§385. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA DE TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA IMPUGNACIÓN POR VIOLACIÓN DE LAS REGLAS DE DERECHO SÓLO ES CONSENTIDA A TRAVÉS DE LA PROPIA INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS QUE EN LA EMISIÓN DEL LAUDO ARBITRAL DEBEN OBSERVAR LOS ÁRBITROS EN CUANTO AL RESPETO DEL ORDEN PÚBLICO
Ponente: Alfonso Santisteban Ruiz
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento el laudo arbitral dictado por la arbitro Dª Pilar Extremiana Ruiz en 29 de junio de 2005, laudo en arbitraje de equidad, en el que han sido partes D. Emilio y D. Carlos Francisco y D. Imanol, habiéndose presentado la impugnación ejercitando acción de nulidad de laudo arbitral por la procuradora María Luisa Marco Ciria en representación de D. Emilio y D. Carlos Francisco, solicitando que con estimación de la acción ejercitada, se declarase la integra anulación del laudo arbitral por cualquiera de los motivos que se expresaban en el escrito de impugnación, con expresa condena en costas a la adversa si se opusiera a la demanda. Consta en la demanda o escrito de solicitud de anulación de laudo arbitral que se solicita su anulación al amparo del art. 41 de la ley 60/03 de aplicación conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria única, apartado 2, de la misma, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral, ni al acuerdo entre las partes, ni a la ley de arbitraje 36/88 vigente al momento de aceptación del laudo, sexto fundamento de derecho, de fondo, folio 6 de las actuaciones, exponiéndose a continuación los diferentes motivos en que se fundamentaba la acción ejercitada. Como primer motivo se indicaba que, conforme al art. 13 de la Ley 36/88, vigente cuando el arbitro aceptó su cometido el 16 de diciembre de 2003, el núm. de árbitros sería siempre impar y se fijarían por las partes de común acuerdo, aunque a falta de acuerdo los árbitros serían 3, por lo que con carácter previo debe indicarse si resulta aplicable 36/88 de Arbitraje, o por el contrario, resultaba aplicable en aquel tramite la ley 60/03, de 23 de diciembre de arbitraje. En la demanda, o escrito de impugnación, se pretende que la aplicación de la ley 36/88 resultaba por cuanto que era la vigente en la fecha, en la que el árbitro había aceptado su nombramiento en 16 de diciembre de 2003. Sin embargo, no procede entender que la ley aplicable era la referida 36/88, sino que la procedente es la 60/03, pues la legislación aplicable es la que corresponde a la fecha en que se comunica la aceptación del nombramiento del árbitro a las partes. En este sentido, SAP Madrid, Sección 12, auto 17 de marzo de 2004, núm. 207/04, recurso 7/2002, en la que se señala, segundo fundamento de derecho, que el procedimiento arbitral comienza cuando los árbitros notifican a las partes por escrito la aceptación del arbitraje, de modo que es en ese momento cuando se determina que ley es la aplicable. En este primer motivo se hacia referencia al numero de árbitros, que en el supuesto en curso debe resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 60/03, de modo que, designado arbitro judicialmente, según consta en el propio documento núm. 4 de la demanda, folio 40, acta de comparecencia para la designación de árbitros, también obrante con posterioridad en el presente Rollo, dicho nombramiento resulta acorde con el precepto mencionado, ya que las partes podían fijar libremente el número de árbitros, y a falta de acuerdo, se designará un solo árbitro. Por tanto, se rechaza este primer motivo de impugnación, pues la ley que resulta aplicable es la mencionada 60/03. SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo de impugnación, apartado A), relativo al cumplimiento o transcurso del plazo de 6 meses cuando el arbitro dictó el laudo, también se rechaza, pues conforme al art. 37.2 dicho plazo transcurre desde la presentación de la contestación o la expiración del plazo para presentarla, de modo que establecido en el laudo de 29 de junio de 2005, que las partes presentaron sus posiciones en fecha 31 de diciembre de 2004, con emplazamiento por parte del arbitro en 4 de enero de 2005, para el día 10 de enero, a fin de que fijasen el diseño del procedimiento judicial, con fijación del procedimiento a seguir en caso de desacuerdo o incomparecencia, de modo que ante la incomparecencia de las partes, se inició el procedimiento según las pautas establecidas por el arbitro con emplazamiento para alegaciones, que fueron presentadas en 18 y 24 de enero de 2005, con resolución del arbitro por auto de 23 de febrero de 2005, sobre las cuestiones previas y emplazamiento sobre prueba, es claro que habiéndose dictado el laudo en 29 de junio de 2005, se dictó dentro de los 6 meses a que se refiere el art. 37.2 de la ley 60/03. TERCERO.