§403. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE TRECE DE JUNIO DE DOS MIL SIETE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: ÁMBITO DE GARANTÍA DE LA DEMANDA DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL. ÁMBITO NEGOCIAL DE LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO QUE ASUME SU COMETIDO DE AJENEIDAD RESPECTO DE LA CONTROVERSIA PORQUE LAS PARTES ASÍ LO HAN CONVENIDO NEGOCIALMENTE. CARÁCTER AUTOREFERENTE DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES.
Ponente: José María Salcedo Gener
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los motivos del presente recurso de nulidad contra el laudo arbitral de fecha 31 de marzo de 2006 (procedimiento arbitral 24/2005 de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, CIMA) son, en síntesis, los siguientes: Nulidad del convenio arbitral por resultar contrario a las garantías básicas de imparcialidad objetiva de la institución administradora del arbitraje (art. 41.1.a de la Ley de Arbitraje ). Nulidad del laudo arbitral al no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes. Valoración del reglamento de procedimiento de la Corte Arbitral. Nulidad del laudo arbitral por contravención del orden público (art. 41.1 .f). Infracción del art. 24.1 de la C.E. Incongruencia omisiva del laudo arbitral respecto de la reclamación planteada. Nulidad del laudo arbitral por contravención del orden público (art. 41.1 .f). Infracción del art. 9 C.E. Principio de legalidad. A tales motivos se ha opuesto puntualmente la parte recurrida mediante su escrito presentado el 8 de noviembre de 2006, que damos por reproducido en todas sus alegaciones contrapuestas a las del recurso de nulidad. A continuación la Sala considerará los motivos de nulidad del laudo según fueron expuestos por escrito y luego matizados oralmente por los letrados actuantes en la vista del presente asunto. SEGUNDO.- Con carácter previo debemos dejar sentado que el recurso de anulación del laudo arbitral previsto en los artículos 41 y siguientes de la Ley de Arbitraje 60/2003 no transfiere a la Audiencia Provincial la jurisdicción originaria exclusiva del arbitro, ni cabe asimilar su alcance y contenido al recurso ordinario de apelación, pues la revisión que legitima esta especifica vía impugnatoria es la propia de un juicio externo o de control de la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales, sin que abarque la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente ni la justicia intrínseca de su decisión. En suma, a la Audiencia sólo le incumbe decidir la regularidad del proceso y la correcta observancia de los principios esenciales por los que ha de regirse: de rogación, bilateralidad, contradicción, igualdad de partes, congruencia y proscripción de cualquier situación de indefensión, todos los cuales se plasman y quedan recogidos en los tasados motivos de nulidad que enumera el art.45, cuya interpretación debe ser estricta. TERCERO.- Girando el primer motivo impugnatorio del presente recurso en la pretendida nulidad del convenio arbitral por resultar contrario a las garantías básicas de imparcialidad objetiva de la institución administradora del arbitraje y ello porque según la representación procesal de la compañía marítima Rostock Proyectos, S.L. nos encontramos ante una situación en la que un miembro de la Corte Arbitral, Letrado de reconocido prestigio y público conocimiento, D. José Miguel, es asociado numerario de la Corte Arbitral y ha ejercido, a su vez, por medio de uno de los socios del despacho fundado y presidido por él, la defensa de una de las partes en conflicto, lo que de por sí evidencia una gravísima vulneración del principio de imparcialidad que ha de presidir este tipo de procedimiento y máxime si se tiene en cuenta que la remisión al procedimiento arbitral seguido ante el CIMA fue incluida como parte de las Condiciones Generales de Contratación presentadas por Técnicas Reunidas, S.A. ante su mandante y defendidas por aquella en el procedimiento judicial iniciado por la hoy apelante, que desembocó en el presente laudo, se debe declarar nulo el mismo, por resultar la cláusula arbitral contraria al principio de imparcialidad objetiva que debe guardar la institución administradora del arbitraje con arreglo a los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.2 