§463. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTICUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EXISTENCIA DE CONVENIO ARBITRAL: EXISTE CUANDO EL CON-VENIO ARBITRAL SE ADOPTE BIEN COMO CLÁUSULA INCORPORADA A UN CONTRATO O POR UN ACUERDO INDEPENDIENTE QUE DEBERÁ EXPRESAR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE SOMETER A ARBITRAJE TODAS O ALGUNAS DE LAS CONTROVERSIAS QUE HAYAN SURGIDO O PUEDAN SURGIR RESPECTO DE UNA DETERMINADA RELACIÓN JURÍDICA CONTRACTUAL O NO CONTRACTUAL. INEXISTENTE ARBITRO INHABILIS
Ponente: María Margarita Vega de la Huerga
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la legal representación de Distribuidora Internacional de Alimen-tación S.A. (DIA) se promueve demanda de anulación contra el laudo parcial de fecha 17 oc-tubre 2008 recaído en arbitraje instado ante la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE), por la mercantil ICC S.L. Laudo dictado por D. José Fernando Merino Merchán como árbitro único para conocer del procedimiento arbitral, designado por el Comité de Garantías y Designaciones de la AEADE, en el que, de forma resumida, se declara: la vali-dez del convenio arbitral recogido en el contrato de 10 julio 2006, en el sentido de declarar igualmente válido y plenamente eficaz el sometimiento del litigio al arbitraje de la AEADE bajo árbitro único, con sometimiento al Reglamento de dicha Corte; que el arbitraje se sustan-ciara y laudará conforme a derecho, así como declara la plena y completa competencia de este árbitro para conocer el presente procedimiento arbitral. Se alega como causas de anulación al amparo del art. 41 punto 1, d) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (L.A.) que ni el procedimiento ni la designación de los árbitros se ha ajustado al acuerdo suscrito entre las partes, ya que el arbitraje debería ser de equidad y no de derecho, con tres árbitros y no uno, y el presidente un arquitecto y no un letrado. En escrito de 4 marzo 2009 DIA amplía la demanda, alegando que el laudo parcial referido es contrario al propio Reglamento, artículos 3 y 22, de la AEADE, que establecen: artículo 3 "el arbitraje será siempre de derecho salvo en el caso de que las partes hayan optado expresamente por el arbitraje de equidad" y artículo 22 "el número de árbitros será el determinado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el que determine AEADE". Solicita se tenga por propuesto como motivo de anulación com-plementario la falta de validez del convenio arbitral según lo previsto en el artículo 41.1 a) de la L.A. La interpretación que se efectúa en el laudo impugnado, y en la designación efectuada por la AEADE conllevaría la ineficacia de la cláusula arbitral suscrita por ser contraria a la voluntad pretendida por DIA al suscribirla. Por su parte ICC se opone a la demanda de nuli-dad del laudo parcial, en cuanto considera que la cláusula novena del contrato de ejecución de obra, en virtud de la cual las partes se someten a arbitraje, establece dos procedimientos alter-nativos: uno consistente en la tramitación de un arbitraje de equidad sometido a un Colegio Arbitral integrado por tres árbitros, y otro en la tramitación de un arbitraje ante la AEADE que habría de administrarse y desarrollarse de conformidad con las normas de su Reglamento, procedimiento éste elegido por ICC, a lo que no se opuso la entidad demandante quien, en contestación a la solicitud de arbitraje, aceptó de forma voluntaria e inequívoca el someti-miento de las cuestiones controvertidas al arbitraje en la forma en que había sido promovido, al interesar expresamente la tramitación del procedimiento arbitral conforme al Reglamento de AEADE. La demanda actual contradice por tanto la doctrina de los actos propios. Con fe-cha 10 febrero 2009 fue dictado el laudo definitivo, admitiendo en parte las pretensiones de ICC, contra el que también se ha interpuesto demanda de anulación por DIA, que se tramita en la Sección 11ª de esta misma Audiencia Provincial. SEGUNDO.