§402. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE DOCE DE JUNIO DE DOS MIL SIETE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: NO ES POSIBLE EL DESPACHO DE EJECUCIÓN DE UN LAUDO ARBITRAL EN EL QUE SE HALLE AFECTADO UN USUARIO O CONSUMIDOR
Ponente: Ramón Belo González
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar el auto apelado, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación. SEGUNDO.- El día 27 de abril de 2004 se celebra un contrato promocional de telefonía móvil entre Ravaioli Hijos s.l.u., como profesional, y Dª Julia (con domicilio en Buzanada-Arona de Tenerife), como consumidora o usuaria, en el que se incluye, como cláusula impresa predispuesta por el profesional y que no fue objeto de negociación, la sumisión al arbitraje de equidad en el marco de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad. El día 29 de diciembre de 2005 Ravaioli Hijos s.l.u. promueve un procedimiento arbitral contra Dª Julia (que no va a presentar alegaciones ni proponer prueba) ante la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad que designa un árbitro quien dicta laudo arbitral de equidad el día 3 de abril de 2006 en Madrid. El día 7 de septiembre de 2006 Ravaioli e Hijos s.l.u. presenta demanda promoviendo un proceso judicial de ejecución del laudo arbitral en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid que fue repartida al Juzgado número 41, en donde se dicta auto, el día 19 de octubre de 2006 , por el que se inadmite la demanda apreciándose de oficio que, la cláusula de sumisión a arbitraje, es nula por abusiva. TERCERO.- En un caso idéntico al presente se cambió el criterio mantenido por este Tribunal. A continuación reproducimos los razonamientos jurídicos segundo, tercero y cuarto de ese auto de 24 de mayo de 2007 del que fue ponente la Ilma. Sra. Dª María Almudena Cánovas del Castillo Pascual y que expresa el nuevo criterio de este Tribunal: "SEGUNDO. - El tema que se discute en el presente recurso es el de si es posible, cuando se solicita la ejecución de un laudo arbitral, -y más allá de analizar ante tal pretensión si concurren los requisitos procesales y presupuestos formales para despachar la misma-, el examen de oficio de la validez del pacto o convenio en virtud del cual se sometieron a arbitraje las partes, cuando ninguna de ellas hizo uso del recurso de anulación del laudo dictado que regulan los arts 40 y siguientes de la Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. Esta cuestión, sumamente discutida y debatida en nuestros tribunales, ha venido dando lugar a la adopción por los mismos de resoluciones en parte contradictorias, siendo el criterio mantenido por esta Sala, hasta el momento, el de denegar la posibilidad del examen de oficio de la validez del pacto por el que las partes decidieron someter a arbitraje sus diferencias, cuando se pedía la ejecución de un laudo. Si bien es cierto que la discusión planteada dejará de tener cualquier tipo de interés una vez han entrado en vigor las previsiones contenidas en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, vista la nueva redacción que la misma da entre otros preceptos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al art. 31.4 de la misma, no obstante entendemos que nuestro criterio debe ser modificado, y ello teniendo en cuenta, por una parte, el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , y, por otra parte, la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores que se ha venido observando, conforme a dicha normativa, en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En efecto, sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, el Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, conforme se mantuvo por él mismo en la sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 a C-244/98, así como en la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis C-473/00, indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva de sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismos, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos. Por otra parte, el Tribunal de Justicia en sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, en petición de decisión prejudicial planteada por esta misma Sala de la Audiencia Provincial a aquél, referida a si era posible la apreciación de oficio por el órgano judicial que conoce de un recurso de anulación de un laudo arbitral, del carácter abusivo de la cláusula en la que se convino aquél, aún cuando no hubiera sido alegada tal cuestión en el procedimiento arbitral, indicó que las previsiones del art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que trata es de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando esencialmente en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional, siendo por ello que determinó que un órgano jurisdiccional que conociera de un recurso de anulación de un laudo arbitral, podía apreciar de oficio la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estimara que dicho convenio arbitral contenía cláusula abusiva, y ello aún cuando el consumidor no hubiera alegado tal cuestión en el procedimiento arbitral." "TERCERO.- Pues bien, teniendo en cuenta la discusión ante esta alzada planteada, y reiterando que el objeto de la misma es si cabe denegar, en su caso, la ejecución de un laudo firme, instada al amparo de las previsiones contenidas en el art. 517. 2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, entendemos, y ello partiendo de las consideraciones que hemos realizado en el fundamento jurídico anterior, que afectando él mismo a un consumidor no debemos obviar sin mas cual es la naturaleza del convenio arbitral en base al que se dictó tal laudo, teniendo en cuenta que los derechos de los consumidores deben ser especialmente tutelados, conforme a la Directiva 93/13/CEE , ya tantas veces referida, siendo la protección de los consumidores un tema de interés público, tal y como se ha remarcado por el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en diferentes resoluciones, de forma que deben ser los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar de que equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados. Es precisamente por ello, y sobre la base de las consideraciones hasta el momento expuestas, por lo que entendemos, cambiando en este punto el criterio que hasta ahora en esta materia hemos venido manteniendo, que si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aún cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello reiteramos en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho Comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas." "CUARTO.- Examinado el laudo dictado y el contenido del convenio arbitral fundamento del mismo, consideramos que la cláusula en la que se reflejó aquél, en el concreto supuesto que nos ocupa, es nula por ser abusiva, conforme a lo dispuesto en el número 26 de la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, siendo precisamente por ello y conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, por lo que entendiendo que puede el Juzgador de instancia declarar la nulidad de la cláusula arbitral, en base a la que se dictó el laudo cuya ejecución se insta, por ser la misma abusiva, es acertada la resolución adoptada por aquél al denegar la ejecución de dicho laudo, dictado en base a una cláusula nula por abusiva, siendo por ello por lo que no procede sino que desestimando el recurso de apelación que nos ocupa, confirmemos la resolución adoptada en instancia." CUARTO.- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Dudas de derecho que se patentizan al haberse mantenido en este Tribunal con anterioridad un criterio diferente y la gran disparidad de criterios que se mantienen en las distintas Audiencias Provinciales, y, dentro de cada Audiencia en sus diversas Secciones.
