§411. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: CONCEPTUACIÓN DE LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL ÁRBITRO
Ponente: Félix Almazán Lafuente
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antes de entrar en el concreto examen de los motivos de nulidad invocados por la impugnante, es preciso poner de manifiesto, a fin de llevar a cabo una primera delimitación del ámbito del presente proceso, que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (SSTS, entre otras, de 20-1-1.982, 14-7 y 13-10-1.986, 15-12-1.987 y 20-3-1.990), de plena aplicación al actual marco normativo configurado por la Ley de Arbitraje 60/2.003 de 23 de diciembre, que el cometido revisor de la jurisdicción ordinaria solo alcanza a emitir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento de los árbitros a los límites de lo convenido, anulando lo que constituya exceso en el laudo, pero sin entrar en el fondo de la controversia, sustraído al control de los Tribunales justamente por el efecto propio del contrato de compromiso en el que las partes, por voluntad concorde, han renunciado expresamente a someter sus divergencias a la Jurisdicción Civil Ordinaria atribuyendo la resolución de las mismas a la Arbitral a la que han de atenerse, debiendo pasar por sus decisiones. En suma, a la Audiencia sólo le incumbe decidir la regularidad del proceso y la correcta observancia de los principios esenciales por los que ha de regirse, a saber el de rogación, bilateralidad, contradicción, igualdad de partes, congruencia y proscripción de cualquier situación de indefensión, todos los cuales se plasman y quedan recogidos en los tasados motivos de nulidad que enumera el art. 40 de la Ley , cuya interpretación debe ser estricta. SEGUNDO.- Refiriéndonos al primero de los motivos de nulidad aducidos por BROTHERIC, S.L., el mismo, como se ha puesto de manifiesto en el primero de los antecedente de hecho de esta resolución, se concreta en la infracción del artículo 41.1.c de la Ley de Arbitraje , al entender que el árbitro ha resuelto cuestiones no sometidas a su decisión. Consta en las actuaciones que en la solicitud de arbitraje, INVERCASH TRADING, S.A., interesó del árbitro, se pronunciara sobre los siguientes extremos: Primero.- SI INVERCASH TRADING ha efectuado los trabajos y gestiones que le fueron encomendadas a tenor de la carta compromiso suscrita con la debida diligencia y profesionalidad. Segundo.- Que, determinado lo anterior, y a tenor de los hechos que se relacionan, se establezca si ha existido incumplimiento por parte del cliente. Tercero.- Que, en su caso, se cuantifiquen los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento, determinando -en su caso igualmente- la resolución del contrato. Consecuencia de anterior solicitud, es la carta remitida el 7 de abril de 2.005 a D. José Cadahia Sendra, representante legal de BROTHERIC, S.L., por la administradora del arbitraje, en la que se le notificaba su inicio, así como su objeto, concretado en los tres extremos antes transcritos, al que se añadió el referente a la imposición de costas. A la vista de lo expuesto, es evidente que una de las cuestiones sometidas a arbitraje fue la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados por el invocado incumplimiento de BROTHERIC, S.L., del acuerdo suscrito por las partes y que consta en el documento aportado por la demandante con el núm. 1, documento en el que, además de contener la cláusula arbitral, se establecen los honorarios y forma de pago, distinguiendo en el mismo tres conceptos: consultoría, intermediación y financiación. Como quiera que INVERCASH TRADING, S.A., en dicha solicitud de arbitraje, en concreto en el epígrafe denominado "CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA", mantiene que ha realizado todas y cada una de las actuaciones a que se obligó en la carta de encargo, fácil es colegir que el único límite de la cuantificación de perjuicios solicitada es la cantidad que, como honorarios, incluidos los porcentuales, se fijaron en tan citada carta de compromiso, situación en la que no puede mantenerse que el árbitro ha resuelto cuestiones no sometidas a su decisión, ni tampoco que haya incurrido en incongruencia por exceso a la hora de cuantificar la indemnización, ya que no ha sobrepasado el importe de los honorarios pactados, sin que puedan ser examinadas por esta vía, cuestiones de fondo, tales como el cumplimiento de las partes o la propia cuantificación de los perjuicios, tal y como hemos expuesto al determinar el ámbito de este proceso. TERCERO.