§417. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: DENEGACIÓN DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN DE LAUDO ARBITRAL POR AFECTAR A CONSUMIDORES

Ponente: Ramón Fernando Rodríguez Jackson

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la mercantil "LO-MÁS MÓVIL, S.L." se interpuso demanda ejecutiva sobre ejecución forzosa del Laudo Arbitral dictado por la "Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad" con fecha 15 de noviembre de 2006. Mediante Auto de fecha 28 de marzo de 2007 por el Juzgado de instancia se acordó la inadmisión de la demanda, con denegación del despacho de ejecución por considerar abusiva la cláusula arbitral y falta evidente de parcialidad de la asociación administradora del arbitraje. SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la mercantil demandante que alega la imposibilidad del Juzgado de Primera Instancia para denegar la ejecución forzosa del laudo al concurrir los presupuestos y requisitos exigidos en los artículos 8, 22, 44 y 45 de la Ley 60/2003, de 23 diciembre 2003, de Arbitraje ; 517.1.2º y 552.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y no ser abusiva la cláusula arbitral conforme a la LGCU. TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto no puede prosperar. Entendemos que la cuestión debatida en esta alzada puede resolverse sin necesidad de cuestionar la imparcialidad objetiva de la asociación administradora del arbitraje, cuestión sobre la que este Tribunal abriga también serias dudas en consonancia con los criterios sostenidos por la Sección 14ª y, más recientemente, por la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial. Como ha señalado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, Auto de 4 de junio de 2007, Rollo 225 /2006 , Ponente Sr. Gutiérrez Sánchez) la cuestión que corresponde analizar en este recurso de apelación guarda relación directa con las facultades de control que corresponden a un Juzgado a la hora de ejecutar un laudo arbitral; por tanto, corresponde determinar si, a pesar de que ninguna de las partes del procedimiento arbitral haya solicitado la anulación del laudo, puede denegarse la ejecución del mismo en función de las circunstancias concurrentes o no. Tras realizar una primera aproximación a la materia, revisando las disposiciones especificas que contiene la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 y la Ley de Enjuiciamiento civil, entendemos que los tribunales, a pesar de no haber sido impugnado el laudo, no deben mostrar una actitud pasiva sino que existen cuestiones que no se pueden sustraer a su control pues, en otro caso, no se explicaría que la ley ordene que se deba acompañar a la demanda de ejecución el contrato arbitral (artículo 550 Ley de Enjuiciamiento civil), ni que el artículo 551 exija al juez antes de despachar ejecución, sin excepción alguna en función de los títulos base de ejecución, examinar que concurran los presupuestos y requisitos procesales, que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y que los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. Si a ello añadimos que entre los motivos de nulidad del laudo existen algunos apreciables de oficio por los tribunales, en concreto, los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado primero del artículo 41, es decir cuando una de las partes b) no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cuando e) los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, o si f) el laudo es contrario al orden público, podemos tener una base sólida para determinar el control que debe realizarse sobre el laudo que se pretende ejecutar. Esto es, existen cuestiones en las que el juzgado tiene facultad de denegar la ejecución al entrarse en unos límites legalmente imperativos e indisponibles fuera de los cuales no puede excluirse la jurisdicción, pudiendo rechazar la ejecución del laudo, por no ser conforme a la naturaleza y contenido del título, cuando verse sobre materias no susceptibles de arbitraje (contrario a su naturaleza) o se solicite la ejecución de materias no decididas en el laudo (contrario a su contenido). La cuestión se plantea sobre si los Tribunales, de oficio, pueden, además de los supuestos anteriormente indicados, entrar a examinar la validez del convenio arbitral, de incurrir éste en algún vicio, cuando el interesado no hubiera alegado la nulidad en las alegaciones iniciales del procedimiento arbitral, o por medio de la demanda de nulidad contra el laudo. CUARTO.- Nuestro criterio ha sido, hasta la fecha, negar esta facultad; sin embargo, las novedades legislativas y la más moderna jurisprudencia en materia de protección a los consumidores nos ha llevado a modificar al anterior criterio respecto a los convenios en que intervengan estos últimos, asumiendo de este modo el criterio sostenido en esta materia por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y más recientemente por la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial. Este último Tribunal ha venido reiteradamente señalando, en síntesis, que teniendo en cuenta el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, y la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores en las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, en las sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98a C-244/98, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 y sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, en petición de decisión prejudicial planteada por la propia Sección 21ª de la Audiencia Provincial), que inciden sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio; indicando que las previsiones del art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, trata de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional. Añadiendo que teniendo en cuenta que deben ser los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar de que equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados, concluye que si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aún cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello reiteramos en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho Comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Criterio que, como hemos dicho, asumimos y compartimos en su totalidad. QUINTO.- El convenio arbitral, celebrado por las partes el día 15 de febrero de 2006, debe reputarse nulo por abusivo conforme a lo dispuesto en el número 26 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato, lo que priva de ejecutividad al laudo cuya ejecución forzosa se pretende. Nos encontramos ante un convenio arbitral que aparece como cláusula impresa en un contrato de consumo entre una empresa mercantil y un particular, concretamente en un contrato de promoción de terminales de telefonía móvil para particulares, que es claramente perjudicial para los intereses del consumidor y el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, por cuanto se impide al consumidor acudir a la jurisdicción ordinaria o a una institución arbitral con garantías de imparcialidad como es la institucional arbitral de consumo. La nulidad del convenio ha quedado corroborada por normativa posterior al laudo que aunque no resulta directamente aplicable, incide si cabe más en la naturaleza abusiva de la cláusula que examinamos. En concreto, el apartado 4 del artículo 31 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, añadido por el artículo 1-9 de la Ley 44/2006 de 29 diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, señalaba que "Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos.". Dicha norma ha sido reproducida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que ha incidido en la nulidad de pleno derecho de las convenios análogos al que nos ocupa, en su artículo 57.4., de tal modo que han quedado definitivamente expulsados del ordenamiento jurídico los convenios arbitrales como el que sirvió de base al laudo arbitral cuya ejecución se pretende. SEXTO.- En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por "LO-MÁS MÓVIL, S.L.", y la confirmación del auto apelado, en cuanto deniega la ejecución del laudo litigioso, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

