§413. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID DE OCHO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: NOTIFICACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

Ponente: Ramón Belo González

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos del auto apelado que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación. SEGUNDO.- En el contrato celebrado el día 8 de abril de 2003, en el que se incorpora el convenio arbitral, como una de sus cláusulas, la contratante Dª Carla hace constar que tiene su domicilio en la casa número de la calle  (Cáceres). Tramitado el procedimiento arbitral ante la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, la árbitro Dª María Pérez-Ugena y Coromina dictó laudo arbitral de equidad el día 25 de abril de 2007 en el que se condenaba a Dª Carla. La Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad notificó el laudo arbitral a Dª Carla en la casa número de la calle  (Cáceres) mediante la remisión de un burofax, que fue recibido por su marido D. Diego a las 10 horas del día 25 de abril de 2007. El día 10 de octubre de 2007 se presenta demanda ejecutiva contra Dª Carla, que se reparte al Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en el que se dicta auto el día 15 de octubre de 2007 por el que se deniega el despacho de ejecución al no constar la notificación en legal forma del laudo arbitral. TERCERO.- La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil dispone, en su artículo 548 (bajo la rúbrica de "plazo de espera de la ejecución de resoluciones (…) arbitrales"), que: "El tribunal no despachará ejecución de resoluciones (…) arbitrales (…) dentro de los veinte días posteriores a aquél en que la resolución de condena (...) haya sido notificada al ejecutado". Añadiéndose, en el párrafo segundo del número 1º del apartado 1 del artículo 550 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que: "Cuando el título sea un laudo, se acompañarán (…) los documentos acreditativos de la notificación de aquél a las partes". De ahí que, presentada una demanda ejecutiva basada en un laudo o resolución arbitral, el tribunal tiene que analizar de oficio los documentos que se acompañan con la demanda, para comprobar que la resolución arbitral se ha notificado en legal forma al ejecutado y que han transcurrido veinte días desde esa notificación, y, de no ser así (al no constar notificada en legal forma o no haber transcurrido los veinte días), deberá dictarse un auto denegando el despacho de ejecución (número 1 del artículo 552 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). CUARTO.- La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (publicada en el B.O.E. del viernes 26 de diciembre de 2003) regula la notificación del laudo arbitral en los artículos 5 letra "a" y 37 número 7. I. Notificar es dar noticia de algo a alguien, en este caso sería dar noticia de haberse dictado un laudo arbitral y de su contenido a las partes del procedimiento arbitral y, en concreto y por lo que aquí interesa, a la parte condenada contra la que se promoverá el proceso judicial de ejecución del laudo arbitral. La forma, el modo o la manera en la que se debe dar esa noticia a la parte condenada se establece en el número 7 del artículo 37 y, a falta de acuerdo entre las partes del procedimiento arbitral, será mediante entrega, de un ejemplar del laudo arbitral firmado por el árbitro, a la parte condenada. En el artículo 5 se amplía el concepto de notificación pues, junto al supuesto de entrega de un ejemplar del laudo firmado por el árbitro a la persona condenada, también se admite la entrega de un ejemplar del laudo firmado por el árbitro a cualquier persona distinta del condenado si se encuentra en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Pero el artículo 5 aún amplía más el concepto de notificación en aquellos casos en los que el árbitro o el Colegio arbitral viene en conocimiento de que el lugar que le consta como domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del condenado ya ha dejado de serlo y se ha llevado a cabo por el árbitro o el Colegio arbitral una labor de "indagación razonable" para descubrir el actual domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del condenado y, tras esa "indagación razonable", no lo hubiera averiguado. En este caso, se tendrá por notificado el laudo arbitral, con la entrega de un ejemplar del laudo arbitral firmado por el árbitro a cualquier persona que se encuentre en el "último" domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocido del condenado (aunque la persona que la recibe no lo conozca de nada y no pueda hacerle llegar el ejemplar) o con el "simple o mero intento" de entrega de un ejemplar del laudo arbitral firmado por el árbitro en el "ultimo" domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del condenado (las personas que se encuentran en esos lugares se niegan a recibirlo o no hay persona alguna en la misma que lo reciba). Ahora bien, para que se dé este último supuesto, es imprescindible que el árbitro o el Colegio arbitral venga en conocimiento de que el lugar que le consta como domicilio, residencia habitual o establecimiento del condenado ya ha dejado de serlo. Pues, en otro caso, es decir cuando el condenado continúa teniendo como domicilio, residencia habitual o establecimiento aquel mismo que le consta como tal al árbitro o al Colegio arbitral (no se tiene constancia de que ya hubiera dejado de serlo) no cabe tener por notificado el laudo arbitral tras una previa "indagación razonable" seguida de entrega o simple intento de entrega del ejemplar del laudo en el "último" domicilio, residencia habitual o establecimiento del condenado. En estos casos, no cabe tener por notificado el laudo arbitral si no se entrega el ejemplar del laudo al condenado o a cualquier otra persona distinta