Doctrina: EL CONVENIO ARBITRAL CARECE DE VALIDEZ POR APLICACIÓN DE LA NORMATIVA PROTECTORA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. EL CONTRATO DE ADHESIÓN EN EL QUE APARECE INSERTA LA CLÁUSULA ARBITRAL NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE CONSTA TAMBIÉN EL ANAGRAMA DE AEADE (ASOCIACIÓN EUROPEA DE DERECHO Y EQUIDAD) DE LO QUE SE DEDUCE UNA EVIDENTE Y PREVIA RELACIÓN DE ASESORAMIENTO A UNA DE LAS PARTES INCOMPATIBLE CON LA IMPARCIALIDAD QUE SE EXIGE A LOS ÁRBITROS
Ponente: José Luis Ubeda Mulero
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo al examen, en su caso, de los distintos motivos alegados para la impugnación del laudo arbitral procede resolver sobre la excepción de caducidad alegada por la parte impugnada al amparo de lo dispuesto en el art. 41.4 de la Ley de Arbitraje. Y si bien tal excepción debe admitirse frente a quien figuró como arrendatario en el contrato de arrendamiento en cuyo anexo se incluyó el convenio arbitral litigioso, pues el laudo le fue notificado el 21 de febrero de 2009 y no se presentó la demanda hasta el siguiente 27 de abril, debe rechazarse frente a la que también se incluye en el contrato y convenio arbitral como avalista, pues a ella consta que se le notició el laudo con fecha 25 de febrero, estando presentada la demanda en plazo al día siguiente hábil de su vencimiento. Tal circunstancia permite examinar el fondo del asunto porque la solidaridad en las obligaciones existente entre los impugnantes autoriza a extender los efectos de su recurso a los dos, según criterio establecido para los recursos de apelación por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de junio de 1998 y 25 de septiembre de 2000, pues al tratarse de pronunciamientos absolutos o indivisibles quiebra el principio que prohíbe favorecer en segunda instancia la situación de quien no recurrió y se aprecia la existencia de unidad de interés, constituyendo en caso contrario un absurdo jurídico el mantenimiento de un pronunciamiento distinto para cada uno de los unidos por vínculos de solidaridad. SEGUNDO.- Como primer motivo de la demanda de anulación del laudo emitido con arreglo a las normas de la Asociación Europea de Derecho y Equidad (AEADE) se alega amparo de lo establecido en el artículo 41.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que el convenio arbitral carece de validez por aplicación de la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios. Se viene a alegar que como la cláusula de sumisión al arbitraje está inserta en un contrato de adhesión anexo al contrato en que se plasma tal cláusula lo es de adhesión, debiendo señalarse al respecto el contenido del art. 9.2 de la mencionada Ley de Arbitraje en cuanto establece que si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contratos. Con independencia de la legislación que se aplique (Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, aunque en la impugnación se haya citado la contenida en el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que no había entrado en vigor a la fecha de la suscripción del convenio arbitral que nos ocupa, 30 de octubre de 2007), es cierto que el contrato suscrito ha de inscribirse en la categoría de contratos de adhesión en cuanto el mismo contiene cláusulas predispuestas por una sola de las partes, siéndole aplicable a la impugnante, que son dos personas particulares, la normativa protectora de los consumidores y usuarios teniendo en cuenta que el concepto de consumidor en relación con la consideración de una cláusula como abusiva ha sido precisado por la Directiva 93/13/C.E.E. del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, incorporada a nuestro Ordenamiento interno por la Disposición 1.ª, 1º de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. El artículo 2 de esa Directiva, precisa que se entiende por consumidor toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. TERCERO.