 

COMENTARIO:

Precisamente la relación entre despacho de ejecución y laudo arbitral nos brinda la clave para entender el sentido del adjetivo “abusivo” con el que el legislador acompaña al sustantivo “cláusula”; significado que -me apresuro a puntualizar- no simpatiza bien -o no comienza a simpatizar, desde ya- con el curso corriente del denominado despacho de ejecución del laudo arbitral en la LEC y que paso a examinar. 

En efecto, desde la posición del ponente RODRÍGUEZ JACKSON (y de otros, cada vez más numerosos, que ya conforman las filas prietas de la unanimidad), que me sirve de atalaya, se levantan cada vez más voces que, tras reconocer que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha generalizado la idea de protección del consumidor, de seguido apostillan que son los jueces nacionales los que, de oficio, deben declarar la nulidad de las cláusulas abusivas en orden a proteger adecuada y, sobre todo, eficazmente  los derechos de aquellos.

No negaré que el término “abusivo” connota intuitivamente, en semejante contexto, una idea de “control” que, cada vez más, permite ahuyentar -por extemporánea- la clásica y central cuestión de la procedencia del despacho de ejecución. En otras palabras: basta con analizar “si, a pesar de que ninguna de las partes del procedimiento arbitral haya solicitado la anulación del laudo, puede denegarse la ejecución del mismo en función de las circunstancias concurrentes o no” -énfasis mío-.

Preguntarse si con lo dicho se ha razonado suficientemente  o no sobre el particular, eso implicaría no ignorar que, como indica el ponente RODRÍGUEZ JACKSON “tras realizar una primera aproximación a la materia, revisando las disposiciones especificas que contiene la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 y la Ley de Enjuiciamiento civil, entendemos que los tribunales, a pesar de no haber sido impugnado el laudo, no deben mostrar una actitud pasiva sino que existen cuestiones que no se pueden sustraer a su control pues, en otro caso, no se explicaría que la ley ordene que se deba acompañar a la demanda de ejecución el contrato arbitral (artículo 550 Ley de Enjuiciamiento civil), ni que el artículo 551 exija al juez antes de despachar ejecución, sin excepción alguna en función de los títulos base de ejecución, examinar que concurran los presupuestos y requisitos procesales, que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y que los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. Si a ello añadimos que entre los motivos de nulidad del laudo existen algunos apreciables de oficio por los tribunales, en concreto, los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado primero del artículo 41, es decir cuando una de las partes b) no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cuando e) los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, o si f) el laudo es contrario al orden público, podemos tener una base sólida para determinar el control que debe realizarse sobre el laudo que se pretende ejecutar. Esto es, existen cuestiones en las que el juzgado tiene facultad de denegar la ejecución al entrarse en unos límites legalmente imperativos e indisponibles fuera de los cuales no puede excluirse la jurisdicción, pudiendo rechazar la ejecución del laudo, por no ser conforme a la naturaleza y contenido del título, cuando verse sobre materias no susceptibles de arbitraje (contrario a su naturaleza) o se solicite la ejecución de materias no decididas en el laudo (contrario a su contenido). La cuestión se plantea sobre si los Tribunales, de oficio, pueden, además de los supuestos anteriormente indicados, entrar a examinar la validez del convenio arbitral, de incurrir éste en algún vicio, cuando el interesado no hubiera alegado la nulidad en las alegaciones iniciales del procedimiento arbitral, o por medio de la demanda de nulidad contra el laudo” -énfasis mío-.

