§395. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTIOCHO DE DICIEMBRE DE DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LOS LAUDOS ARBITRALES NO FIRMES SON EJECUTABLES EN FORMA DEFINITIVA. NO EN LA PROVISIONAL
Ponente: Paloma García de Ceca Benito
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demanda de ejecución planteada por Auna Telecomunicaciones, S.A. contra Sogecable, S.A., tenía por objeto promover la ejecución forzosa del Laudo arbitral dictado en 1 de junio de 2004 por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuya parte dispositiva se declaraba que "en el plazo de quince días hábiles a contar desde la notificación del presente laudo, Sogecable deberá presentar a Auna una oferta de comercialización de los canales Gran Vía, Gran Vía 1 y Gran Vía 2" en las condiciones de precio y contenidos definidos en el propio Laudo, sin perjuicio de que "si Sogecable no pudiera emitir estos contenidos, por no disponer de los derechos necesarios para ello, deberá ofrecer a Auna su compensación por otros contenidos que impidan la pérdida de valor del canal, para hacerlo equivalente al que venía comercializando Vía Digital; igualmente, que "en el plazo de quince días hábiles a contar desde la notificación del presente Laudo, Sogecable deberá presentar a Auna una oferta de comercialización de los canales Canal + Deporte 1, Canal + Deporte 2 y Canal + Deporte 3" en las condiciones de precio y contenidos también determinadas; finalmente, que "Sogecable deberá ofrecer, asociada a la comercialización de los canales anteriores, la prestación de los servicios" que especifica el propio Laudo; pronunciamientos que fueron objeto de aclaración en fecha 18 de junio de 2004. En cuya virtud, y transcurrido el plazo de quince días desde la fecha de notificación del laudo a las partes sin que Sogecable, S.A. dirigiera a Auna Telecomunicaciones, S.A. la oferta expresada en el Laudo, y no cumplimentado el requerimiento dirigido por esta última a Sogecable, S.A. en 23 de junio de 2004, la ahora demandante promueve la ejecución judicial del expresado Laudo, suplicando del Juzgado (a tenor del escrito de aclaración a la demanda) que, de acuerdo con lo establecido en el art. 708 L.E .c., se dicte auto por que se acuerde "tener por emitida la oferta, por separado, de los canales Canal + Deporte 1, Canal + Deporte 2 y Canal + Deporte 3" y el "libramiento de un oficio dirigido a Sogecable, S.A. para que proceda inmediatamente a la entrega a Auna de la señal, con las debidas condiciones de calidad, de los canales", ordenando, caso de incumplimiento del anterior requerimiento, se libre "oficio a Retevisión I, S.A., proveedor de transporte de señal audiovisual en virtud del cual se le requiera para que entregue inmediatamente la señal a Auna con las debidas condiciones técnicas de calidad, de los canales", y "oficio a Telefónica de España, S.A., proveedor de transporte de señal audiovisual en virtud del cual se le requiera para que entregue inmediatamente la señal a Auna, con las debidas condiciones técnicas de calidad de los canales", solicitando, para el caso de ineficacia de las medidas de aseguramiento solicitadas, se "proceda al embargo de bienes propiedad del ejecutado por importe suficiente para cubrir los eventuales daños y perjuicios que pudiera sufrir mi mandante y asegurar las indemnizaciones sustitutorias, para con su producto hacer pago a mi representada de los daños y perjuicios que se irroguen a la misma". Planteada oposición por la parte ejecutada, fue resuelta mediante auto de fecha 1 de abril de 2005, cuya parte dispositiva acuerda "estimar la oposición a la ejecución formulada por Sogecable, S.A., habiendo lugar y procediendo dejar sin efecto la ejecución despachada, con condena en costas a la parte ejecutante", sobre la base de que el art. 708 L.E .c., cuando regula la ejecución de los pronunciamientos de "condena a la emisión de una declaración de voluntad", únicamente se refiere a las resoluciones judiciales o arbitrales firmes, circunstancia esta que no concurre en el presente caso, en el que el Laudo arbitral dictado en 1 de junio de 2004 no puede reputarse firme al haber sido objeto de acción de anulación ejercitada por Sogecable, S.A., y en trámite al tiempo de sustanciarse el procedimiento de ejecución. Por lo demás, no se acogen las alegaciones también planteadas en el trámite de oposición por Sogecable, S.A., alusivas a la inejecutabilidad del laudo no firme que condena a emitir una declaración de voluntad, o a los defectos que se atribuyen al convenio y laudo arbitrales. Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Auna Telecomunicaciones, S.A., argumentando que todos los laudos arbitrales son susceptibles de ejecución directa, sin excepción alguna, incluso los comprendidos en el art. 708 L.E .c., es decir, los que condenan a la emisión de una declaración de voluntad, con independencia de que sean objeto de una acción de anulación. SEGUNDO.- Sobre la base de que el Laudo litigioso, dictado en 1 de junio de 2004, obligaba a la parte ejecutada, Sogecable, S.A., a emitir una declaración de voluntad, y de que al iniciarse la ejecución era objeto de una demanda de anulación, se trata de determinar si el Laudo en cuestión era susceptible de ejecución. Ante todo, es imprescindible concretar que por "ejecución" estamos entendiendo ejecución definitiva, y no provisional. A este respecto, con el fin de evitar la confusión de conceptos, y por ende la errónea invocación de preceptos no aplicables (como lo es el art. 525 L.E .c.), es necesario recordar que el procedimiento de ejecución instado en virtud de demanda por Auna Telecomunicaciones, S.A., como resulta de la fundamentación jurídica de dicho escrito, es un procedimiento de ejecución definitiva de resolución arbitral (y no de ejecución provisional con las especialidades propias de este último agrupadas en el Título II, Libro III L.E.c.) Correlativamente, el procedimiento que inicia y sustancia el Juzgado es precisamente un procedimiento de ejecución definitiva de laudo arbitral, como puede verse a través de los razonamientos jurídicos del auto dictado en 28 de septiembre de 2004 y, con mayor claridad, de los contenidos en el auto de aclaración de 26 de octubre de 2004, recaído a petición de la propia Sogecable, S.A. Finalmente, la citada Sogecable, S.A. consiente el contenido de ambas resoluciones, y formula oposición en el marco del procedimiento de ejecución definitiva, sin suscitar en forma alguna una eventual inadecuación de procedimiento. El expresado planteamiento es perfectamente acorde con la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje, de cuya Exposición de Motivos y articulado se concluye que el legislador ha querido otorgar al laudo arbitral una automática e inmediata fuerza ejecutiva, que despliega aún cuando se sustancie acción de anulación, y frente a la que el ejecutado sólo puede hacer valer la petición de suspensión de la ejecución ofreciendo caución bastante. Así como la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la ejecución de sentencias no firmes, concilia los intereses del ejecutante y ejecutado mediante los mecanismos con que el referido Tít. II, Libro III singulariza la ejecución provisional, la Ley de Arbitraje atribuye directamente ejecutividad al laudo (no firme), y únicamente ofrece al ejecutado la posibilidad de instar la suspensión de la ejecución (definitiva). TERCERO.- La anterior conclusión se extrae de la Exposición de Motivos de la propia Ley 60/2003, tanto al explicar la naturaleza de la acción de anulación del laudo, como al ocuparse de la ejecución forzosa de las resoluciones arbitrales. Así, a propósito de la acción de anulación, reputa técnicamente incorrecta la expresión de "recurso de anulación", que sustituye por la de "acción", porque "lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de impugnación de la validez del laudo", de igual forma que, aunque se amplía el plazo para su ejercicio, ello no ha de perjudicar a la parte vencedora porque "el laudo, aún impugnado, tiene fuerza ejecutiva". De otro lado se alude a la "posibilidad de ejecución forzosa del laudo durante la pendencia del procedimiento en que se ejercite la acción de anulación", habida cuenta que "la Ley opta por atribuir fuerza ejecutiva al laudo aunque sea objeto de impugnación". Y concluye que "la ejecutividad del laudo no firme se ve matizada por la facultad del ejecutado de obtener la suspensión de la ejecución mediante la prestación de caución" como medio de "ponderar los intereses de ejecutante y ejecutado". Paralelamente a lo anterior, el art. 45 L.A. dispone que el laudo es ejecutable aún cuando contra él se haya ejercitado la acción de anulación, y frente a esa fuerza ejecutiva únicamente otorga al ejecutado la posibilidad de solicitar del tribunal la suspensión de la ejecución ofreciendo caución bastante. Por "laudo firme", según resulta del texto trascrito, en relación con el art. 43 de la misma L.A., ha