§414. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA DE OCHO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL ARBITRO: RESPONDE A LOS PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

Ponente: Eduardo Luis Martínez López

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El procedimiento arbitral cuya anulación se insta trae causa del documento suscrito por las partes con fecha 1 de julio de 2005, en cuya manifestación cuarta, pactaron lo siguiente: "A fin de mantener la confidencialidad de lo pactado en este documento para evitar incurrir en causas de rescisión o resolución de la/s franquicia/s con Mc Donald´s procediera a la cancelación y/o ruptura de la Franquicia, las partes se someten, para el caso de surgir entre ellas divergencias en cuanto al cumplimiento, incumplimiento o interpretación del presente documento y actos que en su ejecución deban tener lugar al laudo de equidad que en la ciudad de Granada dicte como árbitro único letrado D. Miguel de Angulo Rodríguez designado al efecto de común acuerdo, o, en defecto de dicho señor, por el letrado que en ese momento desempeñe el cargo de Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Granada". Habiéndose formalizado renuncia por el árbitro nombrado inicialmente, por el Iltmo. Sr. Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Granada, D. Sergio, se recibe demanda por medio de la representación legal de D. Serafin, a fin de que, de acuerdo con lo pactado, resuelve en arbitraje de equidad las siguientes cuestiones: 1.- Que se reconozca la plena eficacia y validez del Documento suscrito entre el actor y la demandada de 1 de julio de 2005. 2.- Respecto al Restaurante Servicio Rápido Mª José T. C., se efectúen las declaraciones que en la demanda constan. 3.- Respecto a la Sociedad CORAESGRA Estación, S.L., se efectúe la declaración de copropiedad entre las partes. Se condene a la demandada a cumplir los acuerdos previstos en el citado documento de 1 de julio de 2005, en el sentido que en la demanda consta. 4.- Se apliquen las mismas medidas y en los mismos términos en el caso de concesión de nuevas franquicias a la demandada. Por la representación procesal de la demandada, se presenta escrito ante el Árbitro, formulando su recusación y otras excepciones en relación al mismo, al tenor siguiente: 1.- Falta de competencia. 2.- Las cuestiones o materias sometidas a arbitraje no son disponibles conforme a derecho. 3.- Ineficacia y nulidad del documento de 1 de julio de 2005 y de la cláusula arbitral que el mismo contiene: a) Causa ilícita, objeto imposible y vicio de consentimiento; b) Vicio del consentimiento de la específica cláusula arbitral. Vulneración del principio de igualdad en la designación de los Árbitros. Dictada Resolución desestimatoria de las excepciones planteadas, por la parte demandada se formaliza su oposición a la demanda, suplicando la completa desestimación de la misma, al tiempo que plantea reconvención, y tras la tramitación correspondiente, se dicta el Laudo cuya anulación se insta por las causas que más adelante se explicitarán y a las que se dará cumplida respuesta. SEGUNDO.- De forma previa al abordaje de los distintos argumentos en los que la actora se basa para articular su impugnación, se han de hacer algunas puntualizaciones en orden a la naturaleza del proceso arbitral y el alcance del recurso de anulación. En palabras de nuestro Tribunal Constitucional STC 62/91 de 22 de marzo y STC 228/93 de 4 de octubre, el Arbitraje consiste en someter a un tercero la decisión de un conflicto intersubjetivo sobre cuestiones de su libre disposición. Esto es, se concibe como un equivalente jurisdiccional, una alternativa a la función judicial con el que las partes pueden obtener los mismos objetivos que en la jurisdicción civil mediante la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto que someten a la consideración del árbitro con todos los efectos de la cosa juzgada. En la STC 176/96 de 11 de noviembre cuya doctrina se reitera por el mismo Tribunal en Sentencia 5/2005 de 17 de enero, el arbitraje se concibe como "un medio heterogéneo de arreglo de controversias fundado en la libertad y autonomía de la voluntad de los sujetos privados que eligen el árbitro y limitan y fijan los términos sobre los que aquél ha de pronunciarse". Alternativa jurisdiccional presidida por las consideraciones esenciales y de especial relevancia para la decisión del recurso que nos ocupa. Por un lado, que el hecho de someterse las partes voluntariamente al arbitraje no puede implicar menoscabo alguno del derecho a la tutela efectiva que la Constitución reconoce a todos (STC 43/1988 de 16 de marzo) y las antes citadas y por otro, que elegida esta vía a la que se someten es en ella donde deben las partes encontrar la decisión que resuelva la cuestión litigiosa, sin que el acceso a la jurisdicción de los Tribunales profesionales pueda utilizarse