- En su segunda alegación, la demandante integra dos motivos de anulación, en concreto los recogidos en el artículo 41 d) y f) de la Ley de Arbitraje , al aducir tanto que el procedimiento arbitral no se ajustó al propio Reglamento de la A.D.A.D.E. -administradora del arbitraje-, ni a la vigente Ley de Arbitraje , considerando que se han infringido los artículos 14.2 .e) -no expresar en la solicitud la cuantía del arbitraje-, 14.5.d) y 18 del citado Reglamento, así como en los artículos 17 y 18 de la Ley de Arbitraje , cuestionando la imparcialidad del árbitro en su día recusado, recusación que A.D.A.D.E. no aceptó, haciéndose valer la misma a través de la presente demanda de anulación, al amparo del artículo 26.4 del Reglamento de A.D.A.D.E. También aduce la demandante, que no se respetó el principio de igualdad, al negarle toda la prueba testifical propuesta, amparando el laudo el abuso, por lo que es contrario al orden público. Es conveniente al examinar las cuestiones debatidas, dejar a un lado las referencias que se hacen sobre la imparcialidad del árbitro, extremo éste al que se dará un tratamiento específico, examinado ahora el resto de las cuestiones aquí invocadas, para lo cual es importante poner de manifiesto que nos hallamos ante un arbitraje de equidad, modalidad arbitral que según decíamos en nuestro auto de 2 de junio de 2.004, con cita del auto núm. 259/1.993 del Tribunal Constitucional, se trata de "un proceso especial, ajeno a la jurisdicción ordinaria" con simplicidad de formas procesales y uso del arbitrio en el de equidad, sin necesidad de motivación jurídica, aunque sí, en todo caso, de "dar a las partes la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesarias"; presupuestos que son también reseñados por el Tribunal Supremo, cuando en sentencia de 25 de septiembre de 1989 precisa que en el arbitraje de equidad "el procedimiento de que se trata está limitado a la garantía del principio de contradicción y a exigir para la emisión del Laudo un mínimo formal", concretando la Sentencia de 2 de febrero de 1990 que "aunque dada la estructura de este arbitraje en su modalidad de equidad caracteriza su procedimiento la libertad y flexibilidad y lo que es más de destacar la falta de fórmulas legales, es decir carente de normas reguladoras de cómo se debe proceder, esto es "normas "in procedendo" sin embargo, o no obstante como dice la Ley -se refiere a la Ley de 22 de diciembre de 1953 -, se impone a los árbitros el acatamiento al principio de contradicción, y si en verdad los árbitros de equidad pueden hacerlo todo, esto no alcanza a negar audiencia adecuada a las partes; en consecuencia se les impone aquella obligación de dar dicha audiencia en forma adecuada, que queda a su discreción, para que las partes formulen las alegaciones que estimen oportunas y necesarias a su defensa y propongan las pruebas que les interesen"; criterios, en todo caso, que han de aplicarse atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, a fin de realizar una interpretación finalista, espiritualista y teleológica de la función arbitral y no formalista, siendo preciso examinar si ha existido la oportunidad real de alegación, audiencia y contradicción. En el caso de autos, dejando a salvo, como ya se ha dicho, las cuestiones referentes a la recusación del árbitro y la actuación de la entidad administradora del laudo, se circunscribe la queja, a dos cuestiones: la falta de indicación de la cuantía del arbitraje en la solicitud inicial y la inadmisión de la prueba testifical propuesta por BROTHERIC, S.L. En cuanto al primer extremo, siendo cierto que el artículo 14.2.e) del Reglamento de la A.D.A.D.E. establece que en la solicitud de arbitraje, deberá indicarse la cuantía, entendemos que dicho requisito está fijado más a los efectos de determinación de honorarios y la prestación de la correspondiente provisión de fondos que en dicho Reglamento se establece que con la finalidad de delimitar los términos objetivos de la contienda, por lo que dicha omisión en modo alguno ha de considerarse de entidad bastante para dar lugar a la anulación del laudo por APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41.1.d) de la Ley de Arbitraje. En cuanto a la inadmisión de la prueba testifical, decisión que justifica el árbitro, según consta en el antecedente quinto del laudo, por considerar innecesaria dicha prueba, al ser suficiente para su resolución la documental aportada, por sí sola, no