de entenderse aquél respecto del que ha transcurrido el plazo concedido para el ejercicio de la acción de impugnación, o bien el declarado válido tras el ejercicio de esa acción, pero siempre entendiendo que la firmeza no es presupuesto de la ejecutividad, pues el laudo es susceptible de ejecución (definitiva) aunque no sea firme. Por otra parte, y en ese mismo sentido, deben destacarse los términos de la reforma operada en el art. 517 L.E .c. por la citada L.A. 60/2003, que modificó el anterior art. 517.2.2º L.E .c. cuando declaraba que "Sólo tendrán aparejada ejecución...los laudos o resoluciones arbitrales firmes", y que pasó a disponer que "Sólo tendrán aparejada ejecución...los laudos o resoluciones arbitrales". Ciertamente, cuando se elimina el adjetivo "firmes", se está equiparando la firmeza del laudo a su ejecutividad, pese a que expresamente la Ley de Arbitraje atribuye esa ejecutividad también a los laudos no firmes. Pero, en todo caso, se manifiesta la intención del legislador de conferir carácter ejecutivo inmediato al laudo arbitral, desde el mismo momento en que se dicta, antes del vencimiento del plazo previsto para la acción de anulación, e incluso durante el ejercicio de dicha acción. CUARTO.- De lo hasta ahora expuesto resulta que los laudos no firmes son ejecutables, y además ejecutables en forma definitiva, no en la provisional que contempla el Título II, Libro III L.E.c. En ese marco, resta determinar el significado del art. 708.1 L.E .c., relativo a las sentencias y laudos condenatorios a emitir una declaración de voluntad, cuando dispone que "cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el art. 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuvieren predeterminados los elementos esenciales del negocio". En cuyo precepto se sustenta el auto recurrido para desestimar la demanda de ejecución interpuesta por Auna Telecomunicaciones, S.A., por entender que los laudos condenatorios a emitir una declaración de voluntad, como lo es el ahora enjuiciado, sólo son susceptibles de ejecución cuando sean firmes. Frente a esa conclusión, y teniendo por reproducida la argumentación de los dos anteriores fundamentos de derecho, se estima que ha de prevalecer la dicción actual del art. 517.2.2º L.E .c., en cuya virtud llevan aparejada ejecución los laudos arbitrales sean o no firmes, al igual que la prescripción expresa de la Ley de Arbitraje, cuando repetidamente atribuye carácter ejecutivo a los laudos no firmes, incluso aunque se esté sustanciando la acción de anulación. Pues, como apunta la parte apelante, la Ley de Arbitraje es posterior a la Ley de Enjuiciamiento civil, y especial respecto de ésta. En conclusión, procede estimar el recurso de apelación, mandando seguir adelante la ejecución despachada. QUINTO.- En relación con la anterior línea argumental, la parte apelada, Sogecable, S.A., reitera en esta segunda instancia la argumentación de extender a los laudos arbitrales la norma del art. 525.2 L.E .c., que prohíbe la ejecución provisional de las sentencias que condenan a emitir una declaración de voluntad. A cuyo respecto debe estarse a los anteriores razonamientos, añadiendo que el Título II del Libro III L. E.c., que alberga ese art. 525 , regula la "ejecución provisional de resoluciones judiciales", y ese precepto lleva por rúbrica "sentencias no provisionalmente ejecutables", en la misma línea explicada de que las resoluciones arbitrales no son susceptibles de la ejecución provisional que contempla esa Ley. Por tanto, el precepto invocado no resulta de aplicación. SEXTO.- Sogecable, S.A., plantea asimismo la inejecutabilidad del laudo arbitral alegando la inexistencia de convenio arbitral, y la indeterminación de los elementos esenciales que debe contener la oferta que, a tenor de la parte dispositiva del laudo, debe realizar Sogecable, S.A. para su aceptación por Auna Telecomunicaciones, S.A. De su sólo enunciado se comprueba que ambas cuestiones son del todo ajenas al procedimiento de ejecución, y extrañas a las causas de oposición permitidas al ejecutado, y pertenecen al ámbito propio del proceso arbitral y del fondo del laudo, lo que veda su análisis e impide cualquier pronunciamiento al respecto en esta sede. SÉPTIMO.- Estimándose el recurso de apelación, con el resultado de declarar procedente la ejecución despachada a instancia de Auna Telecomunicaciones, S.A., procede condenar a la parte ejecutada, Sogecable, S.A., al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.
