§462. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA DISCONFORMIDAD CON LO DECIDIDO EN EL FONDO EN EL LAUDO ARBITRAL EXCEDE DEL ÁMBITO DE LA DEMANDA DE ANULACIÓN QUE EXCLUYE LA POSIBILIDAD DE REVISARLO
Ponente: Margarita Orejas Valdés
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Consuelo se interpone recurso de anulación del laudo arbitral seguido ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid en el que intervino como demandante la sociedad G.D. Royal Internacional S.L. y como demandada la hoy apelante. Mantiene que el laudo es contrario al orden público de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje por lo que solicita su nuli-dad. Al recurso se opuso la representación procesal de la mercantil demandante que solicitó la confirmación del laudo impugnado. SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente re-curso debemos hacer un breve resumen de los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo. Las partes celebraron un contrato de franquicia por el que la sociedad demandante suminis-traba distintas mercancías con la etiqueta Bijoux España a la demandada, le autorizaba al uso de dicha marca, le permitía el uso de signos distintivos del franquiciador, se comprometía a formarlo y el franquiciado entre otras obligaciones se obligaba a abonar 8.000.-€ más el IVA correspondiente, a no competir con el franquiciador y en caso de incumplimiento a abonar 30.000.-€. Asimismo ambas partes acordaron someterse en caso de litigio, discrepancia, cuestión o reclamación litigiosa al arbitraje de la Corte de la Cámara Oficial de Comercio e Indus-tria de Madrid. La hoy apelante manifiesta que al observar que la mercancía suministrada ca-recía de etiquetas que reunieran las exigencias legales, realizó un requerimiento notarial, que acredita dicha circunstancia, realizó también una denuncia ante la Consejería de Empresa, Universidad y Ciencia de Valencia que provocó la visita de un inspector del Servicio Territo-rial de Comercio, que levantó la correspondiente acta de inspección, en el que se demuestra el incumplimiento de la normativa en materia de etiquetado. En el acta consta que la compare-ciente acompañada de su asesor manifiesta que procederá a empaquetar todo género que se encuentra expuesto en las estanterías para que quede a disposición de la autoridad competente y asimismo procede a cerrar el establecimiento por lo tanto dice el inspector no hay acceso del público al mismo. La mercantil franquiciadora, solicita el arbitraje por incumplimiento de las condiciones de la franquicia por la venta de ropa diferente a Bijoux y por impago. Dicha solicitud de arbitraje no fue cuestionada por la hoy impugnante. La citada Corte de Arbitraje en laudo del 23 de octubre de 2008 resolvió condenar a Dª Consuelo al pago de 24.000.-€ como cláusula penal por resolución unilateral del contrato, 5000.-€ como pago de gastos de instala-ción a cargo del franquiciador y 7.496.-€ como pago de los productos suministrados. TER-CERO.- Dª Consuelo alega como motivo del recurso en la demanda de anulación y en la vista oral celebrada que el laudo es contrario al orden publico ya que admitiendo que los productos no son aptos para la venta al público la obliga a adquirirlos y ponerlos a la venta, lo que con-culca el orden público, ya que el artículo 9 de la Constitución proclama el respeto a la Ley y en este caso se produce un fraude de ley, ya que pretende que un convenio entre las partes es-tá por encima de la legislación. Además el art. 51 de la Constitución Española, garantiza la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo los legítimos intereses económicos de los mismos. Como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª de 30 de septiembre de 2005: "deben hacerse las siguientes consideraciones en torno a la naturaleza del Arbitraje y más en concreto al de equidad, ámbito del recurso de anulación y concepto de orden público. Refiriéndose al Arbitraje de equidad el Tribunal Constitucional en auto 259/1993, indica que se trata de un proceso especial, ajeno a la jurisdicción ordinaria con simplicidad de formas procesales y uso del arbitrio en el de equidad, sin necesidad de motiva-ción jurídica, aunque sí, en todo caso, de dar a las partes la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesaria; presupuestos que son también reseñados por el Tribunal Supremo, cuando en sentencia de 25 de septiembre de 1989, precisa que en el ar-bitraje de equidad el procedimiento de que se trata está limitado a la garantía del principio de contradicción y a exigir para la emisión del laudo un mínimo formal, concretando la sentencia de 2 de febrero de 1990 que aunque dada la estructura de este arbitraje en su modalidad de equidad caracteriza su procedimiento la libertad y flexibilidad y lo que es mas de destacar la falta de formulas legales, es decir, carente de normas reguladoras de cómo se debe proceder, esto es normas in procediendo sin embargo, o no obstante como dice la Ley -se refiere a la Ley de 22 de diciembre de 1953 -, se impone a los árbitros el acatamiento al principio de con-tradicción, y si en verdad los árbitros de equidad pueden hacerlo todo, esto no alcanza a negar audiencia adecuada a las partes; en consecuencia se les impone aquella obligación de dar di-cha audiencia en forma adecuada, que queda a su discreción, para que las partes formulen las alegaciones que estimen oportunas y necesarias a su defensa y propongan las pruebas que les interesen; criterios, en todo caso, que han de aplicarse atendiendo a las circunstancias concre-tas de cada caso, a fin de realizar una interpretación finalista, espiritualista y teleológica de la función arbitral y no formalista, siendo preciso examinar si ha existido la oportunidad real de alegación, audiencia y contradicción. Es preciso indicar igualmente, a fin de llevar a cabo la delimitación del ámbito del presente recurso, que es doctrina consolidada del TS (SSTS, entre otras, de 20 de enero de 1982, 14 de julio y 13 de octubre de 1986, 15 de diciembre de 1987 y 20 de marzo de 1990), que el cometido revisor de la jurisdicción ordinaria solo alcanza a emi-tir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento de los árbitros a los límites de lo convenido, dejando sin efecto en este punto, lo que constitu-ya exceso en el laudo, pero sin entrar en el fondo de la controversia sustraído al control de los Tribunales justamente por el efecto propio del contrato de compromiso en el que las partes, por voluntad concorde, han renunciado expresamente a someter sus divergencias a la jurisdic-ción civil ordinaria atribuyen la resolución de las mismas a la arbitral a la que han de atenerse debiendo pasar por sus decisiones. Y en el mismo sentido se pronuncia el TC en sentencia 43/1988 y auto 259/1993 al indicar que sin que el recurso de nulidad transfiera al Tribunal, ni le atribuya la jurisdicción originaria exclusiva de los árbitros, ni siquiera la revisora del juicio de equidad en sí mismo, pues no es Juez del juicio de equidad, porque iría contra la misma esencia de ese juicio personal, subjetivo, de pleno arbitrio, sin más fundamento que el leal sa-ber y entender del árbitro, siendo la revisión que opera en el recurso de nulidad un juicio ex-terno. CUARTO.- Por ultimo y puesto que el segundo de los motivos de impugnación del Laudo que se sustenta en que el mismo es contrario al orden público conviene precisar el con-cepto de orden público. A esta finalidad es ilustrativa la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia provincial de Valencia de fecha 4 de octubre de 2000, cuyo fundamento de derecho segundo dice lo siguiente: El motivo 5 del artículo 45 de la LA, que transcribe la literalidad estricta de las Convenciones internacionales, plantea serios problemas de encaje pues ha in-troducido un concepto indeterminado y de considerable ambigüedad. La doctrina mayoritaria se ha decantado por indicar, siguiendo el criterio orientador de la Exposición de Motivos de la propia Ley de Arbitraje, que el concepto de orden público se refiere al orden publico constitucional y no al amplio del ordenamiento jurídico español. De hecho, cualquier infracción de una norma o de la jurisprudencia no justifica el recurso de anulación, sino solamente aquella que tenga entidad suficiente para constituir infracción del orden público, es decir, los princi-pios y valores constitucionales inderogables ante la autonomía de la voluntad, la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles a través, fundamentalmente, del art. 24. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 43/1986, de 15 de abril, señala que el orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978... impregnado en particular por las exigencias del art. 24. Más concretamente se ha señalado por la doctrina que el orden pú-blico tendrá dos vertientes una material y otra procesal. En la primera se incluirían los princi-pios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad de un pueblo y en una época determinada (STS de 31 de diciembre de 1979); en la segunda, las formalidades y principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal. Llegando algunos autores a matizar la amplitud de es-te concepto de orden publico restringiéndolo de algún modo al orden publico procesal, pues en cuanto a la infracción del orden publico material si bien comprende la violación de los de-rechos fundamentales y libertades sustantivos, en la práctica el único que podrá darse será el quebrantamiento del principio de igualdad que tiene cauce especifico en el art. 45.2 LA (Hinojosa); orden publico que gira en torno a las garantías procesales fundamentales, esto es las recogidas en el texto constitucional. En definitiva, como ha puesto de manifiesto la STC 43/1986, antes citada, su vulneración solo será procedente cuando el árbitro haya pronunciado su Laudo con clara infracción de los derechos fundamentales. En el mismo sentido la senten-cia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de abril de 1992 señala que el concepto de or-den público a tomar