§404. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE NUEVE DE JULIO DE DOS MIL SIE-TE. COMENTARIO DE ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

§404. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE NUEVE DE JULIO DE DOS MIL SIETE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: EL CONVENIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO PASA A SER UNA REGLA ORGÁNICA MÁS DE LOS ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL Y VINCULA MEDIANTE SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD REGISTRAL A LOS SOCIOS PRESENTES Y FUTUROS

Ponente: Juan Antonio Xiol Rios

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- l. D. Claudio, Avitrans Urgente, S. L. (sucesora de Seur Ávila, S. L.) y D. Rodolfo, ejercitaron acción de impugnación de acuerdos sociales contra Transportistas Abulenses Unidos, Sociedad Limitada de Comercialización. 2. Solicitaban la declaración de nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General celebrada el 21 de septiembre de 1998 sobre exclusión como socios del Sr. Claudio y Seur Avila, S. L.; ampliación del objeto social; modificación en su integridad de los Estatutos Sociales para su adaptación a la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y separación como administradores y subsiguiente expulsión del Consejo del Sr. Claudio, de Avitrans Urgente, S. L., y del Sr. Rodolfo. 3. La parte demandada opuso la excepción de sumisión a arbitraje fundándose en la disposición final de los Estatutos de la sociedad demandada en la redacción aprobada por la junta celebrada el 21 de septiembre de 1998, la cual decía así: «Disposición Final. Todas las cuestiones que surjan por la interpretación o aplicación de estos Estatutos en las relaciones entre la sociedad y los socios, y entre éstos por su condición de tales, se someterán necesariamente a un arbitraje de equidad, conforme a lo que regula la legislación vigente, juzgando un árbitro nombrado por las partes». En los Estatutos objeto de modificación en la Junta figuraba la misma disposición con un segundo párrafo que decía así: «Se exceptúa la impugnación de acuerdos sociales conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley». 4. El Juzgado desestimó la excepción de sumisión a arbitraje y estimó la demanda. 5. La sentencia se fundó, en síntesis, en que: a) el único convenio arbitral que vincula a los socios demandantes es el establecido al tiempo de constituirse la sociedad, pero no el que fue fruto de la aprobación de los nuevos Estatutos en .la junta cuyos acuerdos se impugnan, en el que no tuvieron intervención los socios demandantes, por su exclusión con anterioridad a la votación de los nuevos Estatutos; y en el primer convenio arbitral se excluía de la sumisión a arbitraje la impugnación de los acuerdos sociales conforme a lo dispuesto en el artículo 15 LSRL; b) no existiendo prestación accesoria válida, incumplida por los socios, no concurría causa de exclusión de los mismos; c) respecto al socio Sr. Claudio, con participación de más del 25 por ciento en el capital social, no se ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 99.2 LSRL ni las normas sobre conflicto de intereses cuando se trata de exclusión de la sociedad al socio, individualmente considerado en el artículo 52 LSRL; la modificación de los estatutos por ampliación del objeto social es nula por haber sido excluidos indebidamente los socios demandantes; d) por la misma razón es nulo el acuerdo de cese de los administradores demandantes. 6. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. 7. La sentencia se funda, en síntesis, en razones idénticas a las mantenidas por el Juzgado. Respecto de la exclusión de los socios añade que se había incumplido también lo establecido en el arto 94 LSRL, al no existir resolución judicial firme que aprobase la exclusión, por ser titular de más de un 15 % del capital social el Sr. Claudio. 8. Contra la anterior sentencia interpone recurso de casación Transportistas Abulenses Unidos, S. L. SEGUNDO.