de nuestra Constitución. Ante esto la representación procesal y letrada de Técnicas Reunidas, S.A., aduce, con cita del art. 4 de los vigentes Estatutos del CIMA, que la Corte Arbitral, cuya personalidad no se confunde con la de sus asociados, es la encargada, en defecto de acuerdo de las partes, de designar de entre sus asociados quien será el que arbitre una concreta disputa. El hecho de ser asociado de la Corte, en principio, no implica nada más que pasar a formar parte de una lista de árbitros elegibles para resolver eventuales controversias. D. José Miguel no fue el árbitro de la lista de CIMA para conocer la disputa existente entre Técnicas Reunidas y Rostock. Tampoco ha formado, ni forma parte, de ninguno de los órganos de la Corte que, con arreglo a los Estatutos, de una u otra manera pueden incidir en la designación de un concreto árbitro para resolver una controversia determinada, ni ha ocupado, ni ocupa, ningún cargo dentro de CIMA que le haya permitido participar de algún modo en la función administradora de arbitrajes de dicha institución, por tanto en nada incide en la imparcialidad de CIMA o del árbitro que conoció de la controversia antes referenciada D. Lucas y si Rostock consideraba que el árbitro designado por la Corte en turno automático, según preceptúa el art. 18 de los Estatutos de dicha institución para resolver su disputa con Técnicas, no reunía las condiciones necesarias de imparcialidad, pudo haberlo recusado con arreglo al art. 15 del Reglamento de procedimientos de CIMA y el art. 17 de la Ley de Arbitraje y sin embargo no lo hizo; y en su caso debería haber identificado con concreción los efectos negativos de esa pretendida falta de imparcialidad para invocar la nulidad del laudo por los motivos comprendidos en las demás letras del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje. Para dicha representación procesal la denuncia de falta de imparcialidad no puede consistir en que el árbitro o la CIMA podrían haber sido parciales, sino que éstos efectivamente lo fueron produciéndole indefensión. CUARTO.- Con independencia de si la denuncia de la eventual falta de imparcialidad del árbitro o de la Corte Arbitral se hizo en momento procesal oportuno, pues debería haberse planteado como causa de abstención o de recusación del árbitro (art. 17.3 de la Ley de Arbitraje ) lo cierto es que para la resolución de la cuestión que se debate en la presente litis la Sala estima debe pronunciarse acerca de si existen dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro o de la institución arbitral y ello por el peligro que se cierne sobre dichas independencia e imparcialidad cuando el árbitro mantiene alguna relación con las partes, si es que ese era su propósito. Generalmente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivo apreciable a partir de las relaciones del árbitro con las partes, mientras que la imparcialidad apunta más a una actitud del árbitro necesariamente subjetiva frente a la controversia que se le plantea. Esta última debe entenderse fundamentalmente como un deber ético esencial del árbitro. La independencia depende de relaciones pasadas o presentes con las partes que puedan ser catalogadas y verificadas, mientras que la imparcialidad es un estado mental y por tanto más difícil de evaluar. Ahora bien, el requisito de la independencia no garantiza en si mismo la imparcialidad del árbitro, ya que incluso un árbitro independiente puede ser parcial. La propia Ley de Arbitraje en el art . 17.1 y de acuerdo con la Exposición de Motivos no aplica a dichas categorías las causas de abstención y recusación de jueces y magistrados, recogidas en nuestro ordenamiento jurídico dentro del art. 219 de la L.O.P.J. por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos y se prefiere "una cláusula general". Pero con esto se está traspasando al Juzgador, en este caso a la Audiencia, el juicio sobre las circunstancias "que den lugar a las dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro". QUINTO.