§410. AUTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO VEINTIUNO DE MADRID DE VEINTE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES CON OCASIÓN DE ACTUACIONES ARBITRALES. CARACTERISTICAS
Magistrada-juez: María del Carmen Pérez Elena
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De la exposición de las partes en comparecencia, no se le escapa a esta Juzgadora la entrada en juego de intereses tanto públicos como privados, resaltando el reporte económico que atrae la emisión de partidos de fútbol del Campeonato de Liga de Primera División, de interés general y particular para cuantos intervienen en sus retransmisiones, sin dejar de lado el último de los destinatarios, esto es los usuarios, así como las controversias surgidas en relación a las cesiones y derechos audiovisuales concedidos a operadoras privadas. Se solicitan por “Audiovisual S., S.L.” como medidas cautelares la prohibición de fijación de horarios de forma arbitraria por la LNF de los partidos de fútbol del Campeonato de Liga de Primera División, que viene realizándose de forma arbitraria, y sea requerido para que proceda a fijarlos de conformidad con el Acuerdo suscrito entre las partes con fecha 8 de febrero de 2007 (pacto segundo), de acuerdo con el propuesto por “Audiovisual S., S.L.” para cada jornada, y en caso de desacuerdo, se fijen conforme a la propuesta más conforme con la trayectoria histórica del horario y fecha de las emisiones televisivas, de los últimos cinco años del partido afectado. Dichas medidas se solicitan con carácter previo a la Demanda Arbitral, cuyo contenido es la declaración de incumplimiento de la LNFP del Acuerdo de los Horarios de 8 de febrero de 2007, la condena a su cumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios. SEGUNDO.- Para centrar la petición de “Audiovisual S., S.L.”, sobre Medidas Cautelares Previas a la Demanda Arbitral, ha de estarse al Acuerdo suscrito entre “Audiovisual S., S.L.” y LNF con fecha 8 de febrero de 2007, y del que trae causa la presente solicitud (doc. núm. 18 de los acompañados con la solicitud), así como al Acuerdo Marco suscrito entre las mismas partes y de la misma fecha. Se suscribe un Acuerdo Marco de colaboración entre “Audiovisual S., S.L.” y LNFP, entre otras finalidades, para garantizar la máxima difusión del fútbol en todo el territorio del Estado, para lo que las partes establecen un procedimiento de determinación de los horarios de celebración de los partidos a disputar en el Campeonato Nacional de Liga de Primera División, y Segunda División, así como en el Campeonato de España Copa de SM el Rey, que proteja los intereses de todos los que intervienen y participan, de manera directa e indirecta, en la emisión televisiva de un partido de fútbol. Se recoge así mismo en dicho acuerdo que deberá regirse por criterios de flexibilidad, atendiendo a las distintas vicisitudes y circunstancias que concurran en cada jornada de las Competiciones indicadas, las cuales serán expuestas por cada parte para ser tenidas en consideración a los efectos de determinación de los horarios correspondientes. Se recoge expresamente en el referido Acuerdo Marco que la LNFP, entidad asociativa deportiva, organiza las competiciones futbolísticas de ámbito estatal y carácter profesional relativas al Campeonato Nacional de Liga de Primera, y Segunda División “A” (en la actualidad denominado Liga “Banco B.”), y coordina el Campeonato de España Copa de su Majestad El Rey, así como cualesquiera otras que en el futuro pudiera organizar (en lo sucesivo denominadas “las Competiciones”), y que como consecuencia de la organización y coordinación de las Competiciones, la LNFP está interesada en la optimación de la explotación y difusión de las mismas. La “Audiovisual S., S.L.” empresa participada por “S., S.A.” en un 80% y “Televisión C.”, en un 20%, es titular en la actualidad de los derechos audiovisuales de las Competiciones, de la práctica totalidad de los Clubes de fútbol que participan en las mismas. En dicho Acuerdo Marco de Colaboración entre la LNFP y “Audiovisual S., S.L.”, se acuerda la prestación de servicios de asesoramiento y cesión de derechos de explotación audiovisuales a cambio de una contraprestación. La determinación de los horarios queda pues a lo pactado entre ambas partes, y que conforme al Pacto Segundo, expresamente consta “Audiovisual S., S.L.” propondrá los horarios de los partidos correspondientes a cada jornada de conformidad con lo previsto en el Pacto anterior, y los trasladará a la LNFP para que ésta los comunique a su vez a los Clubes”, “A falta de acuerdo entre “Audiovisual