- De la inexistencia del convenio arbitral. Se rechaza esta causa de anulación. Establece el Artículo 41.1 a) de la L. A. que el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido. La cláusula de arbitraje se contiene en el contrato de fecha 10 julio 2006 sobre ejecución de obra suscrito entre DIA y la sociedad Ibé-rica de Construcciones Civiles y Servicios Inmobiliarios S.L. (ICC), en cuya estipulación no-vena se dice: "En todo en cuanto afecte a la interpretación y ejecución de este contrato, las controversias se someterán a arbitraje en equidad de dos letrados designados uno por cada parte y un arquitecto que los anteriores nombren de común acuerdo o, en defecto de este, que sea designado por el Instituto Técnico de Materiales (Intemat), o alternativamente al de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, en anagrama AEADE, según las normas de su reglamento publicado en Internet, página www.aeade.org". Se cumple así el art. 9 de la Ley de Arbitraje que exige que el convenio arbitral se adopte bien como cláusula in-corporada a un contrato o por un acuerdo independiente, que deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o pue-dan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, conve-nio arbitral que consta aquí por escrito, en un documento firmado por las partes, como cláusu-la incorporada a un contrato. En el presente caso no cabe duda que en virtud la cláusula nove-na, incluida en el contrato de ejecución de obra de fecha 10 julio 2006, ambas partes someten a arbitraje las controversias que puedan surgir en cuanto a la interpretación y ejecución del re-ferido contrato, estableciendo dos procedimientos alternativos, habiendo instado en el presen-te caso ICC ante la AEADE que, previa designación de árbitro, resuelva la cuestión litigiosa que se plantea. El convenio arbitral existe y es válido, por lo que se rechaza el primer motivo de anulación. TERCERO.- Del resto de las causas de anulación. Según el Artículo 41.1 d) de la L. A. el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe...d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley. Entiende la demandan-te que el arbitraje debería ser de equidad, y no de derecho, a resolver por tres árbitros, y no só-lo por uno, debiendo ser presidente un arquitecto, y no un letrado. Examinada la transcrita cláusula novena del contrato de fecha 10 julio 2006, se observa que contiene dos procedi-mientos alternativos para tramitar el arbitraje. Uno a llevar a cabo por un colegio arbitral de tres árbitros, dos de ellos letrados designados uno por cada parte, y el tercero un arquitecto elegido por dichos letrados de común acuerdo, o en defecto de este, designado por el Instituto Técnico de Materiales (Intemat). Y un segundo procedimiento tramitado ante la AEADE se-gún las normas de su Reglamento publicado en Internet, página www.aeade.org, que es preci-samente el elegido por ICC, según solicitud de arbitraje de fecha 24 julio 2008, dirigida a di-cha Asociación, para que previa designación del árbitro que corresponda, resuelva sobre la obligación de la mercantil DÍA de abonar a la entidad ICC el importe de 753.328,69 €, en concepto de cantidades pendientes de pago, diferencias de medición, trabajos adicionales, re-posición de material deteriorado en obra, coste económico derivado de la paralización de transporte y de perjuicios económicos soportados por la actora derivados del retraso en la re-cepción de la obra por causas ajenas. Expresamente, en el apartado IV relativo a la "preten-sión ", literalmente dice: "a tenor de lo establecido en la cláusula arbitral suscrita entre las par-tes, se solicita el sometimiento del incumplimiento descrito al arbitraje de AEADE, solicitan-do al ÁRBITRO ÚNICO designado se pronuncie sobre los siguientes extremos (...)". Según el testimonio de particulares obrante en autos, a dicha solicitud contestó la mercantil DÍA en es-crito de 22 septiembre 2008 oponiéndose a la demanda, en base a los argumentos que consi-deró de su interés, y concluye su escrito estableciendo como pretensión de dicha parte la de que "se someta la cuestión arbitraje conforme la cláusula arbitral contractualmente aceptada por las partes, y una vez tramitado el procedimiento conforme al Reglamento de la AEADE, con expresa reserva en este acto de proponer prueba y formular nuevas alegaciones conforme al artículo 29 del citado Reglamento, se proceda a dictar laudo por el que se resuelva desesti-mar las pretensiones de la parte demandante, excepto los conceptos y cantidades que han sido expresamente admitidos en este escrito...". Pues bien, como se observa nada se dice por la mercantil DÍA en contra de la petición de la instante del arbitraje de que el laudo se dicte por un árbitro único a designar por la propia AEADE, lo que ya de por sí es indicativo, de que aquélla consentía la formalización del laudo por un único árbitro. Pero sin duda día se sometía al procedimiento establecido en el Reglamento de dicha Asociación, en cuyo artículo 16 de las Disposiciones Generales establece que, recibida la notificación de la demanda, la parte demandada tendrá un plazo de 15 días para contestar a dicha demanda, alegando lo que esti-men necesario y proponiendo la prueba de la que intente valerse... Igualmente debe formular sus observaciones en relación con el número de árbitros y su elección, así como, en su caso, la elección del árbitro