Pues bien, ese severo efecto disuasorio del control jurisdiccional se apoya, precisamente, en la indefinición en la que se mantenía el despacho de ejecución. Por eso, para rescatar la definición -en lo que ahora cabe- procede inquirir, de nuevo, el criterio del ponente RODRÍGUEZ JACKSON. Y como, por algún lado, se vislumbraba incompatibilidad entre despacho de ejecución y cláusula abusiva es por lo que habrá que retrotraernos al estado de la cuestión, de manera que, en opinión del ponente RODRÍGUEZ JACKSON, “nuestro criterio ha sido, hasta la fecha, negar esta facultad -la del despacho de ejecución, se entiende-; sin embargo, las novedades legislativas y la más moderna jurisprudencia en materia de protección a los consumidores nos ha llevado a modificar al anterior criterio ” -énfasis mío- respecto a los convenios en que intervengan estos últimos -son los consumidores, se entiende-, asumiendo de este modo el criterio sostenido en esta materia por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y más recientemente por la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial. Este último Tribunal ha venido reiteradamente señalando, en síntesis, que teniendo en cuenta el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, y la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores en las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, en las sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98a C-244/98, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 y sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, en petición de decisión prejudicial planteada por la propia Sección 21ª de la Audiencia Provincial), que inciden sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio” -énfasis mío-; indicando que las previsiones del art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, trata de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional. Añadiendo que teniendo en cuenta que deben ser los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar de que equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados, concluye que si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aún cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma” -énfasis mío-, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello reiteramos en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho Comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Criterio que, como hemos dicho, asumimos y compartimos en su totalidad”.

Y como no se me olvida salir al encuentro del contexto debo recordar, de mano de lo escrito por el  ponente RODRÍGUEZ JACKSON, que “el convenio arbitral, celebrado por las partes el día 15 de febrero de 2006, debe reputarse nulo por abusivo conforme a lo dispuesto en el número 26 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato, lo que priva de ejecutividad al laudo cuya ejecución forzosa se pretende. Nos encontramos ante un convenio arbitral que aparece como cláusula impresa en un contrato de consumo entre una empresa mercantil y un particular, concretamente en un contrato de promoción de terminales de telefonía móvil para particulares, que es claramente perjudicial para los intereses del consumidor y el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, por cuanto se impide al consumidor acudir a la jurisdicción ordinaria o a una institución arbitral con garantías de imparcialidad como es la institucional arbitral de consumo -énfasis mío-. La nulidad del convenio ha quedado corroborada por normativa posterior -énfasis mío- al laudo que aunque no resulta directamente aplicable, incide si cabe más en la naturaleza abusiva de la cláusula que examinamos. En concreto, el apartado 4 del artículo 31 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, añadido por el artículo 1-9 de la Ley 44/2006 de 29 diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, señalaba que "Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos.". Dicha norma ha sido reproducida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que ha incidido en la nulidad de pleno derecho de las convenios análogos al que nos ocupa, en su artículo 57.4., de tal modo que han quedado definitivamente expulsados del ordenamiento jurídico los convenios arbitrales como el que sirvió de base al laudo arbitral cuya ejecución se pretende”.

En sustancia: el carácter abusivo del convenio arbitral marca el límite infranqueable para cualquier despacho de ejecución por “por cuanto se impide al consumidor acudir a la jurisdicción ordinaria o a una institución arbitral con garantías de imparcialidad como es la institucional arbitral de consumo” -énfasis mío-. Por ello conviene subrayar que la contratación por adhesión o en masa no significa, por si sola, que sea abusiva; significa que para que se proceda a un desapacho de ejecución sobre la misma, han de salvaguardarse las garantías de los consumidores. Y esa salvaguarda sólo se logra mediante el control que ejerce la jurisdicción ordinaria o una institución arbitral con garantías -indiscutidas- de imparcialidad como es la institucional arbitral de consumo. O sea, las Juntas Arbitrales de Consumo ¡Ni más ni menos!

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete

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