- En cuanto al apartado B) del mismo segundo motivo, referente al art. 30.1 de la Ley 36/88, relativo al plazo de 6 meses, contados desde la fecha en que el árbitro hubiese aceptado la resolución de controversia, de modo que al haberse producido su aceptación el 16 de diciembre de 2003, y no haberse prorrogado el plazo, estaba claro que el mismo había finalizado en 16 de junio de 2004, también se rechaza, conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores, pues, según se ha indicado, no resulta aplicable dicha ley 36/88, sino la mencionada 60/03. CUARTO.- En cuanto al apartado C) del segundo motivo, en el que se señala que no cabe argumentar que el procedimiento arbitral no comienza sino hasta el momento en que el árbitro comunica a las partes su aceptación, así mismo se rechaza por las razones expuestas con anterioridad. Idéntica solución que se sigue en cuanto al apartado D) del mismo segundo motivo, en el que se hace referencia a la inclinación del arbitro por la tesis de que el procedimiento comienza el día en que comunica a las partes su designación, también se rechaza por idéntica razón, al haberse resuelto este apartado en los fundamentos precedentes. Asimismo, se rechaza el motivo expuesto en el apartado E), en el que se hace referencia al escrito del arbitro de 4 de enero de 2005, aportado como documento núm. 9 de la demanda, folio 50, pues la ley 60/03 en su artículo 37 resulta clara, en cuanto al plazo para resolver la controversia, conforme se ha expuesto con anterioridad. Por último, debe indicarse que existe diferencia entre la falta de emisión de laudo, conforme a lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 36/88 y lo dispuesto en el art. 37 de la Ley 60/03, pues mientras en el primer supuesto la infracción, a que se refería el precepto, privaba de efectos al convenio arbitral, esta extinción no se produce conforme al art. 37 de la norma vigente, que no afecta a la validez del contrato en cuanto a su nulidad. En este sentido, se señala la Sentencia de esta Audiencia, de 9 de marzo de 2006, núm. 74/06, Rollo 297/05, en cuyo cuarto fundamento de derecho se dispone: Al amparo del mismo precepto, artículo 41.1 a) de la Ley de Arbitraje , invoca el recurrente la extemporaneidad del laudo arbitral. En dicha ley se fija como plazo para dictar el laudo, a falta de disposición de parte, los seis meses siguientes a la fecha de la presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 o la expiración de plazo para presentarla. En el artículo 30 de la Ley de 1988 , este término comenzaba a contarse desde la aceptación de los árbitros, si bien sus consecuencias legales eran bien distintas de tal forma que, en la anterior legislación, esta infracción privaba de efectos al Convenio arbitral y sin embargo esta extinción no se produce en la norma vigente, que se limita a ordenar la terminación de las actuaciones arbitrales y cese de los árbitros. Además, este distinto tratamiento jurídico también se ha visto reflejado en la actual redacción del artículo 41 de L.A., en la que ha desaparecido esta causa de anulación, expresamente prevista en el artículo 45.3 de la Ley de 1988 , ya derogada. En tal sentido, aunque una infracción del actual artículo 37 de la Ley de Arbitraje, sobre el plazo para su tramitación, podría motivar un recurso de nulidad por la vía del artículo 41.1 d) de la Ley de Arbitraje, no afecta de ninguna manera a la validez del convenio arbitral en la forma que pretende el recurrente. Además, la infracción en el plazo se habría producido en el presente caso en el término para dictar el laudo con relación al plazo reglamentario de un mes que las normas reglamentarias señalan para que se dicte esta resolución desde que se concluyen las actuaciones del expediente, sin que en tal norma se contenga prevención alguna sobre las consecuencias de una demora en la emisión del Laudo Arbitral. QUINTO.