como medio de revisión de lo resuelto, al limitarse su función al control externo sobre la observancia de los trámites y formalidades diseñados para garantizar el efectivo derecho a la tutela judicial, sin posibilidad tampoco de someter de nuevo y fuera de este recurso de Anulación el conflicto ante los Tribunales ordinarios (STC-99/1985; 50/1990; 149/1995 ó 176/96 ). Centrada así la cuestión, es fácil entender que este recurso tal como resume la SAP de Madrid de 29-4-2005 (Secc. 9ª) no es un recurso de apelación de plena "cognitio" que permita revisar en segunda instancia lo decidido por los árbitros. El recurso no permite al órgano jurisdiccional ordinario entrar siquiera a conocer el fondo de la decisión arbitral, pues ni transfiere ni atribuye a los órganos judiciales "la jurisdicción originaria y exclusiva de los árbitros, ni siquiera la revisora del juicio de equidad en sí mismo" (STC 259/93 de 23 de julio ), sino que "es un juicio externo, por cuanto que el órgano judicial es sólo juez de la forma del juicio o de sus mismas garantías procesales, sin que en ningún caso pueda pronunciarse sobre el fondo" (STS 13-10-1986 ). En el mismo sentido el Tribunal Constitucional, Sentencia 174/1995, de 23 de noviembre , señala que "el posible control judicial derivado del art. 45 de la Ley de Arbitraje -hoy art. 41 - está limitado al aspecto externo del laudo y no al fondo de la cuestión sometida al arbitraje, al estar tasadas las causas de revisión previstas y limitarse éstas a las garantías formales"; lo que ya se indicaba en el propio Preámbulo de la anterior Ley de Arbitraje de 1988 al decir que "el Título VII regula un recurso de anulación del laudo a fin de garantizar que el nacimiento y desarrollo y conclusión de procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en la Ley". En el mismo sentido se ha vuelto a pronunciar nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de mayo de 2002 expresando que el mero convenio arbitral impide a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas al arbitraje, pues ni siquiera este recurso de nulidad transfiere ni atribuye al Tribunal revisor (Audiencia Provincial) la jurisdicción de equidad exclusiva del árbitro al que se sometieron libremente las partes ni tampoco la revisoria del juicio de equidad pues, como señala la ya citada STC de 16 -marzo 1988, la Sala no es ahora Juez del juicio de equidad, porque iría contra la misma esencia de ese juicio: personal, subjetivo, de pleno arbitrio, sin más fundamento que el leal "saber y entender" del árbitro, sino que la revisión que opera es, como ya dijo la STS del 13-10-1986, un juicio externo, donde el Tribunal, ahora conferido a la Audiencia Provincial es sólo juez de la forma del juicio o de sus mínimas garantías formales que no se pronuncia sobre el fondo. Finalidad y alcance de este juicio revisorio que vino a concretar el TC en su Auto 179/1991 de 7 de junio expresando que el recurso incide sólo sobre la anulación del laudo por errores "in procedendo", de modo que la cuestión de fondo o, mejor, su motivación sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido en todo caso garantista o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, puesto que la impugnación por violación de las reglas de Derecho sólo es consentida a través de la propia inobservancia de las garantías que en la emisión del laudo deben observar los árbitros en cuanto al respeto al orden público y a los puntos no sometidos a decisión arbitral, sosteniendo que cuando se solicite la anulación del laudo no se han de pretender corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso de elaboración, creando dificultades al móvil de paz que preside el arbitraje, desnaturalizándolo de sus características esenciales de sencillez y confianza en el mismo, pues lo contrario significaría un total examen del fondo del asunto que la naturaleza del recurso no consiente y comprometer la finalidad última del arbitraje que no es otra que la de alcanzar la pronta resolución extrajudicial de un conflicto SAP Córdoba (Secc. 3ª) de 21-3-2005 con cita en el ATC 231/94 , razón por la que únicamente procede conocer de las causas de nulidad tasadas que, además, dice la STS-23-4-2001 con remisión a la de 16-2-1968 , han de ser interpretadas y aplicadas estrictamente a fin de evitar la acusada tendencia de quienes renunciaron a las garantías que les brindaba la severa aplicación del Derecho de lograr su anulación por los órganos jurisdiccionales de carácter oficial cuando no logran el triunfo de sus aspiraciones. En idéntico sentido al antes expuesto se pronunció esta Iltma. Audiencia Provincial (Sección 3ª) en su Sentencia de 13 de junio de 2006. TERCERO.- Delimitada de esta forma la cuestión, se ha de entrar en el análisis de los motivos de la demanda-recurso de anulación, que son los siguientes: 1.- El Laudo es anulable por resolver cuestiones no susceptibles de arbitraje. 