- El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del arto 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción: liminarmente el Juzgado de 1ª Instancia y luego la Audiencia Provincial han incurrido en abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción al resolver en cuanto al fondo esta litis, obviando la existencia de una cláusula válida y aplicable de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, infringiendo por inaplicación el arto 687 en relación con el 533.8.a, ambos de la LEC». El motivo se funda, en síntesis, en que debió estimarse la excepción de sumisión a arbitraje dada la disposición final de los Estatutos Sociales de 1988, pues la opinión doctrinal según la cual la Ley de Sociedades Anónimas y la LSRL no excluyen la posibilidad de que por vía estatutaria los socios acuerden que la impugnación de acuerdos sociales pueda hacerse por vía estatutaria ha sido acogida por la STS de 18 de abril de 1998 y no son aplicables los Estatutos originarios, como mantiene la sentencia recurrida, pues los socios demandantes están vinculados al acuerdo de la Junta General, como todos lo socios, tanto si votan a favor como disidentes, y la voluntad inequívoca de sumisión al arbitraje (artículo 5 de la Ley de Arbitraje) se desprende del acuerdo societario aprobado por la Junta General, que goza de la apariencia de buen derecho (por lo que no puede considerarse nulo, haciendo supuesto de la cuestión, previamente a la decisión en que así se acuerde), y, además, uno de los socios, el Sr. Rodolfo, no fue excluido, aunque votara en contra. El motivo debe ser desestimado. TERCERO.- A) Durante una larga etapa, la opinión mayoritaria de la doctrina mercantil, avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1988, 21 de mayo de 1970 y 15 de octubre de 1971) entendió que el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales impide someter a arbitraje su validez y sólo eran admitidas las cláusulas arbitrales contenidas en los estatutos sociales en las que se hacía una salvedad respecto de las acciones de impugnación de acuerdos sociales (RDGRN de 27 de abril de 1989). La STS de 18 de abril de 1998, siguiendo el precedente sentado por la RDGRN de 19 febrero de 1998, reflejó un importante cambio doctrinal al declarar que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, la nulidad de la junta de accionistas y la impugnación de los acuerdos sociales; sin perjuicio de que, si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre él, so pena de ver anulado total o parcialmente el laudo, pues el carácter imperativo de las nonnas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales no empece su carácter negocial y, por tanto, dispositivo. De esta doctrina se desprende que los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio, de forma análoga a como admitía el artículo 163.1.b de la Ley de Cooperativas de 2 de abril de 1987, en precepto incorporado a la disposición adicional décima, apartado 2, de la LC vigente. B) En virtud del principio Kompetenz-Kompetenz, recogido expresamente en la vigente LA - no aplicable al caso controvertido por razones temporales-, la nulidad del contrato o instrumento, en este caso los Estatutos sociales, en los que se contenga el convenio arbitral, no comporta por sí misma la nulidad de éste, que debe operar, para salvaguardar la competencia de los árbitros, como un convenio independiente, cuya validez debe enjuiciarse con sumisión a los requisitos específicos que le son exigibles, con independencia del juicio que merezca la solicitud de declaración de nulidad de aquel acto o instrumento en que se contiene, pues anticipar un juicio de nulidad sobre el negocio jurídico en su conjunto y extenderlo a la cláusula arbitral comportaría, como dice la parte recurrente, incurrir en una petición de principio. Configurando los requisitos del convenio arbitral, el artículo 5 LA 1988, aplicable por razones temporales al supuesto enjuiciado, exige que el convenio arbitral exprese «la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión». Este precepto debe interpretarse en estrecha relación con el principio de autonomía de la voluntad en que se funda la institución del arbitraje según la jurisprudencia constitucional. La doctrina científica y en la jurisprudencia, frente a posiciones iniciales que defendían el carácter del arbitraje de manera indiferenciada como equivalente jurisdiccional, han ido evolucionando hacia teorías mixtas que destacan la naturaleza contractual del arbitraje en sus orígenes y subrayan el carácter jurisdiccional de sus efectos como elemento esencial de la institución dentro del marco legal. En la jurisprudencia constitucional se distingue con nitidez, por una parte, la actividad arbitral como relacionada con el principio de autonomía de la voluntad, pero regulada por la legalidad ordinaria al margen de la protección reforzada mediante el amparo del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución; y, por otra, la intervención judicial excepcional prevista en la LA, que constituye la única actividad jurisdiccional estatal propiamente dicha disciplinada por la regulación del expresado derecho a la tutela judicial, que tiene