en consideración a los efectos que nos ocupan, es el de la propia Exposi-ción de Motivos de la Ley sobre la que tratamos..., y en tal sentido, los perfiles del concepto vienen definidos en nuestra Norma fundamental, cuyo interprete máximo no puede ser otro que el Tribunal Constitucional, con arreglo a cuyas declaraciones debemos entender que para que un laudo arbitral sea atentatorio al orden público, será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Titulo I de nuestra Constitución, ga-rantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el art. 24 de la misma. El problema radica en determinar en qué consiste el orden público material, es decir, el llamado orden publico justo cuya vulneración podría derivar de un contenido arbitrario y por ello no justo del laudo, dado que por una interpretación excesivamente amplia del concepto podría llegar a incluirse en su ámbito una especie de revisión de la decisión arbitral. Por lo que ahora nos interesa conviene recordar las palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Ma-drid de 10 de diciembre de 1991, que reproduce la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 16 de febrero de 1982 y 17 de julio de 1986, según la cual, en ningún caso pueden servir de base al recurso de nulidad las estimaciones de las partes relativas a la justicia del laudo ni las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión, concluyendo la Audiencia Provincial citada que el texto del art. 45 no parece abonar más que la tesis de nuestro alto tribunal porque, de otro modo, se desnaturalizaría la esencia misma del arbitraje como instrumento de composición privada con el que dilucidar las controversias que surgen del tráfico mercantil interno o internacional y se abriría un portillo a una ilimitada re-curribilidad de los laudos a favor de quienes no viesen acogidas en ellos sus pretensiones acu-diendo al fácil y vago expediente de denunciar ...". En definitiva por orden publico material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económi-cos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 de febrero, 116/1988, de 20 de junio y 54/1989, de 23 de febrero) y desde el punto de vista procesal, el orden publico se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, sólo el arbitraje que contradiga aluno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Estos criterios han dominado de forma reiterada y constan-te la jurisprudencia que ha venido impidiendo que por la vía del recurso de anulación puedan volver las partes a la controversia ya resuelta por los árbitros (SSTS de 21 de marzo de 1991, 15 de diciembre de 1987, y 4 de junio de 1991), no siendo misión de los Tribunales en este recurso corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas (STS de 7 de junio de 1990). QUINTO.- Dicho cuanto antecede y después de realizado un examen de los concretos motivos por los que la parte recurrente propugna la anulación del laudo por ser este contrario al orden publico de acuerdo con el citado artículo 41.1 apartado f, por en-tender que Dª Consuelo se ve obligada a comprar artículos que no pueden venderse por con-travenir las normas legales, por lo que se cumple el art. 9 de la Constitución ya que no se respetaba la ley, en concreto el art. 51 CE y la Ley para la Defensa de los Consumidores y usua-rios que garantiza los legítimos intereses de los mismos. Pero es obvio que dicha alegación afecta al fondo del asunto, y en todo caso se trata de un error en la valoración de la prueba que ha realizado la Corte Arbitral, pero en ningún caso de los motivos de orden público que de acuerdo con la doctrina citada se pueden admitir, ya que está expresando su disconformidad con lo decidido en el fondo, y ello como ya hemos expuesto excede del ámbito de este recurso de anulación que excluye la posibilidad de revisarlo, quedando exclusivamente limitado a la emisión de un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales formali-dades que se concretan en el respecto a los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes que han sido observados en la actuación arbitral de equidad, y que no han sido cuestionados por la impugnante como tampoco se ha cuestionado la propia cláusula de sumi-sión al tribunal arbitral, procedimiento que se ha seguido sin vulneración de los aludidos principios esenciales que conformen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagra-do por el artículo 24 de la Constitución. El Tribunal ha venido acomodando su decisión a los limites competenciales que exige la especial naturaleza de la resolución arbitral, y que derivan de la naturaleza jurídica de la acción de anulación que se le enfrenta, pero a los efectos de los arts. 394 y 398 LEC, pese al carácter imperativo de los principios del vencimiento que inspiran la imposición de costas en el juicio verbal, debe dejar constancia de las serias dudas de hecho y de derecho suscitadas por el contenido del contrato que es objeto del laudo, por lo que no se hará expresa imposición de las que se han devengado.