S., S.L.” y la LNFP, prevalecerá la propuesta que sea más conforme con la trayectoria histórica del horario y fecha de las emisiones televisivas, de los últimos cinco años, del partido afectado”. El sistema de distribución del modelo histórico, consiste en la retransmisión de los 10 partidos en cada una de las jornadas, 1 partido de interés general en abierto (el sábado a las 22'00 horas, y retransmitido por la operadora que explota el sistema de acuerdo con el contrato de 24 de julio de 2006, Mediapro (“Televisión L.S.” y Televisiones Autonómicas), 1 codificado (Domingo a las 21'00 horas, y retransmitido por “Audiovisual S., S.L.”, “Canal Satélite D.”), y 8 pago por visión (Sábado a las 20'00 horas y domingo entre las 16'00 y 22'00 horas, retransmitido por “Audiovisual S., S.L.”, "Canal Satélite D."). Las partes acuerdan (pacto Séptimo), el compromiso de resolver amistosamente cualquier diferencia, duda de interpretación, ejecución, incumplimiento, resolución o nulidad del presente Acuerdo, y someterse al Arbitraje. Por “Audiovisual S., S.L.” se solicita ante la Corte de Arbitraje del ICAM “que se declare que la LNFP incumplió el Acuerdo de los Horarios de 8 de febrero de 2007 y que se condene a la LNFP a cumplir dicho acuerdo y a indemnizar a “Audiovisual S., S.L.” por todos los daños y perjuicios que dichos incumplimientos de la LNFP le están causando” Por LNFP se interpone contra “Audiovisual S., S.L.” demanda en reclamación de cantidad, por impago de una factura derivada de la explotación televisiva por parte de “Audiovisual S., S.L.” del Campeonato de Copa de SM El Rey. TERCERO.- Sabido es que las medidas cautelares tienen su fundamento en el aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial que pudiera obtenerse en sentencia estimatoria que se dictare o en el laudo arbitral que pusiera fin a la controversia, al amparo del art. 721.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y arts. 11 y 13 de la Ley 60/20031. Siendo su finalidad un tratamiento asegurativo, y siendo una de sus características la homogeneidad y conexión con las pretensiones que se pretendan en la demanda principal, o sobre la pretensión y resolución que ha de contener el laudo o convenio arbitral, con fines de asegurar en definitiva la ejecución de lo que en el mismo se acuerde. Fundamentalmente las medidas cautelares deben ser homogéneas o funcionales, es decir, y como señala el art. 726.1 de la LEC, exclusivamente conducentes a hacer posible la tutela judicial pretendida en el proceso principal, lo que significa que sea la adecuada al aseguramiento de la efectividad de la pretensión principal formulada, y que ha de identificarse con el contenido de la pretensión principal a asegurar, lo que implica, en definitiva, la anticipación por la vía cautelar de la pretensión de fondo que trata de garantizar, y que se han venido en denominar como “anticipatorias”, implicando más que una garantía cautelar, una identificación con las medidas de ejecución y una protección provisional del derecho reclamado ya desde el principio, sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión discutida. La nueva LECiv permite ese tipo de medidas pero las sujeta a determinados limites. Así, el art. 727.7º de la LECiv permite las medidas allí recogidas (orden de cesar en una actividad, abstenerse de llevar a cabo una conducta y cesar en la realización de una prestación, que implican una especie de medidas anticipatorias) de forma “provisional” y “temporal”, es decir, con carácter limitado. Y con el mismo carácter limitado (esto es, temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación) el art. 726.2 permite acordar medidas cautelares que consistan en órdenes o prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso. Ha de existir conexión entre la medida cautelar y el objeto del proceso principal, en este caso a resolver por Laudo Arbitral, en el que se pretende la declaración de incumplimiento contractual, la condena al cumplimiento e indemnización por daños y perjuicios, teniendo la presente solicitud de medidas, el carácter de previas y anticipativas a la resolución del Laudo en su pretensión de declaración de incumplimiento, y condena de cumplimiento, no estimando concurren todos los requisitos establecidos para su adopción (art. 728 LEC), la apariencia de buen derecho, y el peligro por mora procesal, al prevalecer el carácter previo del resultado del proceso arbitral que se pretende, sin anticipar a través de la adopción de medidas solicitadas adelantar la resolución. CUARTO.