- Sentados estos principios y aplicándolos al supuesto que nos ocupa no parece que la institución arbitral, ni el árbitro D. Lucas, hayan incurrido en la falta de imparcialidad denunciada. Es verdad, y no ha sido discutido por la contraparte, que la cláusula de sumisión al arbitraje de CIMA se impuso a la hoy recurrente en las condiciones generales (folio 104) del contrato origen de esta litis que vinculaba a las partes intervinientes en el arbitraje. Y también es cierto que D. José Miguel es asociado numerario de la Corte Arbitral (folios 87 a 91) y que el letrado interviniente en representación de Técnicas Reunidas en el laudo objeto de anulación es D. Lorenzo, socio del despacho Gómez-Acebo Pombo (folios 92 a 94). Sin embargo no existe prueba, ni indicio, que acredite la vinculación del árbitro D. Lucas con el despacho Gómez-Acebo Pombo. También se ha acreditado que los árbitros asociados a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, CIMA, (folios 87, 88, 90 y 91) superan el número de 100 y observando los Asociados Numerarios y los Asociados Colaboradores de dicha Corte se pueden encontrar letrados de la máxima categoría profesional, con prestigio indudable, que difícilmente podrían ser objeto de cualquier presión por parte de otro Asociado, lo que redundaría en todo caso en desprestigio de la Corte. El hecho, además, de que el número de Asociados sea tan elevado hace todavía más difícil que la duda sobre la imparcialidad o independencia de los árbitros pueda ser una duda fundada o con seria base (cuestión distinta sería el caso de un número reducido de Asociados cuyas relaciones personales podrían influir, incluso psicológicamente, en el arbitro designado). Añadamos a ello que en los Estatutos de CIMA (folio 95) y Reglamento de Procedimiento de la Corte (folio 96 ) se desprende, sin lugar a dudas, la forma automática del nombramiento de árbitro y que, en todo caso, D. José Miguel no ha tenido ninguna participación en la designación del que había de resolver el laudo que ahora nos ocupa. Por último no consta que CIMA, ni el árbitro, ejercieran funciones distintas a la pura administración del arbitraje para alguna de las partes en litigio, ni que por esa eventual falta de imparcialidad se hubiera producido indefensión a la recurrente, a lo que tenemos que añadir que del propio examen del laudo recurrido no se desprende en ningún momento la falta de imparcialidad del árbitro, bastando para ello ver el tratamiento efectuado a las distintas pretensiones de las partes, incluida la del reconviniente Técnicas Reunidas. SEXTO.- En su segundo motivo de anulación Rostock denuncia que el procedimiento arbitral seguido no se ha ajustado al acuerdo entre las partes y en concreto que el árbitro habría vulnerado el Reglamento de Procedimiento aprobado por la citada institución arbitral (folio 96 ), admitiendo determinadas pruebas. Del examen del laudo y de los documentos anejos no se desprende que se haya infringido el art. 17.3 del Reglamento del CIMA y conviene recordar que, en todo caso, los procesos están basados en los principios de libertad y flexibilidad para las partes y para los árbitros y no en los principios de preclusión y dispositivo más propio de los procesos judiciales. Los arbitrajes se rigen por las disposiciones de la Ley de Arbitraje y no por los de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 29.2 y 32 de la Ley de Arbitraje ). Rostock dispuso de tiempo suficiente para analizar las pruebas propuestas por Técnicas Reunidas, fue oída y realizó las alegaciones que consideró oportunas sobre las mismas y no ha existido, por tanto, vulneración alguna de su derecho de defensa o de los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes, no habiéndose dado pues ninguna infracción procedimental que pueda llevar consigo la anulación del laudo con arreglo al art. 41 de la Ley de Arbitraje . SÉPTIMO.- Por otra parte la alegación de incongruencia difícilmente puede prosperar, puesto que el laudo se ha pronunciado fundamentando adecuadamente sobre todas las pretensiones presentadas por ambas partes, con un estudio profundo del fondo del asunto (demanda principal y reconvencional) y existe adecuación indudable entre los petitum y la resolución. Además y tratándose de incongruencia omisiva está generalmente aceptado que de existir dicho defecto no constituiría per se un motivo de anulación, como se deduce del tenor literal del art. 41 de la Ley de Arbitraje y si el recurrente hubiese considerado que el laudo estaba incompleto podría haber utilizado el mecanismo previsto en el art . 