nombrado a su instancia. A falta de ello la Secretaría de AEADE pondrá en marcha la tramitación del arbitraje". Y aquí como se ha visto nada se alega al respecto. Por su parte el artículo 22 en cuanto al nombramiento de árbitros, establece que es competencia de AEADE el nombramiento o confirmación de los árbitros conforme a las reglas que establece; es decir, y en lo que aquí interesa: las desavenencias serán resultas por un árbitro único o por un colegio arbitral compuesto por tres árbitros, el número de árbitros será el determinado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el que determine AEADE. Si las partes no han fijado de común acuerdo el número de árbitros, AEADE nombrará árbitro único, a menos que considere que la desavenencia justifica la designación de tres árbitros. Esto es, en caso de de-fecto de designación del número de árbitros de común acuerdo por las partes, AEADE desig-nará árbitro único como regla general, con la excepción referida. Hasta aquí por tanto se pro-duce la correcta designación del árbitro único, que es la regla general de la asociación de arbi-traje en cuestión conforme a su Reglamento, y que además es la que propone la mercantil ICC, sin expresa oposición de DÍA. Pero es que además de la documental aportada con la de-manda, diligencias número 1 y 5 de la AEADE, se hace referencia ya en cuanto al número de árbitros: 1. Pendiente de decidir. En concreto en la última diligencia se dice que "Designado el árbitro conocedor por el Comité de Garantías y Designaciones se notificará a las partes y se seguirá el procedimiento conforme al artículo 29 siguientes del reglamento institucional". Y sólo cuando se le notifica, mediante la diligencia número 6, la designación de D. José Fernan-do Merino Merchán como árbitro conocedor del asunto, DÍA presenta un escrito en el que alega que la designación efectuada es contraria al convenio arbitral incorporado al contrato firmado por los partes el día 10 de julio del 2006, interesando se deje sin efecto dicha diligen-cia, llevándose a efecto las designaciones de tres árbitros, y no de uno, debiendo ser el presi-dente un arquitecto, y no un letrado. De conformidad con el artículo 22 del la L.A., los árbi-tros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepcio-nes relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya esti-mación impida entrar en el fondo de la controversia, contenido que también recoge el artículo 27 del Reglamento de la AEADE. En el presente caso, por todo lo dicho, procede confirmar el laudo parcial en cuanto que esta Sala considera que la designación del árbitro único se ajusta a la cláusula arbitral (que prevé dos procedimientos alternativos) y al Reglamento de la AEA-DE, por lo que no concurre la causa recogida en la letra d) del artículo 41.1 de la L.A. ni se infringe el artículo 22 del Reglamento de la AEADE. Otra cuestión que se plantea es si el ar-bitraje ha de ser de derecho o en equidad. Considera el laudo parcial que, de optar por la se-gunda posibilidad alternativa reflejada en la cláusula novena del contrato de 10 julio 2006, es claro que el arbitraje de la AEADE con sumisión a su Reglamento, ha de sustanciarse y fallar-se en derecho. Comparte este tribunal tal apreciación, pues leída de nuevo la cláusula arbitral, se llega a la conclusión de que las partes someten sus controversias al arbitraje en equidad, pero respecto del primer procedimiento contemplado: el colegio arbitral compuesto por tres árbitros. Sin embargo en el otro procedimiento alternativo contemplado, el que se establece por la AEADE, según su Reglamento, no hay por qué entender, como pretende DIA, que las partes optan también por el arbitraje en equidad, con exclusión del de derecho. Y por tanto partiendo de esta valoración, se puede seguir razonando que DÍA intervino activamente en el arbitraje instado por ICC S.L. ante la AEADE, donde puede verse que ya en el escrito inicial se hace mención a la legislación aplicable al fondo del conflicto, con indicación de criterios jurídicos (normas y preceptos legales así como la doctrina emanada de las sentencias referen-tes al tema debatido). Y en la constestación de DÍA a la referida solicitud de arbitraje, también se contiene la fundamentación jurídica que se entiende es de aplicación, sin hacer mención al-guna a que el arbitraje debe ser en equidad, sino que al someterse al procedimiento conforme al Reglamento de la AEADE, sin más aclaración, habrá que estar a lo dispuesto en este, cuyo artículo 3º establece que "el arbitraje será siempre de derecho salvo en el caso de que las par-tes hayan optado expresamente por el arbitraje de equidad", regla general que así mismo se desprende del art. 34 