- Ambas partes mantienen el incumplimiento recíproco de dicho Acuerdo, no siendo en sede ni vía de medidas cautelares, resolver sobre dichas pretensiones sobre el cumplimiento o no de los términos del acuerdo, en el que ambas partes mantienen sus discrepancias, manteniendo “Audiovisual S., S.L.” que la LNFP no tiene competencia ni potestad alguna para la fijación de horarios, siendo “Audiovisual S., S.L.” la única con derechos audiovisuales, y a quien le compete la fijación de los horarios, ofreciendo los mismos a la LNF, siendo éstos cambiados y fijados por la LNF, manteniendo de contrario la LNFP que ningún operador puede decir qué partidos han de ser emitidos en directo y además que fije los horarios, no pudiendo fijarse e imponerse de forma aleatoria los horarios, por operadores privados, y en perjuicio de los usuarios, y con independencia de los acuerdos y convenios suscritos entre los distintos operadores y quienes ostenten los derechos audiovisuales, ya sea en exclusiva o no, ya que la potestad de fijar los horarios es competencia exclusiva de la Liga, “ex lege”, conforme a la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, el Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, de Federaciones Deportivas españolas, la Ley 21/1997, de 3 de julio, que regula las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, vulnerando incluso lo dispuesto en el art. 5 de la citada Ley, sobre la prioridad a quien emite en directo. Existen discrepancias entre las partes incluso en los términos del Acuerdo, su interpretación y competencia en materia de la determinación o fijación de los horarios, sobre si la fijación corresponde a “Audiovisual S., S.L.” y debe ser aceptada por LNFP, sobre si “Audiovisual S., S.L.” ha de proponer y LNFP ha de aprobar y aceptar la propuesta, sobre quien de las dos partes tiene preferencia en la elección de horarios, sobre el cumplimiento e incumplimiento que ambas se imputan recíprocamente, cuestiones y discrepancias que no pueden resolverse de forma previa y anticipada en sede de medidas cautelares, y conforme se solicita mediante “la prohibición a la LNFP de la fijación de horarios de los partidos de fútbol del Campeonato de Liga de Primera División de forma arbitraria y para que, por el contrario, se le requiera para que proceda a fijarlos de conformidad con el pacto segundo del Acuerdo sobre horarios de 8 de febrero de 2007, es decir, de acuerdo entre lo que le proponga “Audiovisual S., S.L.” para cada jornada, y en caso de falta de acuerdo entre la propuesta de “Audiovisual S., S.L.” y la de la LIGA, se fijen los horarios de conformidad con la propuesta que sea más conforme con la trayectoria histórica del horario y fecha de las emisiones televisivas, de los últimos cinco años, del partido afectado”, medidas que de adoptarse conllevaría a la declaración previa y anticipada de incumplimiento del Acuerdo por venir fijándose los horarios por una sola de las partes y de forma arbitraria, no cumpliendo tal medida función asegurativa de la ejecución de lo que en Laudo Arbitral se acuerde, sino anticipatorias a lo que en el mismo se resuelva prevaleciendo en cualquier caso la garantía de la máxima difusión del fútbol en todo el territorio del Estado, base del Acuerdo Marco de colaboración suscrito entre las partes el 8 de febrero de 2007. QUINTO.- Al amparo del art. 736, en relación con el art. 394 LEC, las costas se impondrán al solicitante de las medidas cautelares.
COMENTARIO:
Si alguna vez ha sido cierto el dictum de que la medida cautelar tienen su fundamento en el aseguramiento de la efectividad de la tutela que pudiera obtenerse en el laudo arbitral que ponga fin a la controversia, al menos ahora sí -se entiende, el referido dictum- nos brinda un precioso auxilio para forjar una idea más acabada sobre ella, suficiente para continuar.
Las diferentes disposiciones normativas (de distinta naturaleza) que la justifican -a la medida cautelar, se entiende-, están vocadas, también en el arbitraje, al cumplimiento de dos cometidos (son esos la homogeneidad y conexión). Veámoslo con un mínimo detalle.
Para apuntar selectivamente al blanco particularizado que nos ocupa, procederé a despejar el terreno de algo que quizás contribuiría a descentrarnos un poco. Quiero decir que la homogeneidad y conexión de la medida cautelar son también ingredientes ineludibles para la efectividad de la tutela que pudiera obtenerse en el laudo arbitral, por lo que es aconsejable no introducir en el mismo saco mercancías heterogéneas. Entonces, como no todo está cortado por el mismo patrón, propongo utilizar, de entrada y no tan de pasada, como criterio demarcatorio el par homogeneidad/conexión.