COMENTARIO:
Cobrar conciencia de las indeterminaciones del lenguaje jurídico, de su incesante ajustamiento con otros lenguajes vigentes en una sociedad dada y la ineludible naturaleza aproximada del razonamiento que eso conlleva, es presupuesto necesario para comprender la pluralidad de formas de comunicación y/o de decisión y para la valoración del grado de plausibilidad de las diversas opciones que la pluralidad de formas de comunicación y/o de decisión hace posibles y plausibles.
Y así, y por lo que atañe al sentido que ha de atribuirse a un concreto lenguaje jurídico atinente a la denominada ejecución forzosa del laudo arbitral, su significado no es don que se oferta inmediatamente al lector tras una lectura correcta de la LA y de la LEC sin la mediación productiva de la interpretación, sino más bien una “incertidumbre” que se constituye en el seno de la pluralidad de formas de comunicación y/o de decisión de las “indeterminaciones” del lenguaje jurídico y en la dialéctica entre interpretans e interpretandum.
En medio de esa “incertidumbre” e “indeterminación” se acomoda, en el tema que me entretiene, una postura templada (“dúctil”, mite en italiano, douce en francés) que toma en cuenta la complejidad de la realidad y del fenómeno jurídico al que ahora aludo. Para empezar, si bien debe reconocerse que la LA se justifica en el “hecho jurídico”, no se trata de una construcción absoluta sino moderada. O sea, que la realidad no se entrega al sentido que ha de atribuirse a la ejecución forzosa del laudo arbitral como pura factualidad sino como el resultado de una estratificación de interpretaciones producidas por reglas de diferentes juegos de lenguajes jurídicos -y dialécticas- actuantes en un determinado contexto legal. Y así como el lenguaje jurídico de la ejecución forzosa del laudo arbitral tiende a constituir su mundo propio, también el lenguaje de la ciencia jurídica participa activamente a modelar nuestra imagen del mismo. Por tanto, el lenguaje jurídico de la ejecución forzosa del laudo arbitral participa en un dialogo con otros juegos del lenguaje como pueda ser el de la ciencia jurídica.
Más todavía. Por ejemplo, en lo que atañe a la ejecución forzosa del laudo arbitral, las reglas procesales no pueden evitar tener presentes las reglas de la “ciencia normal”; es decir ese sistema coherente de conocimientos a los que una propuesta jurisprudencial particular reconoce la capacidad de constituir el fundamento de su práctica ulterior. Con esto no se quiere decir que los contornos del mundo de la ejecución forzosa del laudo arbitral se superponen sin más a los de las reglas de la “ciencia normal”, sino que quien usa de esos contornos es, al mismo tiempo, usuario y tributario de esos otros conocimientos -los de la denominada “ciencia normal”-. Por tanto, la alusión a la ejecución forzosa del laudo arbitral no es un demiurgo que crea libremente su significado, sino que debe necesariamente confrontarse con un concentrado de interpretaciones que la clarifican. Y lo diré: no hay en el discurso jurídico un arquetípico de creación ex nihilo.
Acomodada a este realismo, en modo alguno -pienso para mí- ingenuo, se ubica la ponente GARCÍA DE CECA BENITO cuando dice -respecto de la ejecución forzosa del laudo arbitral- que «ante todo, es imprescindible concretar que por "ejecución" estamos entendiendo ejecución definitiva, y no provisional» -énfasis mío-.
Con un punto de partida tan sólido -o, al menos, tan asumido- la ponente GARCÍA DE CECA BENITO se limita a desvelar lo que hay dando por definitivamente ganado que “el expresado planteamiento es perfectamente acorde con la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje, de cuya Exposición de Motivos y articulado se concluye que el legislador ha querido otorgar al laudo arbitral una automática e inmediata fuerza ejecutiva, que despliega aún cuando se sustancie acción de anulación, y frente a la que el ejecutado sólo puede hacer valer la petición de suspensión de la ejecución ofreciendo caución bastante -énfasis mío-. Así como la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la ejecución de sentencias no firmes, concilia los intereses del ejecutante y ejecutado mediante los mecanismos con que el referido Tít. II, Libro III singulariza la ejecución provisional, la Ley de Arbitraje atribuye directamente ejecutividad al laudo (no firme), y únicamente ofrece al ejecutado la posibilidad de instar la suspensión de la ejecución (definitiva)” -énfasis, de nuevo, mío-.