de él que se encuentre en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. II. Cuestión distinta de la hasta ahora planteada es la del medio del que ha de valerse el árbitro o el Colegio arbitral para entregar o intentar entregar el ejemplar del laudo al condenado, lo que tendrá una repercusión directa respecto del documento que ha de acompañarse con la demanda ejecutiva. Dejamos ahora aparte el telex, el fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción siempre y cuando hubieran sido designados por el interesado. Respecto de este extremo, la ley sólo contiene una referencia cuando, en su artículo 5 letra a "in fine", se refiere al supuesto de venir en conocimiento de que el lugar que consta como domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del condenado ya ha dejado de serlo, para decir que se hará "por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia". Con este último inciso, se admiten todos los medios de entrega o de intento de entrega del ejemplar del laudo arbitral siempre, que, de los mismos quede una constancia documental, que habrá de acompañarse con la demanda ejecutiva. En los demás supuestos de entrega del ejemplar del laudo al condenado o a cualquier otra persona distinta de él que se encuentre en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección, nada dice la Ley respecto al medio empleado. De ahí que se admiten todos los imaginables siempre que de los mismos quede una constancia documental que habrá de acompañarse con la demanda ejecutiva. En estos supuestos, consideramos que es perfectamente válido y eficaz el burofax. QUINTO.- No figuran en los autos ni esta Sala tiene constancia de los datos relativos a la A.E.A.D.E. (que no es parte en este proceso judicial) reseñados en el auto apelado que le conducen a apreciar un fraude de ley o procesal al que se refiere el artículo 247 de la L.e.c. y el 11.2 de la L.O.P.J.. De ahí que no pueda compartirse esa apreciación. Pero es que además no corresponde al Juez civil llevar a cabo un proceso inquisitorial, contra la asociación administradora del arbitraje, de oficio, al margen de lo que consta en los autos y sin dar audiencia a la asociación. SEXTO.- Nos encontramos ante un denominado "contrato empresas promocional de terminales de telefonía móvil" firmado el día 8 de abril de 2003 por Dª Carla como "autónoma" (la cliente), que contiene una cláusula de sumisión a arbitraje de la A.E.A.D.E.. El día 28 de marzo de 2007 la otra parte firmante del contrato D. Marco Antonio inicia el procedimiento arbitral ante la A.E.A.D.E., contra Dª Carla, a la que se le condena en el laudo arbitral de equidad dictado el día 25 de abril de 2007. El día 10 de octubre de 2007 D. Marco Antonio presenta, en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, demanda ejecutiva, contra Dª Carla, a través de la cual promueve un proceso judicial de ejecución del laudo arbitral. La demanda es repartida al Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en el que se dicta auto, el día 15 de octubre de 2007 , por el que se deniega el despacho de ejecución al considerar, de oficio, que la cláusula de sumisión a arbitraje es nula por abusiva. SÉPTIMO.- Para considerar que el convenio arbitral es una cláusula abusiva por tratarse de la cláusula 26 del apartado V de la disposición adicional primera en relación con el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y usuarios en su redacción proveniente de la Ley 7/1998 de 13 de abril (En todo caso, se considera cláusula abusiva "la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico", la cual es nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta). Y por ende, poder acudir a la doctrina jurisprudencial comunitaria (recogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo, del Pleno de 27 de junio de 2000 en los asuntos C- 240/1998, C-241/1998, C-242/1998, C-243/1998 y C.244/1998 acumulados, de la Sala Quinta de 21 de noviembre de 2002 en el asunto C-473/2000 y de la Sala Primera de 26 de octubre de 2006 en el asunto C-168/2005) que permite al Juez que conoce de la solicitud de ejecución judicial de un laudo arbitral, examinar de oficio el pacto o convenio en virtud del cual se sometieron las partes a arbitraje (cuando ninguna de ellas hizo uso del recurso de anulación del laudo arbitral) para considerarlo abusivo y no despachar ejecución. Es imprescindible que la parte contractual ejecutada sea un consumidor o un usuario. Pues tan sólo el régimen jurídico exorbitante proteccionista del consumidor y del usuario convierte el convenio arbitral en nulo por abusivo y permite al Juez su análisis de oficio para no despachar ejecución por este motivo. No concurriendo en el contratante ejecutado la condición de consumidor o usuario desaparece ese régimen jurídico exorbitante, viniendo en aplicación el ordinario o común que no permite al Juez el examen de oficio del convenio arbitral del que ya no se puede predicar su carácter de abusivo. En el presente caso nos encontramos ante una empresaria, y, como tal, firmó el contrato de telefonía móvil, que, precisamente, no es para particulares sino para "empresas". De ahí que compra el teléfono móvil para incorporarlos a la explotación de la empresa o el negocio. Lo que excluye su condición de consumidora o usuaria cuando concretó el contrato, bien porque no sería la destinataria final (concepto acogido en el artículo 1 de la Ley 26/1984 de 19 de julio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) o bien por actuar con un propósito propio y no ajeno a su actividad profesional (concepto recogido en la letra "b" del artículo 2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En consecuencia, el Juez no puede analizar de oficio el convenio arbitral que no reúne las características de ser abusivo. OCTAVO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