Bajo este prisma al menos, es mucho más acusado el aire de familia que pueda surgir entre la justificación de la medida cautelar y su trasplante al ámbito del arbitraje. Y puesta así la cuestión, sería imperdonable no sacar partida de las conquistas teóricas y legislativas registradas en esta parcela del derecho procesal; y más específicamente en la que atañe a la aplicación de la medida cautelar al arbitraje, por ser aquella cuna y trono de la distinción entre homogeneidad y conexión.
Y veamos. Tanto la homogeneidad y conexión de la medida cautelar son fenómenos bidimensionales en cuanto que se hallan compuestos de “decisión” y “justificación”, los cuales se condicionan recíprocamente pero de una manera peculiar. Para que se me entienda, también en el arbitraje la medida cautelar ha justificarse en su homogeneidad. Por tanto, y como señala la magistrada-juez PÉREZ ELENA «fundamentalmente las medidas cautelares deben ser homogéneas o funcionales, es decir, y como señala el art. 726.1 de la LEC, exclusivamente conducentes a hacer posible la tutela judicial pretendida en el proceso principal, lo que significa que sea la adecuada al aseguramiento de la efectividad de la pretensión principal formulada, y que ha de identificarse con el contenido de la pretensión principal a asegurar, lo que implica, en definitiva, la anticipación por la vía cautelar de la pretensión de fondo que trata de garantizar, y que se han venido en denominar como “anticipatorias”, implicando más que una garantía cautelar, una identificación con las medidas de ejecución y una protección provisional del derecho reclamado ya desde el principio, sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión discutida -énfasis mío-. La nueva LECiv permite ese tipo de medidas pero las sujeta a determinados limites. Así, el art. 727.7º de la LECiv permite las medidas allí recogidas (orden de cesar en una actividad, abstenerse de llevar a cabo una conducta y cesar en la realización de una prestación, que implican una especie de medidas anticipatorias) de forma “provisional” y “temporal”, es decir, con carácter limitado. Y con el mismo carácter limitado (esto es, temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación) el art. 726.2 permite acordar medidas cautelares que consistan en órdenes o prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso».
Como ya se supondrá, ambas esferas (la de la medida cautelar y su homogeneidad) son distintas mas no divorciadas. Entonces no quedaba más remedio que abordar una previsión sobre sus relaciones mutuas consistente en el carácter anticipatorio que conlleva la homogeneidad de la medida cautelar concretada por su adecuación al aseguramiento de la efectividad de la pretensión principal formulada y por identificarse con el contenido de la pretensión principal a asegurar.
Visto ya lo más relevante del panorama, desde el lado de la homogeneidad de la medida cautelar en el arbitraje, al decir de la magistrada-juez PÉREZ ELENA, topamos ahora con la denominada conexidad de la medida cautelar. Y contemplando los hipotéticos vínculos entre ambas esferas (la de la medida cautelar y su conexidad) no tendré mas remedio que concluir, igualmente, que son distintas mas no divorciadas y que, por tanto, la conexidad de la medida cautelar -al igual que su homogeneidad- no están cortadas por el mismo patrón. Por ello ¡cuidado! no tomemos manga por hombro y concluyamos indiscriminadamente que el carácter homogéneo de la medida cautelar es lo mismo que su proyección de conexidad. De ahí que, para anular indecisiones sea bueno, de nuevo, asirse a la magistrada-juez PÉREZ ELENA por la ilustración que despliega en sus afirmaciones. Dice que “ha de existir conexión entre la medida cautelar y el objeto del proceso principal, en este caso a resolver por Laudo Arbitral, en el que se pretende la declaración de incumplimiento contractual, la condena al cumplimiento e indemnización por daños y perjuicios”. Pero ¡ojo! advierte que “teniendo la presente solicitud de medidas, el carácter de previas y anticipativas a la resolución del Laudo en su pretensión de declaración de incumplimiento, y condena de cumplimiento, no estimando concurren todos los requisitos establecidos para su adopción (art. 728 LEC), la apariencia de buen derecho, y el peligro por mora procesal, al prevalecer el carácter previo del resultado del proceso arbitral que se pretende, sin anticipar a través de la adopción de medidas solicitadas adelantar la resolución” -énfasis mío-.
O sea, que el problema puntual que me entretiene, el del alcance de la conexidad de la medida cautelar en el arbitraje, le parece a la magistrada-juez PÉREZ ELENA abusivo por no concurrir la apariencia de buen derecho y el peligro por mora procesal y si, en cambio, pretender adelantar, en el tiempo, el contenido mismo del laudo arbitral.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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