L.A. En consecuencia a todo ello, se considera por este Tribunal que no hay infracción del artículo 41.1 d) de la L.A., al no haberse seguido el procedimiento arbitral en contra del acuerdo de las partes. Por último en cuanto al hecho nuevo alegado en la vista por la parte actora, no procede su estimación. Mantiene DÍA que el árbitro único designado, D. José Fernando Merino Merchán, no podía actuar como tal al ser el presidente de la Comi-sión de Garantías y Designaciones de la AEADE, según Memoria del año 2008 publicada en la página web de dicha Asociación, que está unida a las actuaciones, y sin que conste que haya cesado en su cargo. En la página 10 de dicha Memoria se recoge literalmente que: "Durante 2008, la importancia este órgano (Comité de Garantías y Designaciones) presidido por José Fernando Merino Merchán...". Efectivamente en el Reglamento interno de AEADE, se establece que el presidente y los miembros de la secretaría de esta Asociación no podrán in-tervenir como árbitros en arbitrajes sometidos a la misma (artículo dos), y en cuanto a la Co-misión de Garantías establece igualmente que sus miembros podrán ser árbitros, pero durante el curso del arbitraje cesarán en la citada Comisión siendo su vacante cubierta durante ese pe-ríodo por la persona sustituta que designe la Comisión Directiva (artículo tres). Luego no se trata de una imposibilidad absoluta, sino que el único requisito es que cesen en la citada comi-sión durante el curso del arbitraje. Y en el presente caso, efectuada la designación según dili-gencia número seis de 29 septiembre 2008, se dicta laudo parcial el 17 de octubre de dicho año, sin que conste que el Sr. Merino Merchán haya actuado como presidente o miembro de la referida Comisión desde su designación como árbitro, por lo que decae también este motivo de anulación, y con él toda la demanda de anulación. CUARTO.- Al desestimarse la demanda procede hacer expresa imposición de las costas a la parte actora, en aplicación del artículo 394.1 de la LEC.
COMENTARIO:
Puede suceder, además, que con la alegada inexistencia del convenio arbitral no se llegue a lastimar ni la fijeza ni la formalidad que de él reclama la vigente LA aún cuando aquella -la inexistencia del convenio arbitral- puede atañir a una decisión judicial formada en un contexto probatorio hostil (2010, La garantía del convenio arbitral y su, pág. 295) a la mentada inexistencia del convenio arbitral que, incluso impide la mera reevaluación de los elementos de prueba que puedan coadyuvar a semejante hostilidad.
Digo todo lo anterior porque una de las partes “solicita se tenga por propuesto como motivo de anulación complementario la falta de validez del convenio arbitral según lo previs-to en el artículo 41.1 a) de la L.A” -énfasis mío-. Y se añade que “la interpretación que se efectúa en el laudo impugnado, y en la designación efectuada por la AEADE conllevaría la ineficacia de la cláusula arbitral suscrita por ser contraria a la voluntad pretendida por DIA al suscribirla” -énfasis, de nuevo, mío-.
Pero, para la ponente VEGA DE LA HUERGA, las premisas precedentes no estan lo bastante sedimentadas como para propugnar la inexistencia del convenio arbitral y lo que pudiera ser “ineficacia de la cláusula arbitral suscrita por ser contraria a la voluntad pretendida por DIA al suscribirla” -énfasis mío- se torna -¡nada menos!- en cumplimiento, según la ponente VEGA DE LA HUERGA, del “art. 9 de la Ley de Arbitraje que exige que el con-venio arbitral se adopte bien como cláusula incorporada a un contrato o por un acuerdo inde-pendiente, que deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, convenio arbitral que consta aquí por escrito, en un documento firmado por las partes, como cláusula incorporada a un contrato” sin que la alter-nancia del convenio arbitral que «se contiene en el contrato de fecha 10 julio 2006 sobre ejecución de obra suscrito entre DIA y la sociedad Ibérica de Construcciones Civiles y Servicios Inmobiliarios S.L. (ICC), en cuya estipulación novena se dice: "En todo en cuanto afecte a la interpretación y ejecución de este contrato, las controversias se someterán a arbitraje en equi-dad de dos letrados designados uno por cada parte y un arquitecto que los anteriores nombren de común acuerdo o, en defecto de este, que sea designado por el Instituto Técnico de Mate-riales (Intemat), o alternativamente -énfasis mío- al de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, en anagrama AEADE, según las normas de su reglamento publicado en Internet, página www.aeade.org"» afecte a la “ineficacia de la cláusula arbitral suscrita por ser contraria a la voluntad pretendida por DIA al suscribirla” -énfasis mío-.