 

COMENTARIO:

No creo que haga falta demorarse subrayando el aspecto -quizás- tosco e hirsuto de aquella invocación de la LEC a los requisitos que han de concurrir para el despacho de ejecución del laudo arbitral -o resolución arbitral-. El tradicional entendimiento de aquellos, que la LEC predica, no me releva para comenzar con una puntual nuance. Por ello y para no incurrir en excesos doctrinales y por si sonara estrepitosa mi -quizás- sumaria indicación, tomaré el cuidado de servirla con al menos un mínimo y elemental condimento justificatorio. Para tal fin, y sin necesidad de construir diversos grados de intensidad en la fuerza vinculante del laudo arbitral firme, contentémonos con las indicaciones del ponente BELO GONZÁLEZ que no son pocas. Helas ahí. Dice el ponente BELO GONZÁLEZ que «la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil dispone, en su artículo 548 (bajo la rúbrica de "plazo de espera de la ejecución de resoluciones (…) arbitrales"), que: "El tribunal no despachará ejecución de resoluciones (…) arbitrales (…) dentro de los veinte días posteriores a aquél en que la resolución de condena (...) haya sido notificada al ejecutado". Añadiéndose, en el párrafo segundo del número 1º del apartado 1 del artículo 550 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que: "Cuando el título sea un laudo, se acompañarán (…) los documentos acreditativos de la notificación de aquél a las partes". De ahí que, presentada una demanda ejecutiva basada en un laudo o resolución arbitral, el tribunal tiene que analizar de oficio los documentos que se acompañan con la demanda, para comprobar que la resolución arbitral se ha notificado en legal forma al ejecutado y que han transcurrido veinte días desde esa notificación, y, de no ser así (al no constar notificada en legal forma o no haber transcurrido los veinte días), deberá dictarse un auto denegando el despacho de ejecución (número 1 del artículo 552 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)» -énfasis mío-. Por tanto, aceptada la creencia de que toda norma tiene un significado objetivo, ese significado constituye el alfa y omega de su justificación; de modo que lo que debe ser uniforme es la interpretación verdadera de la norma, no otra cosa. Y con ese andamiaje  hay que construir.