- Como segundo motivo se pide la anulación del laudo por carecer el árbitro de la imparcialidad requerida, al haber sido designado por la Asociación Española de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE) según se pacta expresamente en la cláusula 1. del convenio arbitral. Al respecto debe precisarse que el artículo 41 Ley de Arbitraje impone que los Tribunales examinen, entre otras motivos de anulación, que el laudo no sea contrario al orden público y desde esta perspectiva no es necesario incidir en la importancia que para la institución arbitral, como mecanismo que sustituye a la jurisdicción e impide su conocimiento del asunto, el que venga dotada de esa característica imprescindible, por evidentes razones, viniendo incluso recogida en el artículo 17 de la Ley de Arbitraje que regula los motivos de abstención y recusación afectantes a los árbitros, estableciendo en su núm. 1 que "Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial", exigiendo asimismo en su apartado 2 que "La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.". Son varias las resoluciones judiciales que, en relación a esta misma entidad, han puesto de manifiesto circunstancias que impiden considerar concurrente la imparcialidad imprescindible, y así, entre otras del mismo tenor, puede citarse el Auto de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de noviembre de 2005, en el que con relación a esta misma entidad se argumenta lo siguiente: "partiendo de que en el contrato de adhesión en el que aparece inserta la cláusula arbitral no negociada individualmente constaba también el anagrama de AEADE, de lo que deducíamos una evidente y previa relación de asesoramiento a una de las partes (que luego será beneficiaria de la condena), incompatible con la imparcialidad que la norma exige a los árbitros y que se erige como causa de inhabilidad para desempeñar la función (conforme al art. 12.3 de la Ley de Arbitraje no podrán actuar como árbitros quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación de un Juez..)... existiendo una estrecha vinculación entre la entidad que asumió el arbitraje y la parte favorecida por el laudo...impeditiva de la función de arbitraje que no aparece que fuera aclarada a la parte usuaria en el momento de suscribir el contrato de adhesión que incorpora el convenio arbitral..., no podemos aceptar que la parte usuaria haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato el verdadero sentido y alcance de la condición general que acoge la cláusula arbitral", postura que también se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén Sección 2ª, de 14 de octubre de 2005. CUARTO.- En consecuencia, por cualquiera de las dos causas examinadas (cláusula abusiva y falta de imparcialidad), debe declararse nulidad del laudo, debiendo asimismo tenerse en consideración que habiéndose consignado en el convenio arbitral la sumisión a un arbitraje de Derecho se ha dictado el laudo por un árbitro de equidad, como se deduce de sus propios términos. QUINTO.- La estimación de la acción conduce a no efectuar pronunciamiento respecto a las costas, aplicando el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO:
Y como, a lo mejor, puedo estar perdido -¡a estas alturas!- acerca del destino marcado, bueno será recordar que me interesa identificar -aún más, si es posible- con quien deseo blandir el cobre. O sea, blandirlo con la contratación por adhesión como una variante más de la variopinta camada de la prolífica y genérica causa de anulación del laudo arbitral consistente en que el convenio arbitral “no es valido” (art. 41. 1. a) LA) (2010, La garantía del convenio arbitral y su, pág. 304).
Pues bien, nuevamente lo acreditado se entrevé en un santiamén, al decir del ponente UBEDA MULERO. Es lo siguiente: “el convenio arbitral carece de validez por aplicación de la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios” -énfasis mío-.
Y tomo la precaución de alertar sobre las consecuencias de orden práctico e institucional -relativas a la institución arbitral Asociación Europea de Derecho y Equidad (AEADE)- que derivan de optar por ese planteamiento por lo que llega el turno, ahora, de traducir el adjetivo “invalido” que acompaña al sustantivo “convenio arbitral”.
Así que, para no enturbiar el análisis en que me hallo inmerso, sería preciso aclarar si es viable que “como primer motivo de la demanda de anulación del laudo emitido con arreglo a las normas de la Asociación Europea de Derecho y Equidad (AEADE) se alegue [a] amparo de lo establecido en el artículo 41.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que el convenio arbitral carece de validez por aplicación de la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios” -énfasis mío-. Y, mírese por qué.
Veamos. Según el ponente UBEDA MULERO “se viene a alegar que (…) la cláusula de sumisión al arbitraje está inserta -énfasis mío- en un contrato de adhesión anexo -énfasis mío- al contrato en que se plasma tal cláusula [que] lo es de adhesión” -énfasis mío-. Vale.