COMENTARIO:
Después de todo lo que anduve, en materia jurisprudencial relativa al despacho de ejecución de laudos arbitrales firmes, me asalta la convicción de que que mi esfuerzo no ha sido en vano. He podido constatar que, desde la atalaya de la confrontación jurisprudencial, finalmente se ha generalizado la indubitada protección al consumidor o usuario que connota la existencia, en opinión del ponente BELO GONZÁLEZ, de un “ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , y, por otra parte, la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores que se ha venido observando, conforme a dicha normativa, en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas” -énfasis mío-.
No negaré -¡muy al contrario y lo dejaré bien claro para ilustración del paciente lector!- que su postura -la del ponente BELO GONZÁLEZ, se entiende- se constituye en aposento de la ya mantenida por la ponente CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL ya que su fuerza y convicción -la mantenida por la ponente CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL, se entiende- le sirve para “que nuestro criterio debe ser modificado” -el del ponente BELO GONZÁLEZ, se entiende-.Y con estas mimbres, comenzaré.
Por lo pronto, el punto de partida no parece plantear motivos para el resuello. El hálito jurisprudencial -no tan suave- se muestra -y lo diré- contundente del modo siguiente: “sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, el Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, conforme se mantuvo por él mismo en la sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 a C-244/98, así como en la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis C-473/00, indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva de sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismos, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos” -énfasis mío-.
Y para que no le asalte la duda hermenéutica al lector existe -incluso- una cuestión prejucial de por medio que avala lo reseñado líneas antes. Veamos cómo. Lo relata el ponente BELO GONZÁLEZ del siguiente modo: “el Tribunal de Justicia -de las Comunidades Europeas, se entiende- en sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, en petición de decisión prejudicial planteada por esta misma Sala de la Audiencia Provincial a aquél -énfasis mío-, referida a si era posible la apreciación de oficio por el órgano judicial que conoce de un recurso de anulación de un laudo arbitral, del carácter abusivo de la cláusula en la que se convino aquél, aún cuando no hubiera sido alegada tal cuestión en el procedimiento arbitral -énfasis,de nuevo, mío-, indicó que las previsiones del art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que trata es de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando esencialmente en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional, siendo por ello que determinó que un órgano jurisdiccional que conociera de un recurso de anulación de un laudo arbitral, podía apreciar de oficio la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estimara que dicho convenio arbitral contenía cláusula abusiva, y ello aún cuando el consumidor no hubiera alegado tal cuestión en el procedimiento arbitral" -énfasis, de nuevo, mío-.
Pues bien, el efecto disuasorio de acudir al equilibrio real entre las partes en un contrato, celebrado entre un consumidor y un profesional o empresario, le compele al ponente BELO GONZÁLEZ para seguir razonando de la siguiente guisa: “teniendo en cuenta la discusión ante esta alzada planteada, y reiterando que el objeto de la misma es si cabe denegar, en su caso, la ejecución de un laudo firme, instada al amparo de las previsiones contenidas en el art. 517. 2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, entendemos (...), que afectando él mismo a un consumidor no debemos obviar sin mas cual es la naturaleza del convenio arbitral en base al que se dictó tal laudo, teniendo en cuenta que los derechos de los consumidores deben ser especialmente tutelados, conforme a la Directiva 93/13/CEE (...), siendo la protección de los consumidores un tema de interés público (...), de forma que deben ser los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar de que equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados” -énfasis mío-. Lo cual me obliga a salir al encuentro de una justificación con pinta muy persuasiva que es la que maneja el ponente BELO GONZÁLEZ para cambiar de criterio. Veamos cuál. No se hace esperar: “entendemos, cambiando en este punto el criterio que hasta ahora en esta materia hemos venido manteniendo, que si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aún cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello reiteramos en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho Comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas"-énfasis mío-.
No ha de extrañar, por tanto que -a la vista de lo anterior- irrumpa en escena una contundente apreciación jurisprudencial con el fin de restar aire a quienes propulsan, en todo caso, la eficacia del despacho de ejecución del laudo arbitral firme.y que consiste, primero, en amputarla en una importante porción de su funcionalidad -la que afecta al real equilibrio entre contratantes- y, luego, en amojonar -ahora sí- la restante.
Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