39.1 de la Ley de Arbitraje para su aclaración , complemento o corrección. OCTAVO.- La cuarta alegación de Rostock como causa de anulación del laudo es la establecida en el art. 41.1.f) de la Ley 60/2003, por no adecuación del laudo al orden público. Ante esta supuesta infracción del orden público, con la consiguiente vulneración del art. 41.1 , apartado f), hemos de remitirnos a lo reiteradamente declarado por esta Audiencia, entre otras, en Sentencias (S.A.P. Sección 13ª) de 11 de febrero de 2003 (Rollo 7/2002) y 17 de diciembre de 2003 (Rollo 9/2002 ) -y las que en ella se citan- a cuyo tenor "el carácter amplio e impreciso de la noción de orden público aconseja una cautelosa aplicación de su concepto a casos concretos, pudiendo servir de orientación en cuanto a la determinación de su contenido, que está integrado básicamente por la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través, fundamentalmente del artículo 24 de la Constitución, y que en el ámbito de derechos de carácter material cristalizan en torno a los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos indispensables para la conservación de la sociedad en una época determinada y que son informadores de las instituciones jurídicas y esencialmente coincidentes con los principios generales del derecho, de aplicación acogida en el artículo 1º del Código Civil, y por extensión los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título I de la Constitución Española. También es sabido -y así lo hemos declarado recientemente en la Sentencia de 14 de febrero de 2.003 (Rollo 1/2002 ) remitiéndonos a las Sentencias de 13 de marzo de 1.998 (Rollo 1145/96), 28 de marzo de 2.000 (Rollo 19/97), 20 de febrero de 2.001 (Rollo 1068/01), 15 de noviembre de 2.001 (Rollo 668/99) y 20 de septiembre de 2.002 , que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Arbitraje , -una vez dictado el laudo tan sólo cabe examinar su posible nulidad por alguna de las causas taxativamente recogidas en el art. 41 de la referida Ley, sin que puedan los Tribunales entrar a conocer las razones de fondo que han permitido a los árbitros alcanzar la solución a la cuestión litigiosa que se contiene en su laudo. Siguiendo la misma línea argumental insistíamos en la antedicha Sentencia de 11 de febrero de 2003 que "esta consideración impide comprender dentro de la denuncia de su eventual infracción o vulneración el examen de fondo de la cuestión dirimida por el árbitro, cuya decisión, por voluntad de las partes repetimos una vez mas, excluye la de la jurisdicción civil ordinaria. Entender de otro modo esta institución implicaría convertir el recurso de anulación en una segunda instancia, a modo de recurso de apelación, que desde luego no lo es". NOVENO.- La desestimación del recurso de anulación determinaría la imposición de las costas derivadas de las presentes actuaciones a la parte demandante (art. 394.1 de la LEC). Ello no obstante la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas en el mencionado precepto, estima que, a la vista de lo indicado en el fundamento jurídico quinto, el caso presentaba serias dudas de hecho tal como allí se ha razonado, resultando por lo demás improcedente la solicitud de imposición de una multa a la parte recurrente, como se efectuó en el acto de la vista por la representación letrada de Técnicas Reunidas.
COMENTARIO:
Vayamos, ahora, a la vigente LA. Sigue siendo la función de garantía la que centrará, de nuevo, mi mirada, lo que demanda, otra vez, no tan sólo ocasionales y someras observaciones, por cuanto en ella -en la función de garantía, se entiende- se afronta, desde angulaciones diversas la siguiente cuestión; a saber: que a través de la demanda de anulación del laudo arbitral no se “transfiere a la Audiencia Provincial la jurisdicción originaria exclusiva del arbitro, ni cabe asimilar su alcance y contenido al recurso ordinario de apelación” -énfasis mío-. Lo que no empece -muy al contrario- que reivindique, de la mano del ponente SALCEDO GENER, la centralidad de la “revisión que legitima” -énfasis mío- a la demanda de anulación del laudo arbitral como “la propia de un juicio externo o de control de la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales -énfasis mío-, sin que abarque la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente ni la justicia intrínseca de su decisión”.
