad lo que se denomina falta de legitimación "ad causam", no "ad procesum" ya que desde antiguo la doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo entre la falta de legitimación procesal y la falta de legitimación sustantiva o de fondo, denominando a la primera falta de legitimación "ad procesum" y a la segunda falta de legitimación "ad causam", siendo la falta de legitimación procesal aquella que cuestiona la capacidad procesal de las partes para comparecer válidamente en el proceso, es decir su aptitud para ser parte procesal, mientras que la falta de legitimación "ad causam" lo que determina y analiza es la relación material en que se encuentran las partes con respecto a lo que es objeto del proceso, suponiendo la legitimación pasiva "ad causam" que el demandado es el obligado por virtud de los hechos aducidos por el actor (Ver sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2002 y 28 de diciembre de 2001 , por todas), de tal manera que cuando se aduzca no ser deudor de la deuda reclamada, se está alegando falta de legitimación pasiva "ad causam", por lo cual la demandada lo que formuló fue una cuestión que afectaba al fondo del asunto, como era poner en cuestión el hecho de ser realmente deudora de las cantidades que se le reclamaban al alegar que tal deuda correspondía a la entidad Cometa. No se trata por tanto de una cuestión procesal la alegada por la parte demandada, sino simplemente de su condición de deudora, cuestión que debe ser resuelta por ello con el fondo del asunto, y así el laudo arbitral en su apartado 5.4 establece porqué entiende que las demandadas han de responder solidariamente, realizando una serie de consideraciones por virtud de las cuales entiende que son las demandadas las que han de responder, y además solidariamente, de la obligación contenida en la estipulación sexta del contrato, con lo cual obviamente se está indicando el motivo por virtud del cual el Tribunal Arbitral entiende que la responsabilidad recae precisamente en las entidades demandadas y con carácter solidario, además el laudo, en el punto 5.5 establece los motivos por los cuales entiende que se produjeron retrasos en la ejecución, analizando en concreto como causas que originaron dichos retrasos las correspondientes a líneas de interconexión, suministro de agua y contratación de gas licuado, estableciendo la incidencia de cada una de dichas contingencias y los motivos por los cuales entiende que las demandadas de laudo arbitral son responsables de dichos retrasos y en qué medida (páginas 39 a 43 del laudo arbitral), por lo cual en el laudo de forma clara y pormenorizada se indican las concretas actuaciones por virtud de las cuales se entendía que eran responsables las demandadas, responsabilidad de las demandadas que obviamente implica de forma tácita pero inequívoca desestimar la alegación de la hoy demandante de nulidad, en el sentido de que la responsable era la entidad Cometa, todo lo cual colma las exigencias de exhaustividad y congruencia del laudo arbitral ya que, tal y como se desprende de la doctrina jurisprudencial que ha sido reseñada, "como en cualquier resolución judicial, la motivación ha de responder no a los argumentos que con mayor o menor imaginación jurídica se hayan vertido, sino a los pedimentos concretos de las partes, no siendo preciso que sea exhaustiva" (transcrito de la sentencia de la audiencia Provincial de Jaén, Sección 2, de 20 de enero de 2006 ). NOVENO.- Alega la demandante de nulidad que el laudo es contrario al orden público por incurrir en falta de motivación, ya que no se pronuncia sobre diversas alegaciones realizadas por la demandante de nulidad. A este respecto cabe reiterar lo ya indicado en el apartado anterior, esto es, que previendo la Ley Arbitral la posibilidad de suplir las omisiones padecidas en el laudo, y dado que la parte alega que el laudo carece de motivación, lo cual implica alegar que se ha producido indefensión por vulneración del artículo 24 de la Constitución, y siendo reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la parte que alega haber padecido indefensión no ha de haberla propiciado en modo alguno con su pasividad (STC 27-03-2000, 22-07-1999, 25-01-1999 y 23-06-1997), debiendo hacerse uso de todos los medios ordinarios que el ordenamiento pone a su alcance para evitar la indefensión, es por ello por lo que tales alegaciones de la demandante de nulidad deben de ser desestimadas, dado que pudo instar al Tribunal Arbitral, mediante la solicitud correspondiente de aclaración y/o complemento del laudo, que subsanarse las omisiones que, a tenor de la demanda de nulidad entiende la demandante que padece y que motivan la existencia de falta de fundamentación en el laudo y con ello la consiguiente indefensión. DÉCIMO.