- En cuanto al tercer motivo, relativo a la práctica de prueba, en el que se pretende que ninguna sola prueba válida se había practicado, en ninguno de los supuestos previstos en los apartados a), b), c) d) y e) del núm. 1 del art. 41 de la ley 60/03 es incluible este motivo, pudiendo cuestionarse que lo sea en el apartado f) del mismo art. 41, ser el laudo contrario al orden público. En cuanto al concepto de orden público, se señala SAP Madrid, sección 12, Sentencia 1 de febrero de 2005, recurso 2/03, conforme a la cual el orden publico es un concepto jurídico indeterminado "...que, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional (SSTC 43/86 y 31/92), se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitución con el contenido de su artículo 24, afirmación que ya tenía respaldo legal en el artículo 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer las pautas a seguir en la interpretación de las Leyes y los Reglamentos y que implícitamente es recogido en el artículo 21 de la propia LA, al hacer expresa referencia a la obligada observancia de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad de las partes, lo que unido al contenido del Título VII de la propia ley -regulación de las impugnaciones-, configura el concepto en cuestión, y si bien puede tildarse al anterior concepto de ser excesivamente procesal, contraponiéndolo a lo que podría denominarse orden público material, distinción que no es tan simple al existir evidentes interrelaciones entre ambos, es lo cierto que a tenor del objeto del presente recurso, el concepto operativo es el del orden público material, por radicar la impugnación en supuestas infracciones perfectamente subsumibles en este ámbito, sin olvidar, en todo caso que el procedimiento impugnatorio de los laudos arbitrales, por esencia, no constituye un medio revisor de las cuestiones de fondo, que, como principio general, han de quedar al margen de la revisión jurisdiccional del arbitraje. La referencia legal a las formalidades y principios solo está vinculada a los de audiencia, contradicción e igualdad entre partes y estos en modo alguno han sido vulnerados en el laudo cuya anulación se pretende. En dicha resolución el colegio arbitral expone con toda claridad el objeto del arbitraje, relata el análisis y valoración de las manifestaciones de los intervinientes, los documentos aportados y la normativa aplicable. Ninguno de los medios probatorios se ha sustraído a la intervención de las partes, ni con ellos se han quebrantado las exigencias de publicidad ni de igualdad imprescindibles, y cuya reparación es el único alcance de la nulidad ahora pretendida, aunque frecuentemente se intente desbordar asignándole las características de los recursos de plena jurisdicción de las que carece. Por ello son inatendibles las manifestaciones del recurrente y procede rechazar el recurso." También SAP Burgos, Sección 3ª, Sentencia 29 octubre de 2004, núm. 431/04, recurso 297/04: "Se ha discutido cuál deba ser el contenido de este concepto jurídico indeterminado, aunque la mayor parte de la jurisprudencia de las AAPP lo pone en relación con el respeto a los derechos fundamentales y las libertades básicas reconocidas en la Constitución, así como con un orden público de tipo procesal en el que tendría cabida todo lo relativo a la tutela judicial efectiva. Para lo que no pude servir la invocación del orden público es para revisar el fondo de la decisión de los árbitros. Así lo decía el Tribunal Constitucional en su auto número 259/1993 de 20 de julio, en el que se afirma que el contenido del laudo no es revisable judicialmente, ni por tanto en sede constitucional (...). El recurso de nulidad no transfiere al tribunal Supremo entonces, a la Audiencia Provincial hoy, ni les atribuye la jurisdicción originaria exclusiva de los árbitros, ni siquiera la revisora del juicio de equidad en sí mismo (...). La revisión que opera en el recurso de nulidad, dice el TC, es un juicio externo." En el presente caso, conforme a este concepto, podría entenderse que de darse vulneración en cuanto al principio de igualdad y contradicción en la practica de la prueba, se podría resolver sobre la circunstancia de si se había producido con ello indefensión a alguna de la partes. Sin embargo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el propio laudo, en el que se hace referencia a las alegaciones y comparecencias de las partes, así como a la practica de la prueba documental y pericial, folios 31 y siguientes de los autos, es claro que no se ha incurrido