O sea que no puede ser conceptuado como convenio arbitral inexistente, según la ponente VEGA DE LA HUERGA, el convenio arbitral que existe al adoptar la forma de “cláusula incorporada a un contrato o por un acuerdo independiente” -énfasis mío- a pesar de que la cláusula arbitral suscrita sea “contraria a la voluntad pretendida por DIA al suscri-birla” -énfasis mío-.
Pues bien, en mi opinión semejante argumento -así expuesto- se merece la venial to-lerancia de no concebir à l´envers -o sea voluntas DIA- lo que parece gobernarse por el artícu-lo 9 LA.
Porque “dietrología” -o sea “tener mano derecha”- (2010, La garantía de los sujetos del arbitraje y su, pág. 49) es lo que parece derivarse de los argumentos de la ponente VEGA DE LA HUERGA. ¿Dispuestos a leer lo que sigue en renglones después? Entonces, vale.
No deseo que desborde a la finalidad de las humildisimas interpelaciones, que ven-drán renglones después, pasar revista al intento de la manifiesta determinación “habil” del árbitro D. José Fernando Merino Merchán. Considero suficiente dejar sentado que hay unos hechos. Y ¿Cuáles son esos hechos? «que el árbitro único designado, D. José Fernando Meri-no Merchán, no podía actuar -énfasis mío- como tal al ser el presidente de la Comisión de Garantías y Designaciones de la AEADE, según Memoria del año 2008 publicada en la pági-na web de dicha Asociación, que está unida a las actuaciones, y sin que conste que haya cesa-do en su cargo. En la página 10 de dicha Memoria se recoge literalmente que: "Durante 2008, la importancia este órgano (Comité de Garantías y Designaciones) presidido por José Fernan-do Merino Merchán..."». Y hay más. Como a los hechos hay que atenerse la ponente VEGA DE LA HUERGA reconoce que “efectivamente en el Reglamento interno de AEADE, se es-tablece que el presidente y los miembros de la secretaría de esta Asociación no podrán inter-venir como árbitros en arbitrajes sometidos a la misma (artículo dos), y en cuanto a la Comi-sión de Garantías establece igualmente que sus miembros podrán ser árbitros, pero durante el curso del arbitraje cesarán en la citada Comisión siendo su vacante cubierta durante ese período por la persona sustituta que designe la Comisión Directiva (artículo tres)” -énfasis mío-. Vale.
Y, ahora, arriba la “dietrología” -o sea “tener mano derecha”-. Para la ponente VEGA DE LA HUERGA en la designación como árbitro de D. José Fernando Merino Merchán “no se trata de una imposibilidad absoluta, sino que el único requisito es que cesen en la citada comisión durante el curso del arbitraje. Y en el presente caso, efectuada la designación según diligencia número seis de 29 septiembre 2008, se dicta laudo parcial el 17 de octubre de dicho año, sin que conste que el Sr. Merino Merchán haya actuado como presidente o miembro de la referida Comisión desde su designación como árbitro” -énfasis mío-.
El “maximalismo designatorio” de D. José Fernando Merino Merchán tengo para mí que trasluce un mar de fondo que no ha sido convenientemente teorizado por la ponente VE-GA DE LA HUERGA. Porque lo dicho por la ponente VEGA DE LA HUERGA no excluye que DIA pueda socavar el “hecho probado” de que no “conste que el Sr. Merino Merchán haya actuado como presidente o miembro de la referida Comisión desde su designación como árbitro” -énfasis mío-.
Entonces, la declaración judicial se presta a ser confutada de dos maneras que si-guen guiones distintos: por inhábil -del referido Sr. Merino Merchán- o por posibilidad rela-tiva -del también, como no, Sr. Merino Merchán-.
Bibliografía consultada:
A. Mª Lorca Navarrete. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Coope-ración Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010
A. Mª Lorca Navarrete. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