- Si bien lo indicado ya sería motivo para desestimar tal alegación, cabe señalar que la falta de motivación ha sido definida por el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: "Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3, y 13/1987, de 5 de febrero, FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2; y 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4). La motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo,; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 213/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 )." (Transcrito de la STC Sala 2ª de 12 marzo 2007). Desde tal perspectiva no existe la falta de motivación a la que alude la demandante al indicar que el laudo no se ha pronunciado con respecto a diferentes cuestiones aducidas por las demandadas en el procedimiento arbitral como causantes del retraso, ya que en el laudo se establece que las incidencias relativas a interconexión, suministro de agua y suministro de gas "son el origen principal de los atrasos producidos y, en todo caso, son los únicos atrasos que, a la vista de la prueba obrante en el expediente, pueden cuantificarse" (página 39 del laudo), por lo cual está claro que el tribunal arbitral ha entendido que las referidas eran las únicas causas de retraso, excluyendo todas las demás que las partes hubiesen podido alegar, sobre la base de entender que a la vista de la prueba obrante en el expediente no podían cuantificarse, lo cual no puede entenderse como falta de motivación, ya que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que la apreciación de la prueba puede realizarse de forma conjunta (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero del año 2007, 12 de junio del 2006 y 19 de mayo de 2006 , entre otras muchas), tal y como lo ha efectuado el Tribunal Arbitral. En cuanto a los incumplimientos de pago de facturas de energía eléctrica, alega la demandante de nulidad que se omitió en el laudo hacer referencia a los incumplimientos en los que entiende han incurrido las entidades del grupo Losán en lo referente al pago de las facturas emitidas por la sociedad Cometa. Aparte de reiterar lo indicado con respecto a que la demandante de nulidad no trató de obtener el complemento y/o aclaración de laudo arbitral, tal y como pudo hacer, lo cual le inhabilita, a juicio de esta Sala, para invocar actualmente falta de motivación, pero en todo caso cabe reiterar lo indicado con respecto a las otras deficiencias alegadas por la hoy demandante de nulidad en el seno del procedimiento arbitral, esto es, que el Tribunal Arbitral en apreciación conjunta de la prueba entendió que las únicas circunstancias que influyeron en el retraso fueron las que específicamente se analizaban, rechazando con ello de forma genérica y a la vista del conjunto de la prueba todas las demás posibles alegaciones relativas a otras causas diferentes de las analizadas que hubiesen podido motivar el retraso. Cabe añadir que la alegación, no del impago, sino del pago tardío de las facturas, tal y como se desprende de la página 45 de la contestación a la demanda arbitral, se realizó al objeto de contrastar lo que entendían la hoy demandante de nulidad era su buena fe, al objeto de que se evaluase para moderar la cláusula penal invocada de contrario, sin embargo, tal y como queda dicho, el Tribunal Arbitral entendió que no se trataba de una cláusula penal, con lo cual obviamente tal alegación quedaba desestimada desde el momento en que se desestimaba la consideración de que se encontraba ante una cláusula penal. Con respecto al hecho de que lo indicado le inhabilita a la actora para formular las reclamaciones que constituyen el objeto de sus pretensiones en el arbitraje, ni tan siquiera la hoy demandante de nulidad aduce por qué motivo el hecho de que haya habido un retraso en unas facturas de electricidad puede motivar que el hecho de que el laudo arbitral entienda que existe responsabilidad de la demandada es arbitrario por el hecho de que no considere que los retrasos en la ejecución de las plantas de cogestión han sido consecuencia de retrasos en el pago de diversas facturas de electricidad, debiendo entenderse que el conjunto del laudo arbitral, al cifrar los incumplimientos en los que incurrió la parte demandada, y entender que ésta tiene plena acción para reclamar su pago, ha desestimado de forma implícita pero inequívoca tal alegación, sin que por lo demás se ofrezca dentro de la contestación a la demanda arbitral una explicación de por qué entiende la demandante de nulidad que el retraso en los pagos de las facturas eléctricas priva al actor de acción para reclamar por los retrasos padecidos en la ejecución de las plantas de cogeneración, limitándose simplemente, tras indicar dicho retrasos en los pagos a señalar de forma oscura y sucinta que ello inhabilita al actor para reclamar, por lo cual incluso sería difícil dar una respuesta concreta a algo que no se ha llegado a concretar, cabiendo añadir que como se indicaba anteriormente, los laudos," como en cualquier resolución judicial, la motivación ha de responder no a los argumentos que con mayor o menor imaginación jurídica se hayan vertido, sino a los pedimentos concretos de las partes, no siendo preciso que sea exhaustiva". Con respecto a la falta de motivación referente a la condena solidaria, aparte de reiterar igualmente el hecho de que no se solicitó la aclaración y/o complemento del laudo, cabe añadir que es indudable que existe motivación más que suficiente a este respecto mediante el apartado 5. 