Entonces, el ponente UBEDA MULERO se pone manos a la obra y nos recuerda que “el contenido del art. 9.2 de la (…) Ley de Arbitraje en cuanto establece que (…) el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contratos” -énfasis mío-.
De lo que se desprende, que no tanto en sus albores pero sí en sus fenecedores preceptos, las normas aplicables a la contratación por adhesión tienen como sus usufructuarias “con independencia de la legislación que se aplique (Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, aunque en la impugnación se haya citado la contenida en el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que no había entrado en vigor a la fecha de la suscripción del convenio arbitral que nos ocupa, 30 de octubre de 2007) (…), las cláusulas predispuestas por una sola de las partes -énfasis mío- (…) teniendo en cuenta que el concepto de consumidor en relación con la consideración de una cláusula como abusiva -énfasis mío- ha sido precisado por la Directiva 93/13/C.E.E. del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, incorporada a nuestro Ordenamiento interno por la Disposición 1.ª, 1º de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”.
Así, pues, sería sensato preguntarse no sólo por la libertad del proceso de confección del convenio arbitral, cuanto, también, por el proceso justificatorio de la validez misma del convenio arbitral. Y reparamos en un detalle no menor: que el convenio arbitral carece de validez cuando se le aplica la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios. En cuyo caso habrá que estar a lo dispuesto en las normas aplicables al tipo de contratación en masa o por adhesión. De lo contrario, no sólo carecería de validez cuanto, también, sería declarado abusivo.
Otra perla. Lo que de ordinario sabemos (perdón por este plural abusivo) en torno a la imparcialidad del árbitro se cifra, pues, en la respuesta -encima parca, por ahora- a la pregunta: por qué se pierde la imparcialidad (2010, La garantía de los sujetos del arbitraje y su, pág. 54). Y no me conozco de carrerilla las contestaciones. De ahí que convenga, por tanto, seguir afinando un poco más.
De entrada me llama la atención como el ponente UBEDA MULERO asocia parcialidad del árbitro a contrato de adhesión en el que aparece inserto el convenio arbitral no negociado individualmente y en el que figuraba, a mayor abundamiento, el anagrama de AEADE -Asociación Europea de Derecho y Equidad-, de lo que deduce, el sagaz ponente UBEDA MULERO, una evidente y previa relación de asesoramiento a una de las partes por parte de AEADE (que luego será beneficiaria de la condena en el laudo arbitral pronunciado), incompatible con la imparcialidad que se exige a los árbitros.
O sea que se atenta contra la imparcialidad del árbitro, en opinión de nuestro sagaz ponente UBEDA MULERO, “por carecer el árbitro de la imparcialidad requerida, al haber sido designado por la Asociación Española de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE) según se pacta expresamente en la cláusula 1. del convenio arbitral” -énfasis mío- en modo tal que, la aludida designación de árbitro por AEADE, lo convierte en un suspectus qui litem fecit suam que parece provenir, siempre según las sagaces indicaciones del ponente UBEDA MULERO, de la connivencia existente entre parte beneficiada por el laudo arbitral porque concluyó, con los auspicios de AEADE, un contrato de ahesión que perjudicaba -parece que ¡a todas luces!- al consumidor. Y no sólo eso. Hay Más. Ese perjuicio al consumidor empozoña al árbitro que lo fué por ser designado por AEADE ¡Esto es lo que hay!
A mi me parece todo un tanto abracadabrante sobre todo cuando se cuestiona la imparcialidad del árbitro porque ha sido designado por AEADE que, a su vez, concluyó un contrato de adhesión que perjudicaba -parece que, vuelvo a insistir, ¡a todas luces!- al consumidor. Vale ¡que el convenio arbitral se declare abusivo! Pero que, también, haya que cuestionar la imparcialidad del árbitro es un dato que hay que tener muy en cuenta aún cuando -creo- nada aporta si no es un recreamiento en la anulación del laudo arbitral por nuestro sagaz ponente UBEDA MULERO.
Bibliografía consultada:
A. Mª Lorca Navarrete. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010
A. Mª Lorca Navarrete. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