en vulneración de estos principios, pues las partes propusieron prueba y por el arbitro se efectuaron los requerimientos pertinentes a efectos de presentación de documental y traslado, con nombramiento de peritos, con citación para practica de interrogatorio y testificales, con comunicación a las partes de los peritos técnico y contable, e incluso con aportación por la arbitro ante esta Sala de los documentos que se le solicitaron. Por ello, se rechaza este tercer motivo en sus tres apartados, incluso el tercer de sus puntos, relativo a la contabilidad, pues fue valorada por la perito para dictar su laudo, a la que se le somete la controversia entre las partes, con independencia de que la valoración de la prueba constituye un motivo de fondo que no puede ser revisado en vía judicial. En este sentido se señala la Sentencia de esta Audiencia núm. 74/06, de 9 de marzo de 2006, Rollo 297/05, en cuyo sexto fundamento de derecho, se exponía, literalmente: En lo que respecta a las otras dos causas de impugnación, como ya hemos expuesto, sometida una cuestión litigiosa a su resolución por arbitraje, no pueden los tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pendencia, debiendo entenderse el presente recurso jurisdiccional, según lo define la propia Ley de Arbitraje , como una acción de anulación, acotada por una serie de motivos legales de nulidad, en concreto los enunciados en el artículo 41 de la citada norma. La alegación de una supuesta infracción de una disposición de orden público, no justifica la revisión del contenido material del laudo arbitral, salvo que efectivamente pudiera concluirse que la solución adoptada contraría principios de este carácter, pero no permite al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre los fundamentos materiales de la decisión, valoración de las pruebas practicadas o cualquier otro motivo que implique la revisión del asunto como si de una segunda instancia se tratara. En este sentido, debe invocarse el auto del Tribunal Constitucional que, si bien refiriéndose a la Ley anterior, se pronuncia sobre el alcance jurisdiccional de este procedimiento de anulación, con planteamientos igualmente válidos en la actual regulación legal (TC 1ª sec. 2ª, A 18-07-1994, núm. 231/1994): Entiende el demandante de amparo que la L 36/1988 debería incluir entre las causas de anulación de un Laudo la consistente en la infracción de las normas del ordenamiento o de la jurisprudencia que fueran aplicables a las cuestiones objeto de arbitraje. Se aboga, en suma, por el viejo recurso de casación de la Ley de 1953 , suprimido por obra de la disposición derogatoria Segunda de la vigente Ley de Arbitraje. También en este sentido se ha manifestado la SAP Madrid, sección 12, de 22 marzo de 2006, con arreglo a la cual: "La acción de anulación del laudo arbitral, en razón de su naturaleza jurídica, básicamente incide sobre la anulación del laudo por errores in procedendo, de modo que la cuestión de fondo, o mejor, su motivación, sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido, en todo caso garantísta, o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, puesto que la impugnación por violación de las reglas de Derecho sólo es consentida a través de la propia inobservancia de los requisitos, que, en la emisión del laudo, deben observar los árbitros, en cuanto al respeto al orden publico y a los puntos no sometidos a decisión arbitral. Además, es de señalar que cuando se solicite la anulación del laudo arbitral no se ha de pretender corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros ni interferir en el proceso de elaboración, creando dificultades al móvil de paz que preside el arbitraje y desnaturalizandolo de sus características esenciales de sencillez y confianza en el mismo, pues lo contrario significaría un total examen del fondo del asunto que la naturaleza del recurso no consiente." SEXTO.