4 de laudo arbitral, el cual de forma pormenorizada indica los motivos que lo llevan a considerar la solidaridad de los demandados, sin que las alegaciones de la demandante de nulidad tengan cabida en este procedimiento, dado que en definitiva lo que pretende es desvirtuar la conclusión alcanzada por el Tribunal Arbitral en su laudo sobre la base de alegaciones de fondo que con mucho exceden del ámbito de este procedimiento, ya que en definitiva lo que alega es que el hecho de que un contrato haya sido firmado por varias compañías no significa que las mismas asuman una responsabilidad solidaria, entendiendo que el Tribunal Arbitral debió de razonar por qué la concurrencia de varias empresas pertenecientes al grupo Acciona generan solidaridad, si bien los lo indicado se encuentra recogido en el referido apartado 5. 4 de laudo arbitral en el cual se recoge la doctrina del Tribunal Supremo que señala que cabe una solidaridad tácita cuando de modo evidente la intención de los contratantes es obligarse solidariamente, haciendo cita de las diferentes sentencias que recogen dicha Doctrina Jurisprudencial, señalando que de la prueba obrante en el expediente se deducía con claridad, a juicio del Tribunal Arbitral, que las partes contrataron en calidad de "Grupo" y como tales actuaron la una frente a la otra durante la negociación del contrato la gestión de las mismas, lo cual llevó al Tribunal Arbitral, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo señalada, a considerar que las demandadas debían responder solidariamente de la obligación contenida en la estipulación sexta, párrafo segundo del contrato (página 37 de laudo arbitral), lo cual obviamente implica no sólo motivación suficiente, sino sobrada al objeto de justificar el porqué el tribunal arbitral entendió existía responsabilidad solidaria, cosa distinta es que tales razonamientos no sean compartidos por lo hoy demandante de nulidad, pero en modo alguno puede sustentar la excepción de falta de motivación. UNDÉCIMO.- Pese a la desestimación de las pretensiones de la actora, no procede hacer imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, ya que concurren dudas de hecho y derecho de las previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que motivan la no imposición de las costas, quedando de manifiesto la complejidad de la cuestión que es objeto de este procedimiento de nulidad a través de los razonamientos que se exponen en esta resolución, y que si bien llevan a esta Sala a desestimar los argumentos vertidos por la demandante, no es menos cierto que los mismos distan de ser carentes de fundamento y en su conjunto revelan las serias dudas de hecho y derecho que existían en el presente procedimiento, siendo así que, más en concreto, cuestiones tales como el alcance que ha de tener lo resuelto en el procedimiento de formalización arbitral, en el sentido de si procedía o no tener por designado al árbitro propuesto por la hoy demandante, o bien la cuestión relativa a cual de los pactos de arbitraje que era de aplicación al presente supuesto, son cuestiones que, aparte de incidir sobre una normativa relativamente novedosa, como es la Ley Arbitral que data del año 2003, indudablemente y con independencia de ello denotan la existencia de cuestiones que hubieron de ofrecer a la demandante fundadas dudas de hecho y derecho a la hora del planteamiento de su demanda, ya que no se trata de cuestiones al uso, ni tampoco de cuestiones cuya resolución ofrezca, al entablar el procedimiento, un resultado ni remotamente previsible, en el sentido de que permitan aventurar con relativa certeza en el momento de su planteamiento cual será el resultado de la pretensión formulada; cabiendo añadir además las alegaciones relativas a la falta de legitimación pasiva no resuelta, que si bien esta Sala igualmente entiende que quedaron resueltas a través de lo indicado con respecto a la responsabilidad solidaria de los demandados y los concretos motivos por los que se especificaba la responsabilidad de las demandadas en las demoras, pero en todo caso determinar si a través de los pasajes del laudo referidos, quedaba colmado el derecho de la hoy demandante en atención a la doctrina jurisprudencial que se cita en esta resolución para resolver tal aelgación, es cuestión que básicamente depende del criterio que se adopte al respecto en orden a aplicar la doctrina jurisprudencial al supuesto concreto, lo cual incide igualmente en el hecho de que tal alegación ofrecía dudas de derecho, e igualmente incide en la improcedencia de hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento de nulidad.