es bastante para considerarla como una decisión contraria al orden público, significando que el artículo 34 del Reglamento de A.D.A.D.E., expresamente establece que queda a la libre decisión de los árbitros la aceptación o no de las pruebas que hayan sido solicitadas por las partes, normativa que está en consonancia con la potestad que otorga a los árbitros el artículo 25.2 de la Ley de Arbitraje , cuando establece que es potestad de los árbitros decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, decisión que podría cuestionarse cuando hiciera distingos entre las partes -situación en la que sería exigible un mayor razonamiento que justificara la inadmisión de las pruebas-, mas cuando la decisión consiste en admitir toda la documental aportada y rechazar toda la testifical interesada por ambas partes, no puede considerarse que con tal decisión se infringe el al orden público, concepto jurídico indeterminado que, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional (SSTC 43/86 y 31/92), se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitución con el contenido de su artículo 24 , afirmación que ya tenía respaldo legal en el artículo 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer las pautas a seguir en la interpretación de las Layes y los Reglamentos y que implícitamente es recogido en el artículo 24 de la propia Ley de Arbitraje, al hacer expresa referencia al obligación de tratar a las partes con igualdad, dando a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos, lo que unido al contenido del artículo 40 de la propia Ley , configura el concepto en cuestión. No obstante, es cuando menos llamativo que, en un proceso arbitral de equidad, se excluya totalmente la prueba consistente en la declaración de todos y cada una de las personas relacionadas con la cuestión debatida, consideración por si sola insuficiente para considerar la denegación de prueba como cuestión de orden público, pero que supone un primer indicio de la situación que a continuación se examina. CUARTO.- Por último, debemos referirnos a las cuestiones de imparcialidad aducidas por BROTHERIC, S.L., basadas en la vinculación que mantiene existe entre la asociación que ha administrado el arbitraje y D. Luis Manuel , Director General de INVERCASH, lo que coloca esta última, siempre según la demandante, en una situación de privilegio en el procedimiento arbitral y con la consiguiente vulneración del principio de igualdad, basándose para ello en la entrevista periodística en su día aportada al procedimiento por dicha parte, considerando infringido el artículo 18 del Reglamento de la A.D.A.D.E., según el cual dicha institución garantiza árbitros independientes, independencia que se pone en duda en el presente caso, como ya se hizo en la contestación a la demanda, al formular, conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley de Arbitraje, recusación del Árbitro Dª TERESA BUEYES HERNÁNDEZ, dada su vinculación con A.D.A.D.E., haciendo especial hincapié en la circunstancia de que en la celebración, el día 15 de abril de 2.005, de la primera audiencia del procedimiento arbitral, en la misma actuó como secretario y representante de A.D.A.D.E., D. Leonardo, quien fue socio colaborador de INVERCASH, lo que dio lugar a que la demandante ampliara los iniciales motivos de abstención y recusación; interviniendo el Sr. Leonardo en la segunda audiencia, si bien no levantó acta. Recusación que se hace valer a través de la presente demanda de anulación, al no haber sido la misma aceptada en su momento, todo ello al amparo del artículo 26.4 del Reglamento de A.D.A.D.E. Desde el punto de vista de las normas a considerar, se produce en el presente caso una situación peculiar cual es que mientras la vigente Ley de Arbitraje, de aplicación al caso, ha prescindido de remisiones a la Normativa Orgánica judicial, para establecer las causas de recusación, estableciendo en el artículo 17.3 que un árbitro solo podrá ser recusado si concurren en el circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes, el artículo 24 del Reglamento de A.D.A.D.E., mantiene el criterio de la anterior Normativa al establecer que los árbitros podrán ser recusados pro las mismas causas que los jueces, esto es las recogidas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo de aplicación a la situación expuesta ninguna de las 16 causas de recusación que dicho precepto enumera, ya que la recusación en cuestión va dirigida, realmente, contra la administradora del arbitraje y por