rango constitucional y formas reforzadas de protección mediante los recursos ante los tribunales ordinarios y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La STC núm. 9/2005, declara, en efecto, que el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del Ordenamiento. La CE, según el Tribunal, sólo proyecta sus garantías sobre aquellas fases del procedimiento arbitral y aquellas actuaciones para las cuales la Ley prevé la intervención jurisdiccional de los órganos judiciales del Estado; entre las más relevantes, la intervención en la designación de los árbitros, la acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo. Debe concluirse, en consecuencia, que el arbitraje supone una renuncia a la intervención de los tribunales en cuanto la misma no sea absolutamente indispensable (siempre que la parte interesada invoque oportunamente la cláusula arbitral), y de ahí la formulación por la LA del principio de exclusión de la intervención judicial, cuyos inconvenientes se compensan con los beneficios de la rapidez y flexibilidad en el orden procedimental y sustantivo que constituyen la razón de ser de la institución. La conclusión a que debe llegarse es que la modificación de los estatutos de una sociedad que comporte una sumisión a arbitraje para resolución de los conflictos sociales o una ampliación de su ámbito objetivo, en cuanto comporta una forma de restricción o limitación del derecho a la tutela judicial efectiva que puede hacerse valer por la vía del amparo, según la jurisprudencia constitucional que acaba de exponerse, exige el requisito de la aceptación de los afectados. En el caso examinado resulta evidente que la cláusula arbitral se adoptó sin el consentimiento de los demandantes, dos de los cuales habían sido excluidos como socios y otro votó en contra, por lo que frente a ellos no puede ser opuesta con buen éxito la excepción correspondiente, pues la cláusula arbitral que habían aceptado es la contenida en los estatutos originarios, la cual expresamente excluía la impugnación de los acuerdos sociales. CUARTO.- El motivo segundo de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del arto 1692.4 LEC por infracción de los arts. 524 LEC Y 24.1 CE: vulneración de la proscripción de solicitar y establecer condenas de futuro.» El motivo se funda, en síntesis en que la demanda, al solicitar la nulidad de acuerdos adoptados por la junta general con posterioridad, contiene una pretensión de condena de futuro proscrita en nuestro Ordenamiento, como se planteó en la contestación a la demanda por medio de la correspondiente excepción procesal por defecto en el modo de proponer la demanda. El motivo debe ser desestimado QUINTO. - La desestimación de este motivo se funda en las siguientes razones: a) El motivo debió ser planteado por el cauce del artículo 1694.3 LEC, por tratarse de un quebrantamiento de las formas esenciales del proceso, y debió cumplirse, entre otros, el requisito de justificar la indefensión padecida y haber solicitado la subsanación de la falta. b) Como la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, los requisitos de la claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate sostenido; y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado, pues el artículo 524 LEC 1881 no debe ser entendido con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS, entre otras, de 24 de mayo de 1982, l9 de mayo de 2000, 16 de marzo de 2001, 18 de febrero de 2002 y 18 de diciembre de 2003). c) En el caso examinado la petición contenida en el suplico es susceptible de ser entendida como una pretensión de anulación de los acuerdos posteriores contradictorios con los pronunciamientos anulatorios de la sentencia, como así lo han entendido el Juzgado y la Audiencia sin margen de incertidumbre o confusión alguno. SEXTO.- El motivo tercero se introduce con la siguiente formula: «Al amparo del arto 1692.4, por infracción por aplicación indebida de los arts. 98 a 102 y 56 LSRL y 115 LSA.» El motivo se funda, en síntesis, en que: a) el acuerdo de exclusión de dos de los socios fue ajustado a Derecho, pues existió un acuerdo entre los socios para la entrega de cantidades para hacer frente a un préstamo hipotecario cuya devolución se asumió personalmente, pero los socios Sr. Claudio y Avitrans Urgente, S. L., lo incumplieron vulnerando el acuerdo del consejo de administración; b la exigencia de que la exclusión de un socio con más del 25% del capital social sea ratificada judicialmente (art. 99 LSRL), no supone la nulidad del acuerdo de exclusión mientras no se disponga de la resolución judicial; y c) la votación del acuerdo de exclusión se desarrolló con toda corrección, pues cuando se trata de excluir a varios socios por una misma causa es posible hacerlo en un mismo acuerdo. El motivo debe ser desestimado. SÉPTIMO.