§412. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO. LA FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO CONSTITUYE UNA VULNERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO
Ponente: Ignacio Sancho Gargallo
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los actores, XIFRA NETWORKS, S.L. y Luis, piden la anulación del laudo por los siguientes motivos: 1º El laudo es contrario al orden público procesal por la existencia de un defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, también, al orden público material por ocasionar indefensión a los actores. 2º El árbitro ha resuelto sobre cuestiones de índole laboral no susceptibles de arbitraje. Y 3º El árbitro ha resuelto cuestiones no sometidas a su decisión, incurriendo en un vicio de incongruencia. SEGUNDO.- Como ambas partes han manifestado ser conscientes de ello, la revisión judicial del laudo propiciada por la acción de anulación excluye una revisión de la cuestión controvertida de fondo, objeto de arbitraje, y se limita a examinar si concurre alguno de los motivos tasados por el art. 41 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA). La primera causa de anulación invocada es la prevista en el art. 41.1 .f) LA: "que el laudo es contrario al orden público". En otras resoluciones hemos tenido ocasión de especificar qué margen de revisión nos otorga este motivo de anulación (Sentencias de 12 de septiembre de 2002 /2000) y de 18 de noviembre de 2005 /2004 )), y de hecho ello ha sido referido por la propia parte actora, en su escrito de demanda: el concepto de orden público en nuestro derecho, como ya exponíamos en resoluciones anteriores, entre otras, no coincide con el que impera en derecho comparado que "se sitúa en la infracción de las normas imperativas que atañen a los principios de la vida estatal o económica, o que han sido promulgadas para fines de política estatal, social o económica o, aún en la infracción grave de la equidad (derecho alemán), en el fraude, engaño, falta de imparcialidad u honestidad y en las irregularidades del procedimiento arbitral (derecho inglés o americano), en la preservación del interés general frente al particular (derecho francés) o en el interés esencial del Estado o de la colectividad (derecho belga)". En nuestro sistema legal, la vulneración de la infracción del orden público como motivo de anulación se sitúa en un doble plano: de una parte, en la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, siguiendo la doctrina constitucional; y de otra, en la vulneración de las formalidades y principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal -nacional o internacional-. La parte actora denuncia la concurrencia de un vicio de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La concurrencia de este vicio o defecto, ya sea en un procedimiento judicial civil como en un arbitraje de derecho, como afecta a la correcta constitución de la litis, constituye una vulneración de los principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal y, por ello, su apreciación puede determinar una infracción del orden público, y justificar así la nulidad. La eficacia de cosa juzgada que alcanza al laudo dictado en un arbitraje, al que las partes se someten voluntariamente, exige que también en la sustanciación de dicho arbitraje deban respetarse los principios esenciales del procedimiento que impiden pueda apreciarse una situación de indefensión. TERCERO.- Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, el litisconsorcio pasivo necesario constituía una figura de creación jurisprudencial, que respondía a la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Se pretendía evitar que a las personas que no habían sido parte en el proceso les alcanzaran los efectos que podían derivarse de la sentencia que se dictara en el mismo. Se preservaba así el principio de audiencia, proscribiendo la indefensión. Y, en definitiva, se trataba de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución (SSTS 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, 30 de enero de 1993 y 6 de abril de 1996; 12 de marzo de 1997 y 25 junio 1997). La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil pasó a regular esta figura procesal, exigiendo que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados", tuvieran todos ellos que ser demandados (art. 12.2 LEC). Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse puedan llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil (art. 43 LEC) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC, que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles (art. 1139 CC). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato -respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad. En el presente caso, el actor solicitó en su demanda que: 1º se declarara "el incumplimiento del demandado -Luis- de la obligación de dedicación en exclusiva y/o de no competencia establecida en el CONTRATO DE INVERSION y en el CONTRATO DE ALTO DIRECTIVO, ambos de fecha 14 de junio de 2005; 2º se condenara "solidariamente a la parte demandada al pago a mi mandante de la cláusula penal inserta en el CONTRATO DE INVERSION de fecha 14 de junio de 2005, por importe de 300.000 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de esta Demanda". De este modo, HIGHGROWTH, que sólo era contraparte en el "contrato de inversión", pero no en el de "alto directivo", pues lo era XIFRA BUSINESS, ejercitó en su demanda dos acciones: la primera meramente declarativa, para que se declarara que Luis había incumplido la obligación de dedicación en exclusiva y/o de no competencia establecida en ambos contratos; y otra de condena, para que se condenara a Luis y a XIFRA NETWORKS, S.L. a pagar la cláusula penal pactada en el contrato de inversión, para el caso de incumplimiento de aquella obligación. Para la primera acción, que tan sólo pretende declarar que el comportamiento denunciado del Sr. Luis constituye un incumplimiento del contrato de inversión y del contrato de alta dirección, no es imprescindible demandar también a XIFRA BUSINESS, contraparte en el contrato de alta dirección, pues ni lo exige expresamente la Ley ni el objeto de controversia -declarar el incumplimiento del contrato de alta dirección- demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, en este caso XIFRA BUSINESS, pues el pronunciamiento estimatorio de la demanda no perjudicará en ningún caso a esta última ni, lógicamente, producirá respecto de ella eficacia de cosa juzgada. En realidad, lo único que cabría cuestionarse es si la actora gozaba de legitimación activa para pedirlo. Si se tratara de pedir la resolución del contrato de alta dirección y una indemnización de daños y perjuicios, entonces, al margen de la posible falta de jurisdicción del arbitro, por quedar la cuestión fuera del convenio arbitral, HIGHGROWTH carecería de legitimación, pues la única con interés legítimo respecto a dichas pretensiones sería la contraparte en el contrato (XIFRA BUSINESS) o aquel a quien se hubiera cedido la acción. Para esta acción de resolución contractual e indemnización de daños, HIGHGROWTH, que no fue parte en el contrato, carece de legitimación. Pero no podemos concluir lo mismo respecto de la acción meramente declarativa, ya que en este caso el interés en la declaración no lo absorbe enteramente la contraparte, sino que puede tenerlo también un tercero, en este caso HIGHGROWTH, en atención a la vinculación de este contrato con otro, en el que sí fue parte. Y respecto de la segunda pretensión, la de condena a indemnizar la suma pactada como cláusula penal en el "contrato de inversión", como HIGHGROWTH sí era la contraparte en dicho contrato, goza de legitimación activa para solicitarla frente a quien incumplió y asumió la obligación de indemnizar la cláusula penal caso de incumplimiento. En relación a esta acción, lógicamente no cabe apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues se ha demandado únicamente a quienes asumieron esa obligación, y XIFRA BUSINESS ni siquiera fue parte. Conviene aclarar que esta acción de condena se apoya en la meramente declarativa de incumplimiento del contrato de inversión, pero no en la de incumplimiento del contrato de alta dirección. CUARTO.- El laudo arbitral estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a Luis y a XIFRA NETWORKS, S.L. al pago a la actora de 153.455,00 euros, más los intereses legales. Esta condena presupone la declaración de incumplimiento del contrato de inversión, pero no el de alta dirección, pues la obligación de indemnizar deriva exclusivamente de la cláusula penal pactada en aquel contrato de inversión. Si esto es así, al margen de lo que se haya argumentado en relación a lo que hubiera sido la mera declaración de incumplimiento del contrato de alta dirección, este pronunciamiento del laudo no incurre en ningún vicio de incongruencia extra petita, como se aduce en el cuarto motivo de anulación. Es preciso recordar que para la jurisprudencia constitucional, la congruencia de la sentencia -lo que es aplicable a los laudos arbitrales-, exige una adecuación entre lo resuelto -parte dispositiva- y el objeto del proceso, que se determina atendiendo a los sujetos, el petitum y la causa petendi (SSTC 144/1991, 161/1993 y 122/1994). Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso de apelación debía haberse resuelto, gira entorno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso. La jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo también es constante cuando recuerda que sólo reclaman un pronunciamiento congruente las cuestiones oportunamente deducidas en la demanda y, en su caso, la contestación, esto es en los escritos de alegaciones, que son los que han de confrontarse con la parte dispositiva de la resolución (SSTS 22 octubre 1994, 24 marzo 1998, 15 diciembre 1998, 21 febrero 2000, 2 julio 2002, ; 9 julio 2002, 30 diciembre 2002, 11 marzo 2003, 16 julio 2003,). En este caso, al margen de si el arbitro tenía jurisdicción para pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato de alta dirección o si esto quedaba sujeto a arbitraje, lo cierto es que el laudo no resuelve algo distinto de lo que era objeto litigioso, a tenor de las pretensiones ejercitadas y la causa petendi (la resolución del contrato de inversión y la condena al pago de la cláusula penal pactada), y lo finalmente resuelto. El árbitro, dejando a un lado las razones expuestas para justificar su decisión, al resolver se ciñe a lo que se le pedía: que se pronunciara sobre una misma conducta que incumplía dos contratos y la condena a indemnizar según la cláusula penal pactada en uno de ellos. En todo caso, si algún vicio o defecto advertimos es una ligera incongruencia infra petita, pues se omite un pronunciamiento meramente declarativo del incumplimiento por parte del Sr. Luis del contrato de alta dirección. Pero como ello no se ha denunciado, y en todo caso debía haberlo hecho la actora que era a quien perjudicaba, no puede ser ahora tenido en consideración. QUINTO.