extensión, contra el árbitro por ella nombrado. En la situación expuesta, como quiera que cuestiones como la examinada son de índole imperativa, debemos de tomar en consideración, además, el citado artículo 17.3 de la Ley de Arbitraje, examinando tanto la independencia como la imparcialidad del árbitro. Generalmente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivo apreciable a partir de las relaciones del árbitro con las partes, mientras que la imparcialidad apunta más a una actitud del árbitro necesariamente subjetiva frente a la controversia que se le plantea. Esta última debe entenderse fundamentalmente como un deber ético esencial del árbitro. La independencia depende de relaciones pasadas o presentes con las partes que puedan ser catalogadas y verificadas, mientras que la imparcialidad es un estado mental y por tanto más difícil de evaluar. Ahora bien, el requisito de la independencia no garantiza en si mismo la imparcialidad del árbitro, ya que incluso un árbitro independiente puede ser parcial. Como se ha apuntado, en el caso de autos, las dudas de independencia del árbitro se canalizan a través de la relación que pudiera existir entre INVERCASH, solicitante del laudo y A.D.A.D.E., relación que se muestra evidente en las actuaciones, no solo por lo manifestado por a entrevista periodística hecha a D. Luis Manuel, Director General de la primera - folios 94 y 95-, en la que afirma que INVERCASH es colaboradora de A.D.A.D.E., hablando en primera persona cuando se refiere al proceso de selección de los árbitros sino, fundamentalmente, por la intervención directa que ha tenido en la administración del arbitraje D. Leonardo, quien suscribe el acta de 15 de abril de 2.005 en nombre de A.D.A.D.E., actuación a todas luces significativa, cuando dicho señor no solo figura, en la carátula del documento denominado nota confidencial, suscrito por INVERCASH y BROTHERIC, -folios 11 y ss.-, junto con D. Leonardo , con iguales caracteres y con un evidente carácter de interviniente en las gestiones cuyos honorarios son objeto de reclamación, sino que en las actuaciones expresamente aparece reseñada su participación en el asunto, siendo definitiva al efecto la carta de 26 de julio de 2.004, que remitida por INVERCASH a D. Aurelio, obra al folio 246 de las actuaciones, carta suscrita por D. Luis Manuel, Director General y en la que, tras reflejar un principio de preacuerdo en cuanto a la compraventa y traspaso del local litigioso, expresamente se dice: "2. La operación de traspaso y compra, objeto de asesoramiento y negociación, será llevada a cabo directa y profesionalmente por los representantes de INVERCASH D. Leonardo y D. Luis Manuel ". Con todos estos antecedentes que revelan no solo la relación entre la solicitante del arbitraje y la administradora del mismo, sino la directa intervención en la propia administración de personas directamente afectadas por el asunto objeto de arbitraje, la recusación del árbitro, formulada en el momento procesal oportuno -lo que excluye la aplicación al caso de la previsión establecida en el artículo 6 de la Ley de Arbitraje, norma que, por otra parte solo se refiere a normas dispositivas-, y reproducida en este proceso de anulación, debió de aceptarse y ello por la sencilla razón de que dicho árbitro ha sido, aplicando su reglamento, nombrado por A.D.A.D.E., situación en la que la independencia e imparcialidad del árbitro queda en entredicho, y que en todo arbitraje, máxime en el de equidad, no puede aceptarse, pues precisamente la independencia e imparcialidad del árbitro no solo real, sino formal y la equidistancia de las partes respecto al mismo, son los pilares básicos de esta institución, cuyo desarrollo y potenciación solo puede llevarse a cabo siendo estrictos en la observación de estos principios. En consecuencia es procedente estimar la presente demanda y anular el auto impugnado. QUINTO.- En cuanto a las costas de este proceso, hemos de señalar que pese a la remisión que hace el artículo 42 de la Ley de Arbitraje al juicio verbal, la especial naturaleza del procedimiento de anulación de arbitraje, hace difícil aplicar al mismo, tanto las normas establecidas en el artículo 394 de la Ley Procesal, por regular dicho precepto, según expresamente establece, las costas de la primera instancia de los procesos declarativos, entre los que obviamente no se encuentra el proceso que ahora nos ocupa, como lo dispuesto en el artículo 398 de referida Ley, ya que no nos hallamos ante un recurso de los enunciados en dicho precepto, siendo otro obstáculo para la interpretación extensiva de los citados preceptos, la propia naturaleza del vencimiento, basado en una responsabilidad objetiva, comportando un cierto carácter sancionador que obliga a circunscribirlo a los casos concretamente normados. En esta situación, considera el Tribunal que lo mas procedente es no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar, cada parte, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