2.- Falta de independencia o imparcialidad del Árbitro. 3.- Nulidad de la cláusula arbitral. 4.- Laudo contrario al orden público. Delimitada así la cuestión y alterando el orden de los motivos de la demanda -recurso de anulación, cabe examinar ahora la infracción al orden público que se invoca como cuarto y complementario motivo a los otros tres precedentes y en el que encontraría adecuado alojamiento causal el cúmulo de reproches que a modo de "totum revolutum" vuelve a censurar el actor como motivo nuclear del recurso y de manera tan gratuita como inmerecida, a la actuación arbitral tachando la decisión por serle adversa de discriminatoria; de desigualdad de trato; de falta de legalidad e incluso de equidad hasta calificar el laudo de ejemplo de todo lo contrario e incluso de arbitrariedad y de nulidad de los pactos firmados entre las partes. En consonancia con los fundamentos expuestos cabe advertir de inicio que es posición constante y pacífica de las Audiencias Provinciales, al resolver sobre esta materia, que la infracción al orden público tan frecuentemente invocada, por su carácter generalista y residual, como causa de impugnación del laudo, no puede convertirse en resquicio permanente que abra la posibilidad, ante cualquier clase de infracción sustantiva o procesal, de sustituir el criterio del árbitro por el del Tribunal desde un control de legalidad y justicia intrínseca frente al juicio de equidad que no le corresponde cuando ni el procedimiento ni la decisión afectan ni contravienen ese orden público (SAP Madrid Secc. 19ª de 16 de febrero 2004; AP Burgos S.17 de junio de 2004; SAP Barcelona 25 de mayo de 2004; SAP Albacete (Secc. 1ª) 10 de marzo de 2005. En efecto y así lo viene a sintetizar la A.P. de Madrid (Secc. 9ª) en Sentencia de 29 de junio 2004 "el orden público es un concepto jurídico indeterminado que, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional (SSTC 43/86 y 31/92 ), se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitución del contenido de su artículo 24 , afirmación que ya tenía respaldo legal en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer las pautas a seguir en la interpretación de las Leyes y los Reglamentos y que implícitamente es recogido en el artículo 21 de la propia LA, al hacer expresa referencia a la obligada observancia de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad de las partes, lo que unido al contenido del Título VII de la propia ley -regulación de las impugnaciones-", configura el concepto de Orden Público en un sentido más material que procesal, como el concepto operativo al residenciarse y ser perfectamente subsumible la impugnación derivada de supuestas infracciones procesales en este ámbito. No otra cosa parece que quiso decir el propio legislador de 1988 cuando al introducir por primera vez en materia de Arbitraje la noción de orden público expresaba en el preámbulo de la Ley 36/88 de 5 de diciembre que a estos efectos habrá de ser interpretado a la luz de nuestra Constitución ya que el convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela judicial consagrado en el art. 24 . "Principio de tutela judicial efectiva, añade la SAP Córdoba Sec. 3ª de 21-3-2005 que, en el ejercicio de la acción de nulidad frente a un laudo, queda agotado, en el ámbito externo, en el examen de si se han observado las formalidades esenciales que garantizan los principios de igualdad, audiencia y contradicción; y en el ámbito interno, en el examen de si el laudo es congruente con las pretensiones efectivamente deducidas por las partes, si el laudo (a menos que las partes hayan convenido otra cosa propiciando un laudo conciliatorio durante las actuaciones arbitrales) colma la obligación de ser motivado, y si dicha motivación es reflejo del valor justicia constitucionalmente consagrado, esto es, si dicho valor aparece respetado en la medida que la concreta motivación ofrecida no atente "a los principios o directrices que en cada momento informan las instituciones jurídicas" (De Castro). "No atente a la función de los principios generales del Derecho (art. 1-4 del Cc) en el ámbito de la autonomía de la voluntad (Picazo y Gullón) o que, al margen de "no atentar contra cualquiera de los derechos y libertades recogidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución, según la interpretación que haga de los mismos el Tribunal Constitucional..., no conduzca a un resultado que repugne el buen sentido de lo equitativo y decente" (Cabanillas Sánchez)". En definitiva, el Orden público en el ámbito del proceso arbitral se remite desde la STC-15 abril 1986 a la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente o de las garantías y principios esenciales del procedimiento pero sin olvidar que el arbitraje de equidad que fue el elegido por las partes se caracteriza por la simplicidad de formas procesales y el uso del arbitrio (leal saber y entender del árbitro) no obligado a la motivación, aunque sí a dar a las partes la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesarias, no siendo misión de los Tribunales en este recurso corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas (STS 25-9-1989 y 7-6-1990 ) o el entrar a valorar el mayor o menor acierto del árbitro al resolver, mientras éstas no comprometan también el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 ) que es garantía en nuestro ordenamiento del principio de legalidad. En conclusión a lo expuesto, el Laudo no contradice ni atenta en modo alguno a los principios de orden público invocados. CUARTO.