A la vista de las palabras que acabo de reproducir, el ponente SALCEDO GENER, en consonancia con el citado control de las garantías formales, focaliza su atención en su concreción; lo que le impele a decir que “a la Audiencia -la Audiencia Provincial, se entiende- sólo le incumbe decidir la regularidad del proceso y la correcta observancia de los principios esenciales por los que ha de regirse: de rogación, bilateralidad, contradicción, igualdad de partes, congruencia y proscripción de cualquier situación de indefensión” -énfasis mío-. Todo lo cual me hace concebir la función de garantía, que cumple la demanada de anulación del laudo arbitral, como la plenitud de un “cursus honorum” en el que cuentan, en términos absolutos, la regularidad del proceso -arbitral, se entiende- y la correcta observancia de los principios esenciales por los que ha de regirse como méritos de solvencia y excelencia en el ejercicio del estricto control de la mentada función de garantía. Es la única justificación que, ahora, va a interesarme; por tanto, la atinente al perfil concreto de un garantismo procesal en el arbitraje al que aludo porque no lo considero de menor cuantía y porque me obliga a seguir montado en el ya citado frente dialéctico, trote para el que siempre estaré dispuesto.
De otro lado -he de reconocerlo-, la argumentación, que alberga el ponente SALCEDO GENER, combina censuras y pautas normativas. Aplacemos las prescripciones para más tarde y comencemos por las amonestaciones. Con arreglo a estas últimas nuestro esforzado ponente no se anduvo con chiquitas y, sin complacientes mitigaciones verbales. Ha sido expeditivo y ha ido al grano con un par de frontales reproches. El primero atañe a que las causas de abstención y recusación de jueces y magistrados no es operativa a través de alguna de las hipótesis que posibilitan la abstención y recusación de un juez o magistrado. E insisto. La ajeneidad del árbitro no ha de plantearse según los criterios jurisdiccionalistas que se establecen en la LOPJ. Cuanto más bien, negociales. Y no sólo mantengo lo anterior porque en la exposición de motivos de la LA “se elimina el reenvío a los motivos de abstención y recusación de jueces y magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere -según la exposición de motivos de la LA- una cláusula general”; cuanto también porque -y henos aquí con la tesis a sostener- el árbitro asume su cometido de ajeneidad porque las partes así lo han convenido negocialmente. Vuelvo a repetir. Porque las partes han acordado negocialmente que quienes han de resolverle la controversia se muestren, respecto de ella, con ajeneidad. No existen criterios jurisdiccionales aplicables al caso.
En limpio. El segundo reproche concierne a que la ajeneidad del árbitro, al ser negocial, no puede ser la jurisdiccional de jueces y magistrados.
Y ahora vienen las prescripciones. A la vista de todo lo indicado líneas antes, el el ponente SALCEDO GENER propina el consiguiente y fulminante golpe de mazo: el ámbito de la ajeneidad del árbitro con la controversia, que contempla la LA, ”se está traspasando -énfasis mío- al Juzgador, en este caso a la Audiencia” porque sólo en virtud de ese traspaso se podrá constatar que, quienes han de resolverle la controversia, se muestren, respecto de ella, con ajeneidad en el modo en que lo acordaron negocialmente.
En evitación de malentendidos el ponente SALCEDO GENER adjunta un par de precisiones más. La primera, que “los procesos -arbitrales, se entiende- están basados en los principios de libertad y flexibilidad para las partes y para los árbitros y no en los principios de preclusión y dispositivo más propio de los procesos judiciales” -énfasis mío-. Y la segunda, que “los arbitrajes se rigen por las disposiciones de la Ley de Arbitraje y no por los de la Ley de Enjuiciamiento Civil” -énfasis mío-.
No debió estar muy bullente la deliberación del ponente SALCEDO GENER en la que se coció su ponencia, a juzgar por el tenor de sus indicaciones, que intentan reducir a papilla el presumible carácter heteroreferente de las actuaciones arbitrales. De entrada, llama poderosa y positivamente la atención el común denominador de las mismas. Es, simplemente, apabullante. No existe tendencia al raquitismo y a la bajura de datos normativos confirmando, así, la pervivencia de una cultura arbitral que pone al arbitraje al servicio de paradigmas garantistas y silencia la dimensión transformadora que supondría la irrupción y consolidación de un régimen legal, incondicionalmente fiel, a la LEC.
No ha de perseguirse sin más, por supuesto, agobiar a tal o cual ámbito normativo de la LA enredándolo en la jungla de preceptos legales de la LEC.
Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