Este estado de cosas guarda una similitud incontrovertible con la función que desempeña la notificación del laudo arbitral.

La cuestión de la notificación del laudo arbitral gusta acompañarse, para tales menesteres, con el valor certeza. La incidencia del mismo -del valor certeza, se entiende- en el contexto de la notificación del laudo arbitral salta a la vista por si sola. Si no es más porque, siendo notificar dar noticia de algo a alguien, como corolario se sigue que, para proceder a la notificación del laudo arbitral, se tendría que dar noticia de haberse pronunciado por el árbitro y de su contenido a las partes en las actuaciones arbitrales y, en concreto, a la parte condenada contra la que se promoverá el proceso judicial de ejecución del laudo arbitral.

Es verdad que, en lo tocante a hacer operativo el valor certeza, surge el problema de determinar qué se entiende por “notificación del laudo arbitral” en orden a crear certidumbre en la misma. Y aunque desde un punto de vista de concreción absoluta, no hay dos casos iguales, ya que cada uno está dotado de una irrepetible unicidad, no es menos cierto que la afirmación de igualdad o semejanza entre dos casos es siempre fruto de una abstracción que implica una operación interpretativa sobre qué aspectos considerar relevantes y cuáles irrelevantes. No es ésta, empero, una dificultad pertinente en orden al análisis de la certidumbre en la notificación del laudo arbitral que es lo que, ahora, me entretiene toda vez que el ponente BELO GONZÁLEZ nos va a facilitar la labor. Por ello viene  a cuento asirse a sus argumentos. Veamos.

Por lo pronto, dice el ponente BELO GONZÁLEZ que la forma, el modo o la manera en la que se debe dar noticia del laudo arbitral a la parte condenada en el mismo “se establece en el número 7 del artículo 37 -se entiende, de la LA- y, a falta de acuerdo entre las partes del procedimiento arbitral, será mediante entrega, de un ejemplar del laudo arbitral firmado por el árbitro, a la parte condenada” -énfasis mío-. Es, entonces, oportuno retrotraernos a lo que antes se dijo sobre el régimen de notificaciones en las actuaciones arbitrales; pero que, en cuanto tal, por hallarse plagada de indeterminaciones, trufada de principios y cláusulas indeterminadas salpicadas de términos valorativos que suscitan interpretaciones irreprimiblemente plurales, es por lo que, ahora, volveré a incidir sobre tan apasionante cuestión. Y cuando te mueves dentro de márgenes tan amplios, es bueno que el órgano jurisdiccional se vea empujado a formular reglas más precisas. Pero, he de reconocerlo, esa formulación no se realiza de una vez por todas; al contrario, es el resultado de un proceso largo en el que los contrastes entre sentencias asumen la función de catalizar lo nuevo que avanza y se afirma, incluso a través de tanteos y correcciones.