 

COMENTARIO:

Para empezar, lo determinante en materia de designación judicial de árbitros no es la desnudez con la que se exhibe la misma sino su mayor o menor incontrovertibilidad. No sería paradójico que una contradicción diagnosticada durante la referida designación judicial de árbitros se mostrara sin tapujos por quien procedió a la misma y, en cambio, se convirtiera en irrelevante si se tiene la sagacidad de celar la contradicción entre los pliegues alambicados  del principio competencia de la competencia (kompetenz-kompetenz). Estimo razonable suponer que el legislador -el de la LA- deseaba referirse a aquella contradicción sobre la que pudiera haber algún disenso a la vista de la aplicación del referido principio; es decir, el carácter manifiesto de la contradicción se predicaría en su ser, no de su eventual parecer  en la superficie o en la honduras -que más da- del  principio competencia de la competencia (kompetenz-kompetenz). Además, salta a la vista que el mismo significado literal del término “manifiesto” (en cuanto sinónimo de “claro”, “evidente”, “ostensible”, “notorio”) adolece de una insuprimible relatividad (pues depende de que lo que es “manifiesto” lo sea ¿para quién?). A fin de que se vea por dónde van mis tiros, propongo que las cuestiones que han quedado planteadas, en el seno de las actuaciones judiciales en torno a la designación judicial de árbitros, pueden ser reproducidas en las mismísimas actuaciones arbitrales ¿Por qué? La justificación se halla en el principio competencia de la competencia (kompetenz-kompetenz). Y para dar curso a lo que estoy manteniendo me vienen pintiparadas las indicaciones del ponente HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO para el que pese a que se hayan “planteado ante el juzgador la improcedencia de la designación del tribunal arbitral o cualesquiera otras cuestiones (…), lo cierto es que si se accede (…), en el proceso arbitral los árbitros tendrán facultades plenas para decidir sobre su propia competencia e incluso sobre la validez o existencia del convenio arbitral -énfasis mío-, es más, debe tenerse en cuenta que el artículo 15 establece una diferenciación entre aquellas resoluciones que ponen fin al procedimiento denegando la formalización del arbitraje, frente a las que cabe recurso, y aquellas otras que simplemente acceden al arbitraje, frente a las que no cabe recurso alguno (artículo 15.7 de la Ley de Arbitraje), tratamiento diferenciado en cuanto al régimen de recursos, que queda justificado si se considera que el hecho de quedar formalizado el arbitraje implica la apertura de un procedimiento en cuyo seno podrán debatirse todas las cuestiones que las partes estimen oportunas -énfasis mío-, mientras que la denegación de la formalización del arbitraje impedirá la apertura de dicho procedimiento arbitral, motivo por el cual el legislador opta por otorgar la posibilidad de plantear el correspondiente recurso en caso de denegación y no admite recurso en caso de acceder a tal pretensión”.

De modo que no habría óbice insuperable a que los árbitros tengan plenas facultades para decidir sobre su propia competencia -principio competencia de la competencia (kompetenz-kompetenz)- sobre aquello que, a las partes que propugnaron la designación judicial del árbitro o árbitros, les pareció, no tan de lejos, improcedente.

Pero, también aletea el convencimiento de que, en el caso de arbitraje de tres árbitros, cada parte nombrará uno y los árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral. Pero, si una de las partes no nombra al árbitro dentro de los treinta días siguientes a la recepción del requerimiento de la otra para que lo haga, “la designación del árbitro se hará por el tribunal competente” (art. 15.2. b) LA). Eso explica que el ponente HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO se vea empujado a aportar una razón suplementaria (en realidad, la única de verdadero peso), cual es que: “no se indica que se podrá acudir al Tribunal Competente al efecto de que emplace a la otra parte para designarlo y caso de no hacerlo proceda a designarlo por insaculación, sino simplemente que una vez transcurrido el plazo se podrá acudir al procedimiento correspondiente para que sea el Tribunal el que lo designe, designación que se realiza con arreglo a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 15 de la Ley de Arbitraje” -énfasis mío-. Esta censura (que es difícil no compartir) no parece tener vuelta de hoja.

Prosigamos. Para evitar resbalones en medio de la niebla jurídica, conviene poner atención en algo que necesita ser iluminado. Esto es, en orden a problematizar la anulación del laudo arbitral, no tendría la misma entidad la incongruencia extra petita o ultra petita que la omisiva o infra petita. Mientras, que las dos primeras, en el caso de producirse provocarían la anulación del laudo arbitral, la incongruencia omisiva o infra petita, en cambio,  no. Dando por sentado, entonces, que la susodicha incongruencia omisiva no es de calibre anulatorio del laudo arbitral su encuadre natural tendría que ubicarse en el denominado “complemento” del laudo arbitral “respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él" (art. 39.1. LA). De modo que, todo su recorrido posterior, es aprovechable para otros menesteres en opinión del ponente HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO; ya que si no se acudió a la petición de complementar el laudo arbitral, por incongruencia omisiva, la pretensión de la parte -de plantearla -la incongruencia omisiva, se entiende- en trámite de anulación del laudo arbitral-, “debe ser desestimada, dado que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que quien alega haber padecido indefensión ha de haber agotado las posibilidades que el ordenamiento le ofrece para corregir la infracción que alega le ocasiona indefensión, ya que en la producción de indefensión no debe haber intervenido en forma alguna la parte que la ocasiona (STC 27-03-2000, 22-07-1999, 25-01-1999 y 23-06-1997 )” -énfasis mío-.

Pero, -insisto- el “complemento” del laudo arbitral no es, por fortuna, ficha para jugar a todo o nada. Sólo es aprovechable para la denominada incongruencia omisiva.

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es