Creo que no realizo un gratuito juicio de intenciones si digo que surge así a la palestra -y también- la tan vapuleada ausencia de firmeza para proceder a la ejecución forzosa del laudo arbitral. Que no la ejecución provisional que contempla la LEC.
Y, así, no es de extrañar que me empalme con ella -se entiende, con la ausencia de firmeza del laudo arbitral- para evidenciar, con el ayuntamiento jurisprudencial de la ponente GARCÍA DE CECA BENITO, que por «"laudo firme" (...), ha de entenderse aquél respecto del que ha transcurrido el plazo concedido para el ejercicio de la acción de impugnación, o bien el declarado válido tras el ejercicio de esa acción, pero siempre entendiendo que la firmeza no es presupuesto de la ejecutividad, pues el laudo es susceptible de ejecución (definitiva) aunque no sea firme -énfasis mío-. Por otra parte, y en ese mismo sentido, deben destacarse los términos de la reforma operada en el art. 517 L.E .c. por la citada L.A. 60/2003, que modificó el anterior art. 517.2.2º L.E .c. cuando declaraba que "Sólo tendrán aparejada ejecución...los laudos o resoluciones arbitrales firmes", y que pasó a disponer que "Sólo tendrán aparejada ejecución...los laudos o resoluciones arbitrales". Ciertamente, cuando se elimina el adjetivo "firmes", se está equiparando la firmeza del laudo a su ejecutividad, pese a que expresamente la Ley de Arbitraje atribuye esa ejecutividad también a los laudos no firmes. Pero, en todo caso, se manifiesta la intención del legislador de conferir carácter ejecutivo inmediato al laudo arbitral, desde el mismo momento en que se dicta, antes del vencimiento del plazo previsto para la acción de anulación, e incluso durante el ejercicio de dicha acción. (...)». -énfasis, de nuevo, mío-. Colofón: «... de lo hasta ahora expuesto resulta que los laudos no firmes son ejecutables, y además ejecutables en forma definitiva, no en la provisional que contempla el Título II, Libro III L.E.c.» -énfasis, de nuevo, mío-.
Si se estilaran las reglas de urbanidad en estos ámbitos, sin duda, cierto sector doctrinal -nobleza obliga- debería pedir disculpas al lector. Las opiniones vertidas en esa trayectoria no han sido precisamente melifluas e irreflexivas. En tal sentido, HERNÁNDEZ-TEJERO GARCÍA indica que “la Ley [es la LA] opta por atribuir fuerza ejecutiva al laudo, aunque haya sido objeto de impugnación, recuperando así -dice- la figura de la ejecución provisional de laudos no firmes, que ya recogía en su artículo 31 la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953” (cifr. M. Hernández-Tejero García. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Incluye formularios. Rafael Hinojosa Segovia. Coordinador. 2004, pág. 260). Por su parte, GARBERÍ LLOBREGAT dice que se puede “hablar con propiedad de que la ejecución del laudo frente al que se ha ejercitado la acción de anulación no es sino, propiamente, una manifestación -dice- de la ejecución provisional, a cuyo régimen jurídico, por tanto, nos veremos obligados a aludir en el comentario del posterior art. 45 LA” (cifr. J. Garberí Llobregat. Comentarios a la ley 60/2003, de 23 de diciembre. J. Garberí Llobregat. Coordinador. Bosh. 2004, pág. 1324 y 1426 y ss). CUCARELLA GALIANA alude a como “el legislador va más allá y generaliza -dice- la ejecución provisional del laudo que no sea firme” (cifr. L. A. Cucarella Galiana. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje). Publicaciones del Real Colegio de España. Bolonia 2004, pag. 275). En fin, y ya vale.
La verdad es que, planteamientos -quizás- tan poco comprometidos, solo pueden llevar, a quienes los hacen, de la cima a la sima. En efecto, no se necesita cernir muy fino para detectar las ostentosas quiebras de semejante “discursos”. Y lo diré.
O sea, que las resoluciones arbitrales no son susceptibles de la ejecución provisional que contempla la LEC.
De lo dicho se infiere que, por ejecución forzosa del laudo arbitral, se entiende aquella que es definitiva; en la que, únicamente, se ofrece al ejecutado la posibilidad de instar la suspensión de la ejecución de la misma, de modo y manera que cubre un supuesto del que, según interpretación jurisprudencial, queda fuera la ejecución provisional que contempla la LEC.
Con este esencial ajuste terminológico se ponen las cosas en su sitio y ya está.
Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