- Establecido lo anterior, se ha de dar una concreta respuesta al resto de los motivos que vienen a atacar la integridad de la resolución arbitral, haciéndolo, según el orden por el que se plantearon en el acto de la vista: A) Falta de imparcialidad del árbitro (art. 17.1 de la Ley de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). La citada Ley en su art. 17 determina los motivos de abstención y recusación de los árbitros, estableciendo: "1.-Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.". Con ello, se está eliminando el reenvío a los motivos de abstención y recusación de jueces y magistrados, por considerar, como dice la Exposición de Motivos, que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se ha preferido una cláusula general. Ante esta falta de casuística, se habrá de estar a los principios de la buena fe contractual, que, en palabras del Tribunal Supremo en Sentencia del 9 de octubre de 1.988 , define así: "La buena fe contractual supone un complejo de normas jurídicas que carecen de una formulación positiva concreta y que conforman una serie de principios que la conciencia social estima como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecido por los usos contractuales" En este sentido el TS, en Sentencia del 17 marzo 1999 , decía "Han sido estudiadas las circunstancias que objetivamente quebrantan la imparcialidad de jueces y magistrados -haber sido instructor o acusador, haber intervenido en cualquier otra instancia del proceso o haber tenido cualquier otra previa relación con el mismo-, no obstante lo cual, unas y otras, objetivas y subjetivas, se contienen en el art. 219 de la LOPJ. En cualquier caso es una cuestión altamente delicada porque la ecuanimidad y la ponderación han de propiciar la mayor cautela cuando se trata de denuncias contra la imparcialidad, aducidas con excesiva ligereza o con intereses bastardos preconcebidos. No en balde el TEDH tiene declarado que la imparcialidad ha de ser presumida mientras no se demuestre lo contrario" Y en la misma Sentencia, también se dice: "Las causas de recusación son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas, pues forman un númerus clausus que no permite su extrapolación a supuestos distintos a los contemplados en la norma". En este motivo del recurso, tras hacerse unas consideraciones de tipo general sobre la recusación, va introduciendo una serie de hechos que tienen como finalidad el sembrar dudas sobre la imparcialidad del Sr. Sergio, haciendo especial hincapié en relatar una serie de llamadas telefónicas que, dice, mantuvo dicho árbitro con el Sr. Serafin, conversaciones que, manifiesta sin el más mínimo apoyo probatorio, eran extraprocesales y que demuestran la más absoluta parcialidad de aquel. En esta línea de táctica forense, en el escrito de interposición del recurso, el apelante propone como prueba el que se libraran por la Sala oficios a Compañías de Telefonía, para que por éstas se aportaran facturas que incluyeran el listado de las llamadas entre el Despacho de dicho árbitro y el Sr. Serafin así como entre el móvil de aquel y éste. La Sala, en Auto de 23 de mayo de 2007, en su Fundamento de Derecho Único, párrafo segundo, dispuso al respecto que: "Respecto a las pruebas propuestas cuya práctica se interesa, se admite la documental a) que se tiene por aportada, así como la testifical solicitada, no procediendo la petición de oficios a las operadoras "Telefónica, S.A." y "Orange France Telecom España, S.A.", por no estar justificada su pertinencia y poder conculcar derechos fundamentales amparados por la C.E.". Este Auto devino firme. Sólo se ha de hacer un apunte sobre la extrañeza que produce a este Tribunal la posesión por parte del apelante de documentos que implican conversaciones de teléfonos privados. Tras estas consideraciones, se dedican unas páginas del recurso a comentar la designación del primer árbitro, D. Jesús, quien renunció al nombramiento. Todo lo que en este apartado se manifiesta es impertinente y la Sala sólo ha de poner de manifiesto la probidad del citado Sr. al renunciar a su cargo, para el que había sido legítimamente nombrado, en el momento que alguien puso una sombra de duda sobre su imparcialidad. El segundo apartado de este motivo trata sobre la designación del nuevo árbitro, que en el convenio entre las partes se dispuso que lo fuera el Sr. Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Granada, que lo fue en el momento de someterse el conflicto a solución arbitral D. Sergio, primo hermano del primero, circunstancia en la que ve el apelante unas maquinaciones fraudulentas en connivencia con el Sr. Serafin . Nada de lo que en este apartado se dice ha tenido apoyo probatorio, ni siquiera en el acto de la vista hubo prueba alguna que pueda conducir siquiera a una leve sospecha de tales maquinaciones, lo que correspondía al apelante de acuerdo con cuanto establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sobre esta necesidad de soporte probatorio, hay que decir que el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991 , declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del "onus probandi" que el artículo 1214 CC. sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (S 15 de febrero de 1985 ) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (SS 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se den adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994, que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991 . Como colofón a cuanto antecede, se ha de concluir que no existe el más mínimo vestigio de una posible parcialidad del árbitro, por lo que este motivo del recurso ha de ser rechazado de plano. Siguiendo la exposición seguida en el acto de la vista, el siguiente motivo del recurso a tratar mantiene que estamos ante un laudo anulable por resolver cuestiones no susceptibles de arbitraje (arts. 2.1 y 41.1 .e) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). El artículo 2.1 de la citada Ley dispone: "Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho". En dicho precepto se hace la regulación de las materias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libre disposición, como hacía la anterior Ley 36/1988. Sin embargo, se ha reputado por el legislador innecesario que la actual contenga ningún elenco, ni siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Ha bastado con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrales las cuestiones disponibles. Por su parte, el art. 41 de la LA detalla los motivos en los que se puede basar el actor para ejercitar la acción de nulidad, cuyo apartado 1 e) viene a reproducir lo expuesto en el art. 2.1 antes señalado. En la redacción de la nueva Ley se sigue partiendo de la base, al igual que en la anterior, de que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión a fondo de la decisión de los árbitros. El elenco de los motivos y su apreciabilidad se basan en la anterior norma. Como primer razonamiento, se ha de decir que un laudo es nulo si los árbitros deciden sobre materias o cuestiones que no puedan ser objeto de arbitraje. Se ha de hacer, pues, un somero examen de aquello que, si fuera sometido a arbitraje, provocaría la nulidad del laudo. En Derecho de las Personas, las normas del estado civil se caracterizan por estar sustraídas a la disposición individual, de lo que se deriva que son facultades irrenunciables (toda vez que están fuera del comercio de los hombres) y que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni comprometer en un tercero la decisión de sus contiendas. En consecuencia, son materias indisponibles las relativas a nacionalidad, vecindad, domicilio, ausencia, incapacidad, emancipación. En cambio, si se pueden someter a arbitraje las consecuencias puramente patrimoniales derivadas del estado civil (S. del TS. del 17 de junio de 1.944). En Derecho de Cosas la regla general es la de la disponibilidad, ya que según establece el art. 1.271 "pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres", en este sentido se ha de señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1972. En Derecho de Obligaciones se han de destacar, por su importancia, los problemas relativos a los arrendamientos urbanos. La legislación arrendaticia ampara ciertos derechos de naturaleza irrenunciable, lo que supone su exclusión del arbitraje (S.TS. de 4 de mayo de 1962). En Derecho de Familia las normas que lo regulan, al igual que el Derecho de las Personas, tienen, por lo general, la consideración de orden público, o, en otras palabras, los derechos de familia son, por lo común, inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, lo que significa la no arbitrabilidad de las cuestiones relativas al matrimonio, paternidad, filiación, alimentos, relaciones paterno-filiales, tutela, etc. En Derecho de Sucesiones es admisible el arbitraje testamentario en aquellas cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia entre herederos no forzosos o legatarios. Las legítimas no pueden someterse a arbitraje (S.TS. 28 de octubre de 1933). Tampoco es susceptible de arbitraje la declaración de herederos ab intestato (S.TS. 2 de octubre de 1946) ni