- Las razones en que se funda la desestimación del anterior motivo son las siguientes: a) El art. 22 LSRL es inequívoco en el sentido de que la obligatoriedad de las prestaciones accesorias debe resultar de la propia norma estatutaria («En los Estatutos podrán establecerse [...]»), y de que ésta debe contener una determinación del contenido de la obligación «[...] su contenido concreto y determinado [...]», dice el arto 22 LSRL) tanto en el aspecto cuantitativo como -si es el caso- en su duración (RDGRN de 24 de junio de 1998). Dado que la causa de exclusión esgrimida respecto de los socios afectados fue el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias (artículo 98 1 LSRL; la entrega de efectivo metálico es susceptible de ser incluida como objeto de la prestación accesoria con ciertas limitaciones: RDGRN de 7 de marzo de 2000 y 27 de julio de 2001), y que las prestaciones cuyo incumplimiento se imputa los excluidos no reunían los requisitos necesarios para su obligatoriedad frente a la sociedad por no haber sido incluidas en los Estatutos (sin perjuicio de los efectos contractuales a que pudiera haber lugar) resulta evidente la improcedencia de la exclusión fundada en una causa no prevista en el artículo 98 LSRL. b) El arto 99.1 LSRL establece que están legitimados para ejercitar la acción de exclusión por causa legal de otro titular del veinticinco por ciento como mínimo del capital social los socios que hubieren votado en favor del acuerdo de expulsión. La STS de 9 de abril de 2003, cuando recoge esta particularidad, destaca, en relación con la determinación del plazo para ejercitar esta acción, que mediante esta regulación se pretende dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, de donde se desprende inequívocamente que la resolución judicial constituye requisito necesario para la efectividad del acto de exclusión. Como destaca la RDGRN de 16 de octubre de 2000, el artículo 99.2 LSRL establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igualo superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo,. ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión. c) El artículo 102.2 del Anteproyecto LSRL se refería al «socio o socios a excluir», pero el artículo 98.1 LSRL vigente contempla al socio individualmente considerado como objeto del acuerdo de exclusión («[...] podrá excluir al socio [...]»). Una interpretación extensiva de este precepto (según la cual el acuerdo de exclusión puede votarse conjuntamente respecto de varios socios, permitiendo de esta forma, al quedar excluidas sus participaciones, alcanzar la mayoría necesaria exigida por el artículo 53.2.b] LSRL, cuando de otro modo no podría conseguirse), sería contraria al rigor con que debe interpretarse, como toda norma limitativa de derechos, un precepto que comporta la exclusión radical de los derechos del socio. Esta interpretación, asimismo, sería susceptible de alterar gravemente el funcionamiento de la sociedad, en especial en una sociedad cerrada, pues haría posible privar del derecho de voto a la mayoría de sus miembros con la consiguiente repercusión en el funcionamiento de la Junta; y son otros los principios generales que permiten salir al paso de situaciones en que el derecho de voto se ejercite de forma abusiva por varios socios de consuno impidiendo el funcionamiento de la sociedad. OCTAVO.- El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del arto 1692.4, por infracción por inaplicación del arto 523 LEC.» El motivo se funda, en síntesis en que no se produjo una plena estimación de la demanda, pues la actora interesó la nulidad de los acuerdos adoptados en junta general y por el consejo de administración con posterioridad a la celebración de la Junta y la sentencia acordó únicamente la nulidad de los acuerdos incompatibles con los declarados. El motivo debe ser desestimado. NOVENO.- Como declara la STS de 9 de junio de 2006, el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LEC se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda (SSTS, entre otras, de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006). En el caso examinado, a tenor de lo razonado al resolver el segundo motivo de casación, resulta evidente haberse producido una sustancial estimación de la demanda. DÉCIMO.- La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el arto 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.