- La actora también justifica la nulidad del arbitraje al amparo del art. 41.1 .e) LA, porque el laudo resuelve sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, en concreto laborales, contradiciendo así la prohibición contenida en el art. 1 LA. Se argumenta que resuelve cuestiones laborales porque a través de la acción meramente declarativa interesaba que fuera declarado no sólo que el demandado había incumplido el contrato de inversión, sino también el de alta dirección. Si bien es cierto que las cuestiones laborales quedan excluidas de un arbitraje al amparo de la actual Ley de Arbitraje, en la medida en que así lo prescribe el art. 1 LA, en este caso no parece que nos encontremos ante una cuestión propiamente laboral, cuyo conocimiento queda reservado a los tribunales de este orden jurisdiccional, y, por ende, excluido de un arbitraje como el que se resolvió con el laudo que hoy se impugna. Y ello porque consta en los autos que ante la resolución del denominado contrato de alta dirección por incumplimiento, el Sr. Luis instó una demanda de despido improcedente contra XIFRA BUSINESS, S.L. ante el Juzgado de lo Social, y éste declaró la incompetencia de los órganos de la jurisdicción social para conocer de aquella pretensión y remitió al actor a los tribunales civiles o mercantiles para deducir la reclamación oportuna si ello conviniese a su derecho (Sentencia de 18 de octubre de 2006, del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, aportada a los autos con la contestación a la demanda como documento núm. 1). Esta resolución fue además confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su Sentencia de 30 de mayo de 2007. De este modo, si los tribunales del orden social se han declarado con falta de competencia para conocer de la procedencia de la resolución de este denominado contrato de alta dirección, por tratarse en todo caso de una cuestión civil o mercantil, ello supone que no es una controversia excluida del arbitraje privado por su naturaleza laboral y, por ello, no concurre la causa de nulidad prevista en el art. 41.1. e) LA. SEXTO.- Finalmente, la demanda de anulación invoca la conculcación del orden público material, que habría ocasionado indefensión a los actores, por una disminución de las posibilidades de defensa, porque tratándose de un arbitraje de Derecho, lo ha resuelto aplicando una normativa, la laboral, que no había sido invocada por tratarse de un arbitraje de derecho privado, civil y mercantil, y no laboral. Este motivo debe igualmente desestimarse en atención a la vinculación que existía entre ambos contratos, el de inversión y el de alta dirección, como se desprende de la lectura del pacto octavo del contrato
de inversión, en el que para hacer efectiva la obligación de permanencia y no competencia de los socios y gestores de la sociedad, entre ellos el Sr. Luis, se preveía la firma de sendos contratos de alta dirección. Vinculación que impide no se haga ninguna mención al resolver sobre el cumplimiento del contrato de inversión al posible incumplimiento del contrato de alta dirección, dejando clara que en cualquier caso lo que resuelve el árbitro es el contrato de inversión. Además, consta que no funda la resolución del contrato en la legislación laboral, sino en la civil y mercantil, sin perjuicio de que para ilustrar mejor la cuestión se argumente que a la misma conclusión se habría llegado aplicando la legislación laboral. En concreto el laudo, al abordar la vulneración del deber de dedicación en exclusiva asumido por el Sr. Luis en el contrato de inversión, lleva a cabo una interpretación del mismo valorando diferentes criterios de interpretación, entre los que se encuentra también el correspondiente a la normativa laboral del contrato de alta dirección. No corresponde en esta instancia jurisdiccional la censura de este laudo de derecho, ni por ello pronunciarnos acerca de si es correcto o no, ni tan siquiera si la normativa que aplica es la que procedería aplicar o no, sino tan sólo comprobar si por la aplicación de la referida normativa laboral se ha ocasionado indefensión a la parte actora. Y no es así, pues el árbitro no ha dejado de atender a la causa de pedir de quien promovió el arbitraje, y la invocación de normas no aducidas en los escritos de alegaciones, siempre y cuando no alteren la causa petendi, entra dentro del iura novit curia. Por eso, aunque cupiera prever que la argumentación y el sentido de la resolución serían distintos de haber juzgado un órgano judicial del orden civil-mercantil, no por ello estamos legitimados para declarar la nulidad del laudo, pues dentro de la sumisión al arbitraje se encuentra la asunción del riesgo derivado de que el conflicto sea juzgado en una única instancia y que el laudo pueda no estar muy ajustado al Derecho. SEPTIMO.- Desestimada la demanda de anulación del laudo, procede imponer las costas a la parte actora, de conformidad con lo prescrito en el art. 394 LEC.