las herencias futuras (S.TS. 14 de marzo de 1974). Por lo que respecta al Derecho Mercantil, en Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1953, se ha señalado que las cuestiones mercantiles son de Derecho privado y pueden someterse al juicio de amigables componedores. Expuesto lo anterior, se ha de entrar en el fondo de este motivo de la impugnación, ya que, se manifiesta, que "se ha sometido a arbitraje una cuestión que no es materia de libre disposición" ya que pueden perjudicar a un tercero, como lo es McDonald’s Sistemas de España Inc. Suc. en España, por cuanto la pretendida participación del Sr. Serafin en la gestión y titularidad de la sociedad que explota la franquicia afectaría directamente al franquiciante, que no admite dicha inmisión. Por ello, resume el motivo, las materias no susceptibles de ser objeto de contrato, como lo era y es la eventual participación y gestión del Sr. Serafin en CORAESGRA ESTACIÓN, S.L. no pueden someterse a arbitraje y la cuestión sometida al mismo carece de objeto lícito por no ser disponible conforme a Derecho, siendo así que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto por las partes. La representación procesal del Sr. Serafin pone de manifiesto en su contestación (y de ello se hace eco esta Sala) cuanto al respecto recogió el árbitro en su laudo, ya que la filosofía de McDonald’s como la de cualquier otra empresa que otorga franquicias, es la de mantener una relación personal con el franquiciado capacitándolo profesionalmente a efectos de una gestión operativa. Pero lo que no puede la franquiciadora es controlar la gestión empresarial de su franquiciado, por ello el contrato suscrito no hace mención alguna a que será causa resolutoria la cogestión o la fiducia, y, por el contrario, si recoge (apartado 14, punto 4 e) la posibilidad de existencia de socios o familiares, y la cláusula 15, punto 15.2 , expresamente determina que "cuando el franquiciado sea una sociedad, los accionistas o partícipes de la misma ejercitarán los derechos derivados del presente contrato...". En resumen, se está ante materia de Derecho mercantil, un contrato de franquicia, materia que es susceptible de arbitraje, y no existen indicios fiables que puedan llevar a estimar que el laudo dictado pueda perjudicar a los firmantes de dicho contrato, ni, por otro lado, la inmisión del Sr. Serafin como partícipe y gestor en CORAESGRA ESTACIÓN, S.L. sea materia indisponible. Por todo ello, tampoco ha de tener prosperabilidad este motivo de impugnación. C) Siguiendo el orden seguido en el acto de la vista, se expone por la parte actora que el laudo es anulable por nulidad de la cláusula arbitral. Se desgrana este motivo de impugnación en dos submotivos, con el primero se pretende una resolución que declare nulo el contrato de 1 de julio de 2005, suscrito entre las partes, y con el segundo la nulidad de la propia cláusula arbitral. El primero de estos submotivos lo desarrolla en dos epígrafes: vicio de consentimiento y evidente mala fe de la contraparte que vicia todo el contrato de nulidad; y el segundo también lo desarrolla en otros dos epígrafes: desigualdad en la designación de los árbitros y vicios del consentimiento y nulidad del contrato de 1 de julio de 2005. Antes de entrar en el análisis de los fundamentos de este motivo del recurso, se han de hacer algunas consideraciones de tipo doctrinal, y así el art. 1.265 del Código Civil establece que "Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo" y el art. 1.266, en su párrafo primero , determina que "Para el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". Señala, pues, el art. 1.265 que son vicios del consentimiento el error, la violencia, la intimidación y el dolo, y el 1.266 regula el vicio de error. Estos vicios no tienen relación entre sí y son conceptos autónomos e independientes y pueden darse por separado. El error y el dolo coinciden en dar al contratante por ellos afectado un conocimiento equivocado de la realidad o contenido del negocio; pero el dolo ese conocimiento equivocado se debe a la insidia del otro contratante, mientras en el error propiamente dicho la desviación de la realidad que sufre uno de lo contratantes no es debida al otro, sino a causas distintas. El error, como vicio de consentimiento, puede influir en el sujeto al originar una declaración de voluntad que no corresponde a la realidad existente. La doctrina distingue dos aspectos, el primero, error de voluntad, y el segundo, error obstativo o error en la declaración. En ambos casos el perjudicado puede impugnar el negocio, y se puede llegar hasta una declaración de nulidad del mismo. La doctrina ha determinado que si en los supuestos de error obstativo ha de prevalecer la voluntad interna o la declarada. El Tribunal Supremo tiene declarado que en estos supuestos la regla general será la prevalencia de la voluntad real sobre la declarada., por