COMENTARIO:
Y no es que me emplee con garbo espantando malentendidos porque, si así actuara, daría pie a otros igual o más perniciosos que los que deseo amilanar ¡No! ¡No es eso! Sim-plemente el problema estriba “en determinar, como dice la ponente OREJAS VALDÉS, en qué consiste el orden público material, es decir, el llamado orden publico justo cuya vulneración podría derivar de un contenido arbitrario y por ello no justo del laudo, dado que por una interpretación excesivamente amplia del concepto podría llegar a incluirse en su ámbito una especie de revisión de la decisión arbitral” -énfasis mío-.
Y, entonces, parece que no hay opción para el amilanamiento (2008, La anulación del laudo arbitral. Una investigación, pag. 134) ya que, al decir de la ponente OREJAS VALDÉS, “en ningún caso -¡ojo!- pueden servir de base al recurso de nulidad -la demanda de anulación del laudo arbitral, se entiende- las estimaciones de las partes relativas a la justi-cia del laudo ni las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cues-tión” -énfasis mío-.
Y, en tales lares, sí que hay riesgo de activismo judicial ¡Ya lo creo! Pues no hay, en opinión de la ponente OREJAS VALDÉS, episódicas resoluciones ya que sugiere, no sin cier-ta retranca, que si “Dª Consuelo se ve obligada a comprar artículos que no pueden venderse por contravenir las normas legales” y no cumplirse “el art. 9 de la Constitución ya que no se respeta[ba] la ley, en concreto el art. 51 CE y la Ley para la Defensa de los Consumidores y usuarios que garantiza los legítimos intereses de los mismos” con desparpajo -renglones antes he dicho “no sin cierta retranca”- a la ponente OREJAS VALDÉS “no se le caen los anillos” como para justificar que “dicha alegación afecta al fondo del asunto, y en todo caso se trata de un error en la valoración de la prueba que ha realizado la Corte Arbitral, pero en ningún caso de los motivos de orden público -dice la ponente OREJAS VALDÉS- (…), ya que está expresando su disconformidad con lo decidido en el fondo, y ello (…) excede del ámbito de este recurso de anulación que excluye la posibilidad de revisarlo, quedando exclusivamente limitado a la emisión de un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales formalidades que se concretan en el respecto a los principios de audiencia, contradic-ción e igualdad entre las partes que han sido observados en la actuación arbitral de equidad, y que no han sido cuestionados por la impugnante como tampoco se ha cuestionado la propia cláusula de sumisión al tribunal arbitral” -énfasis mío-. Bueno, ¡esto es lo que hay! ¡Y ade-más, no nos engañemos! Al ser de carácter extraordinaria la demanda de anulación del laudo arbitral, la vulneración del orden público, que habilita la vigente LA, ha sido aplicada de ma-nera marcadamente estricta, tanto extensivamente (esto es, vetándose su ampliación) cuanto intensivamente (no templándose su rigor literal, quiero decir).
Bibliografía consultada:
A. Mª Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación juris-prudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje, la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (Libros jurídicos). San Sebastián 2008
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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