COMENTARIO:
Dispendiosa hubiera resultado la insistencia sobre el concepto de orden público de no estar teledirigida por ésta tesis que también yo suscribo: el concepto de orden público desempeña un papel esencial cuando de identificar la naturaleza y amplitud del control jurisdiccional del laudo arbitral se trata. Precisaré, sin más dilación, que tal control debe modelarse -en opinión también mía- a imagen y semejanza del control de orden público que se demanda en nuestro derecho -en el derecho español, se entiende-, pese a la recurrencia de que pueda ser objeto. Y por ahí transitaré.
Empezando con la valoración conceptual del denominado orden público en su indeterminación jurídica, es indudable que, de entrada, aquella -su valoración conceptual, se entiende- no está para hacer la vista gorda y si para dinamitar ciertos diques que contienen funciones que le son propias. Por lo pronto, he de convenir con el ponente SANCHO GARGALLO que «el concepto de orden público en nuestro derecho (…) no coincide con el que impera en derecho comparado que "se sitúa en la infracción de las normas imperativas que atañen a los principios de la vida estatal o económica, o que han sido promulgadas para fines de política estatal, social o económica o, aún en la infracción grave de la equidad (derecho alemán), en el fraude, engaño, falta de imparcialidad u honestidad y en las irregularidades del procedimiento arbitral (derecho inglés o americano), en la preservación del interés general frente al particular (derecho francés) o en el interés esencial del Estado o de la colectividad (derecho belga)"» -énfasis mío-. Y, al respecto, no todo cabe en el desorden público que se pueda originar con ocasión del pronunciamiento de un laudo arbitral. Esto que quede bien claro.
De esta rompedora y atractiva tesis quiero llamar la atención sobre dos aspectos centrales pues, que yo sepa, se contabilizan dos maneras de afrontar y resolver el desafío que la anulación, por infracción del orden público, supone para la inspección jurisdiccional (debo advertir que ambas auspician un control de hondura igual; sólo difieren en el discurso escogido para fundamentarla). Lo diré en palabras del ponente SANCHO GARGALLO del siguiente modo: “en nuestro sistema legal, la vulneración de la infracción del orden público como motivo de anulación se sitúa en un doble plano: de una parte, en la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, siguiendo la doctrina constitucional; y de otra, en la vulneración de las formalidades y principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal -nacional o internacional-” -énfasis mío-.
Por lo dicho, el objeto del control jurisdiccional, relativo a la existencia de vulneración de orden público, reside en el laudo arbitral, más concretamente en su motivación: testando tanto su fidelidad descriptiva (de lo aportado en las actuaciones arbitrales) como su racionalidad argumentativa de desorden público.
Trasladando, en fin, a esta parcela particular el modelo de control jurisdiccional del desorden público como quedo configurado renglones atrás, añadiré, además, que no podré abstenerme de bracear en las movidas aguas de la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Y es que, como indica el ponente SANCHO GARGALLO, “la concurrencia de este vicio o defecto, ya sea en un procedimiento judicial civil como en un arbitraje de derecho, como afecta a la correcta constitución de la litis, constituye una vulneración de los principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal y, por ello, su apreciación puede determinar una infracción del orden público, y justificar así la nulidad. La eficacia de cosa juzgada que alcanza al laudo dictado en un arbitraje, al que las partes se someten voluntariamente, exige que también en la sustanciación de dicho arbitraje deban respetarse los principios esenciales del procedimiento que impiden pueda apreciarse una situación de indefensión” -énfasis mío-. Más en detalle el ponente SANCHO GARGALLO nos ilustra del siguiente modo: «con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil , el litisconsorcio pasivo necesario constituía una figura de creación jurisprudencial, que respondía a la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Se pretendía evitar que a las personas que no habían sido parte en el proceso les alcanzaran los efectos que podían derivarse de la sentencia que se dictara en el mismo. Se preservaba así el principio de audiencia, proscribiendo la indefensión. Y, en definitiva, se trataba de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución (SSTS 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, 30 de enero de 1993 y 6 de abril de 1996; 12 de marzo de 1997 y 25 junio 1997). La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil pasó a regular esta figura procesal, exigiendo que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados", tuvieran todos ellos que ser demandados (art. 12.2 LEC). Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse puedan llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil (art. 43 LEC) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC, que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles (art. 1139 CC). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato -respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad».
A la vista de ello, parece que al control jurisdiccional le toca, también, confinarse dentro del contorno legislativo de la denominada falta de litisconsorcio pasivo necesario y, más concentradamente, en su motivación como desorden público tanto desde el ángulo de su lealtad “constitucional” como desde el prisma de su corrección “legislativa”. Vamos, el de la de la LEC.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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