inferirse así de los arts. 1.265 y 1.288 del Código Civil, aunque establece una serie de excepciones o restricciones a ese principio en favor de la declaración. Se exige que para que sea decisiva la voluntad declarada: 1º, que la divergencia sea probada por quien la afirma, ya que si no se prueba, el Derecho considera la voluntad declarada como coincidente con la real; 2º, que cuando la disconformidad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, existiendo a la vez buena fe en la otra parte, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, a virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la bona fides y a la seguridad del comercio jurídico, que se oponen a que pueda ser tutelada la voluntad real cuando es viciosa, y a que pueda ser alegada la ineficacia del negocio por la parte misma que es culpable de haberla producido (SS. TS. 23 de mayo de 1935 y 27 de octubre de 1.1951). Tanto el error vicio como el error obstativo no producen efectos en cuanto a la validez o ineficacia del negocio si pudieron ser evitados con una regular diligencia, o cuando los que contratan son personas peritas y conocedoras del respectivo negocio. Así se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.910, 14 de junio de 1.943 y 8 de mayo de 1.963. Del art. 1.266 se deriva que el error puede ser sustancial, es decir, cuando tenga entidad para invalidar el consentimiento y este error sustancial ha de apreciarse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la naturaleza del negocio; su apreciación, como dice el TS en Sentencias de 8 de mayo de 1.962 y 14 de mayo de 1.968, tiene un sentido excepcional muy acusado. El error implica un vicio del consentimiento, pero no la falta de éste. Esto es, para la apreciación del error indicado en los citados preceptos del Código Civil, han de concurrir las siguientes circunstancias: 1º, ha de ser inexcusable, es decir, no puede invocarse un error evitable con una regular diligencia para que a través del mismo obtener la anulación del negocio; 2º, la parte que invoque el error ha de probar el nexo que tenga aquel con los fines y objeto que las partes hayan perseguido y tenido en cuenta al contratar. Para que el error pueda invalidar el consentimiento ha de ser -como el Código Civil- sustancial, derivado de actos desconocidos para el que se obliga, y además, inexcusable (S. TS. de 17 de junio de 1988). 3º, los Jueces de Instancia, a quienes está reservada la apreciación de la cuestión de hecho que el error integra, en la determinación de la sustancia del objeto contractual, han de investigar los elementos que maticen cada caso particular y, sobre todo, el fin perseguido por las partes. La determinación del error ante los Tribunales, en cuanto supone que el Juzgador percibe y proclama la disconformidad entre la mente y la realidad que se operó en el momento de actuar como tal sujeto en una relación jurídica, es ante todo una cuestión de hecho que ha de deferirse a la soberana apreciación del Tribunal sentenciador (entre otras, SS. del TS. de 20 de enero y 11 de marzo de 1964 y 2 de abril de 1982). El proceso intelectivo a seguir por el Tribunal en la captación del error es el siguiente, según la Sentencia del TS de 1 de marzo de 1.964: 1º. Determinación del error, averiguando la disconformidad entre la mente y la realidad, cuestión de hecho deducible mediante presunciones humanas; pero sin excluir la prueba directa, y evitando sostener como presunción lo que no pase de conjetura. 2º. Calificación jurídica del error, si es de hecho o de derecho, sustancial o accidental; si recae sobre las cosas o sobre las personas; si es grave o si es leve; si es excusable o no. 3º Determinación de las consecuencias del error en cuanto a los efectos del acto o contrato objeto de enjuiciamiento (nulidad absoluta o anulabilidad, sanciones para las partes, efectos para terceros, etc.). Hechas las anteriores consideraciones de tipo doctrinal y jurisprudencial, se ha de entrar en la fundamentación fáctica de éste último motivo del escrito de impugnación del laudo. Como se dijo, en primer lugar se pretende la nulidad radical del documento suscrito entre las partes el 1 de julio de 2005, arguyéndose que hubo vicio en el consentimiento de la Sra. Carla, quien lo firmó ante la imperiosa necesidad que tenía de liquidar la sociedad de gananciales que constituía con el Sr. Serafin y divorciarse del mismo, y lo firmó ante el fuerte acoso psicológico que sufría -relata en su escrito- ya que le decían que con ello todo sería más fácil, beneficioso y rápido. Para ello, hicieron uso -continúa el relato- tanto el Sr. Serafin como el árbitro nombrado en primer lugar, Sr. Jesús , de todo tipo de coacciones, como fueron la posibilidad de negar el divorcio o el no liquidar la sociedad de gananciales, sin cuyas presiones nunca hubiera firmado el documento. Asimismo, en este primer epígrafe impugnatorio de la totalidad