Y tengo para mí que, si no actúo del modo indicado, me daré de bruces con un desaliño argumentativo. Y, nada de eso. Por ello, y porque no deseo atribuirme un descuido de escritura procedo a justificarme en los argumentos del ponente BELO GONZÁLEZ que, de inicio, dice que «en el artículo 5 -se entiende, la LA- se amplía el concepto de notificación pues, junto al supuesto de entrega de un ejemplar del laudo firmado por el árbitro a la persona condenada, también se admite la entrega de un ejemplar del laudo firmado por el árbitro a cualquier persona distinta del condenado si se encuentra en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Pero el artículo 5 aún amplía más el concepto de notificación en aquellos casos en los que el árbitro o el Colegio arbitral viene en conocimiento de que el lugar que le consta como domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del condenado ya ha dejado de serlo y se ha llevado a cabo por el árbitro o el Colegio arbitral una labor de "indagación razonable" para descubrir el actual domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del condenado y, tras esa "indagación razonable", no lo hubiera averiguado. En este caso, se tendrá por notificado el laudo arbitral, con la entrega de un ejemplar del laudo arbitral firmado por el árbitro a cualquier persona que se encuentre en el "último" domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocido del condenado (aunque la persona que la recibe no lo conozca de nada y no pueda hacerle llegar el ejemplar) o con el "simple o mero intento" de entrega de un ejemplar del laudo arbitral firmado por el árbitro en el "ultimo" domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del condenado (las personas que se encuentran en esos lugares se niegan a recibirlo o no hay persona alguna en la misma que lo reciba). Ahora bien, para que se dé este último supuesto, es imprescindible que el árbitro o el Colegio arbitral venga en conocimiento de que el lugar que le consta como domicilio, residencia habitual o establecimiento del condenado ya ha dejado de serlo. Pues, en otro caso, es decir cuando el condenado continúa teniendo como domicilio, residencia habitual o establecimiento aquel mismo que le consta como tal al árbitro o al Colegio arbitral (no se tiene constancia de que ya hubiera dejado de serlo) no cabe tener por notificado el laudo arbitral tras una previa "indagación razonable" seguida de entrega o simple intento de entrega del ejemplar del laudo en el "último" domicilio, residencia habitual o establecimiento del condenado. En estos casos, no cabe tener por notificado el laudo arbitral si no se entrega el ejemplar del laudo al condenado o a cualquier otra persona distinta de él que se encuentre en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección» -énfasis mío-. Así, la aparente fortuna -y estratégica alusión a la notificación del laudo arbitral- no debe velarnos que alguna ganancia se puede conseguir por ahí. Yo vislumbro un entramado con dos polos (el órgano que notifica y los destinatarios de la notificación en base a la construcción metodológica del concepto jurídico a determinar “indagación razonable”). Esto es, en base a  la doctrina sobre lo que se entiende por  “indagación razonable”; para lo cual es imprescindible que el árbitro venga en conocimiento de que el lugar que le consta como domicilio, residencia habitual o establecimiento del condenado ya ha dejado de serlo.

Y llega ahora el momento de identificar los argumentos que vehiculan la notificación misma y sobre los que planeará ahora nuestra atención. Para tal fin, el ponente BELO GONZÁLEZ nos advierte que «cuestión distinta (…) es la del medio del que ha de valerse el árbitro o el Colegio arbitral para entregar o intentar entregar el ejemplar del laudo al condenado, lo que tendrá una repercusión directa respecto del documento que ha de acompañarse con la demanda ejecutiva. Dejamos ahora aparte el telex, el fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción siempre y cuando hubieran sido designados por el interesado. Respecto de este extremo, la ley sólo contiene una referencia cuando, en su artículo 5 letra a "in fine", se refiere al supuesto de venir en conocimiento de que el lugar que consta como domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del condenado ya ha dejado de serlo, para decir que se hará "por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia". Con este último inciso, se admiten todos los medios de entrega o de intento de entrega del ejemplar del laudo arbitral siempre, que, de los mismos quede una constancia documental, que habrá de acompañarse con la demanda ejecutiva. En los demás supuestos de entrega del ejemplar del laudo al condenado o a cualquier otra persona distinta de él que se encuentre en su domicilio, residencia habitual, estableci-miento o dirección, nada dice la Ley respecto al medio empleado. De ahí que se admiten todos los imaginables siempre que de los mismos quede una constancia documental que habrá de acompañarse con la demanda ejecutiva. En estos supuestos, consideramos que es perfectamente válido y eficaz el burofax» -énfasis mío-. Estimo que semejantes argumentos no parecen poseer agujeros argumentativos por donde desaguar con lo que algo habría avanzado en mi empeño crítico.

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es