COMENTARIO:
Las disposiciones procesales-orgánicas o las arbitrales no acostumbran a definir -o a conceptuar- lo que pueda entenderse por independencia e imparcialidad. Para remediar tal carencia sería bueno, entonces, consultar cuál pueda ser su concepto usual en el ámbito de la -habitual- cultura jurídica. Y, a pesar de que ambos términos no tienen -en el uso de los juristas- una acepción única, tengo para mí que el ponente ALMAZÁN LAFUENTE exterioriza el iter lógico de la comprensión de ambos al decir que “generalmente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivo apreciable a partir de las relaciones del árbitro con las partes, mientras que la imparcialidad apunta más a una actitud del árbitro necesariamente subjetiva frente a la controversia que se le plantea. Esta última debe entenderse fundamentalmente como un deber ético esencial del árbitro. La independencia depende de relaciones pasadas o presentes con las partes que puedan ser catalogadas y verificadas, mientras que la imparcialidad es un estado mental y por tanto más difícil de evaluar. Ahora bien, el requisito de la independencia no garantiza en si mismo la imparcialidad del árbitro, ya que incluso un árbitro independiente puede ser parcial” -énfasis mío-.
Resulta, entonces, que la teoría, que se maneja por el ponente ALMAZÁN LAFUENTE, se configura de acuerdo con las opiniones expresadas por MATHEUS LÓPEZ (2009, La independencia, pag.175) cuando señala que “tradicionalmente, se considera que la independencia es un elemento principalmente objetivo que se aprecia en relación con vínculos factuales, mientras que la imparcialidad es, en esencia, subjetiva y se observa en función de predisposiciones intelectuales. O lo que es lo mismo, la independencia -de carácter objetivo- se refiere a la posición o situación del árbitro, en tanto que la imparcialidad -de carácter subjetivo- viene referida a una actitud de orden intelectual o psíquico. Por lo cual cabe afirmar, que la independencia, reducida a una noción objetiva, consiste básicamente en una situación de no dependencia respecto de una parte. En tanto que la imparcialidad, como noción subjetiva, afecta no ser parcial; esto es, en no demostrar una prevención dejándose invadir o dominar por opiniones preconcebidas y factores extraños a los méritos del caso”.
Queda así prohijado un concepto de independencia e imparcialidad al que caracteriza su operatividad a causa de dos factores. De un lado, en atención a cuando determinados hechos prescriben alguna conducta. Entonces, el cumplimiento de la misma ha de ser verificable; ahora bien, ante preceptos que imponen la obligación del árbitro de ser independiente e imparcial, se tendría que estar en condiciones de verificar si se ha plasmado o no sobre el papel el recorrido mental que ha conducido a afirmar que, en un determinado contexto, el árbitro ha sido o debió ser independiente o imparcial; por tanto, habrá de ser algún dato el que determine si el árbitro ha acatado o no el precepto correspondiente que le impéle a actuar de ese modo. De otro lado, si la independencia y la imparcialidad han de describir el camino intelectual en el que desemboca el laudo arbitral, ¿consideraríamos cumplida la obligación de ser independiente e imparcial con una fidelísima descripción de un razonamiento desastroso de tales exigencias?; sólo si les conferimos -a la independencia y la imparcialidad, se entiende- un carácter meramente formal, se podría aceptar que la autoridad normativa (el legislador) no ordenaría razonar bien al interprete por lo que no bastaría con que se expusieran las razones reales que mueven al árbitro a ser independiente e imparcial (aunque fueran ilógicas), lo que nadie defiende (que yo sepa).
Bibliografía consultada:
Carlos Alberto Matheus López, La independencia e imparcialidad del árbitro. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con Universidad Antonio de Nebrija, Dijusa -Libros jurídicos- y Corte Vasca de Arbitraje. San Sebastián 2009
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