del documento, se intenta poner de manifiesto la mala fe de la parte contraria, que ocultó o solapó datos de importancia vital para la -dice- imposible cogestión de los negocios franquiciados, y que, de haberlos conocido, le hubiesen impedido la firma del documento. En segundo lugar, el motivo pretende la nulidad de la propia cláusula arbitral del tan repetido documento, cúlmen -se dice- del desequilibrio entre las partes. Se reiteran aquí las argumentaciones antes apuntadas, y todo ello adobado con la reiteración en el desconocimiento por parte de la actora, que manifiesta carecía de asesoramiento legal, de todo lo referente al arbitraje. Puestos estos hechos, y la prueba que se practica, a la luz de la doctrina y jurisprudencia antes expuestos, se han de sacar por este Tribunal unas conclusiones contrarias a las pretensiones de la actora. El bajo estado anímico de la Sra. Carla, que este Tribunal no duda tuviera, como así lo manifestaron sus hijos D. Claudio y D. Juan Luis, la Sra. Rocío y el Sr. Enrique, propuestos como testigos, no pudo ser de tal entidad como para anular sus facultades volitivas e intelectivas. La Sra. Carla es persona altamente cualificada intelectual y profesionalmente, pero ese estado psíquico pudo y debió probarse por otros medios más decisivos, como lo podrían haber sido informes periciales de médicos o psicólogos, pero nada de ello se hizo como le correspondía por imperativo del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aparte de la prolija documental aportada, sólo se proponen unos testigos que por su vinculación a la parte que los propone hace que sus declaraciones hayan de tomarse con todo tipo de precauciones, aparte de que carecen de los conocimientos técnicos suficientes como para poder determinar si la Sra. Carla tenía o no plena capacidad y conciencia cuando firmó el documento. Consecuencia de todo ello, es el que tampoco pueda otorgarse la nulidad del laudo por éste último motivo. QUINTO.- Como resumen de lo expuesto, se ha de concluir que del exhaustivo examen de las actuaciones, de los respectivos escritos de interposición de la acción de nulidad del Laudo dictado en equidad el 3 de enero de 2007 y del escrito de oposición al mismo así como de la práctica de las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: 1ª) El Laudo no es contrario al orden público, ni conculca Derechos Fundamentales de las partes. 2ª) El documento firmado por las partes el día 1 de julio de 2005 es válido y no hay indicios, ni objetivos ni subjetivos, que permitan su anulabilidad. 3ª) Las materias que se someten a arbitraje son disponibles en Derecho. 4ª) La actuación de los árbitros (tanto el nombrado en primer lugar, que desistió, como la del Ilustre Sr. Decano del Colegio de Abogados de Granada) ha sido imparcial, exhaustiva y estrictamente profesional. 5ª) Ha de desestimarse la impugnación, con costas al impugnante. SEXTO.- Las costas de este procedimiento se imponen a la parte que ha interesado la anulación del Laudo Arbitral.

 

COMENTARIO:

Dedicaré unos renglones vindicando la tesis que desde hace tiempo me entretiene. Hela aquí: el árbitro asume la ajeneidad que las partes han deseado que debe asumir a través del ámbito negocial que expresan al suscribir el convenio arbitral. De ahí que no me extrañe que el ponente MARTÍNEZ LÓPEZ haga suyos los términos en que se expresa la exposición de motivos de la LA cuando dice que, con la vigente LA, “se está eliminando el reenvío a los motivos de abstención y recusación de jueces y magistrados, por considerar (…), que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se ha preferido una cláusula general” -énfasis mío-. Y el consiguiente corrimiento de tierras -del jurisdiccionalismo de los motivos de abstención y de recusación de jueces y magistrados al ámbito negocial de proyección de los mismos- le justifica -pienso para mí- al esforzado ponente MARTÍNEZ LÓPEZ  para optar por la siguiente salida: “ante esta falta de casuística, se habrá de estar a los principios de la buena fe contractual” -énfasis mío-.

De momento interesa destacar que por gracia de los denominados “principios de la buena fe contractual” el asunto de la ajeneidad del árbitro (en sentido lato) cobra para mí un inusitado interés desde la perspectiva del más propio de los negocios jurídicos existentes: el contrato. Ergo, con ello se reconoce abierta y enfáticamente -desde mi bando, al menos- que el requisito de la ajeneidad del árbitro se vea sometido a un progresivo expolio de “piratería” negocial mediante las articuladas secuencias que asumen negocialmente las partes en el arbitraje en orden a la nominación de árbitros a través de la suscripción del convenio arbitral; lo cual delata -a mi entender- que algo jugoso late debajo. Y, en realidad, ahí se esconde la sustancia del problema de la ajeneidad del árbitro.  

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es