- En cuanto al cuarto motivo, relativo al a vulneración de garantías procedimentales, al haberse acortado el plazo para formular alegaciones de 10 a 3 días, como se desprendía del doc. Nº9 de la demanda, folio 50, ya mencionado, en el que se daba a las partes un plazo de 10 días para alegaciones, mientras que en la realidad se dieron 3, también procede rechazarlo, pues por parte del arbitro en el laudo impugnado se indica que en 4 de enero de 2005, el arbitro emplazó a las partes a fin de fijar el diseño, con incomparecencia de las mismas en la fecha fijada, de modo que ante tal incomparecencia se inició el procedimiento según las pautas establecidas por el arbitro, presentándose alegaciones por las partes el 18 y 24 de enero de 2005. Posteriormente, también se indica que practicada la prueba se emplazó a las partes a efectos de alegaciones finales, con un nuevo plazo de tres días al letrado Sr. Rubio, al haberse constado la falta de comunicación a tal fin por falta de recepción, de ahí que también se rechace esta alegación, pues ninguna indefensión se ha causado a las partes. SEPTIMO.- En cuanto al quinto y sexto motivos de impugnación, relativa a la decisión de liquidar o no una sociedad civil en cuanto a que no correspondía al arbitraje, si no a los socios, tiene que tenerse en cuenta que en el convenio suscrito entre las partes en 5 marzo de 1996, en su cláusula 8ª, se señaló: todas las partes, con renuncia a su propio fuero, se someten expresamente a los árbitros de equidad para la discusión de cualquier cuestión derivada de la interpretación y ampliación del contrato, y en especial de las desavenencias que pudieran surgir entre los socios con ocasión de la liquidación de la comunidad. Por otra parte, fue D. Imanol quien presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia de Calahorra, donde exponía que habiendo intentado la disolución arbitral de la comunidad, sin haber logrado acuerdo con el resto de los participes para una designación acordada del arbitro, venía a solicitar una designación judicial, interesando que se designase arbitro de equidad que procediese a la disolución de la comunidad de bienes Imanol y otros. Por ello, también se rechaza este motivo de impugnación conforme al propio contenido del contrato suscrito entre las partes. OCTAVO.- En relación con las costas causadas en el presenten recurso de nulidad, debe entenderse que la remisión que en el art. 42 en la Ley 60/03 se hace al juicio verbal, en cuestión de procedimiento, conlleva también la obligación de aplicar los principios previstos en la LEC en materia de costas, y, en concreto, el art. 394. Por ello, desestimado la impugnación del laudo arbitral, se imponen a la parte impugnante las costas causadas en estas actuaciones.
COMENTARIO:
Y perdura el eco de la viva polémica (por el ingenio y, sobre todo, por el genio que en ella se despliega) en torno al control del ámbito cognoscitivo de la petición de anulación del laudo arbitral; pero –incluso- sin punto de vehemencia alguno –si es que en alguna ocasión existió- y eso merced –supongo- al talante de quien, como el ponente SANTISTEBAN RUIZ, -reuniendo en su persona la auctoritas y la potestas- lanza un constructivo mensaje de ideación hegeliana (“los que luchan están unidos”) y, sobre todo, a la altura (no sólo intelectual sino incluso estética) de la cuestión en liza, que viene convirtiéndose en doctrina consolidada.
De ahí que mi atención quede prendada –de la mano del ponente SANTISTEBAN RUIZ- de un aspecto bastante circunscrito. Y sin rodeos diré cual es: “la acción de anulación del laudo arbitral, en razón de su naturaleza jurídica, básicamente incide sobre la anulación del laudo por errores in procedendo, de modo que la cuestión de fondo, o mejor, su motivación, sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido, en todo caso garantísta, o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, puesto que la impugnación por violación de las reglas de Derecho sólo es consentida a través de la propia inobservancia de los requisitos, que, en la emisión del laudo, deben observar los árbitros, en cuanto al respeto al orden publico”.
Y es que a través de él –del aspecto “bastante circunscrito” a que aludí renglones antes- se fija el fielato entre el genuino “orden público” y la execrable arbitrariedad y, por tanto, sobre aquel habrá de recaer la vigilancia jurisdiccional.
Y ahora voy con las costas. El calado de la disputa ha sido tal que acaba interpelando –ya- un criterio consolidado. O sea, que desde las filas de la jurisprudencia arbitral hay ponentes –como es el caso del ponente SANTISTEBAN RUIZ- que han sacado a la luz la trastierra de los fundamentos que teledirigen la postura sobre la imposición de costas que pueden imponerse con ocasión de la tramitación de la petición de anulación del laudo arbitral y que se ve afectada por el fragor de la batalla que se libra arriba, en la superficie de la práctica forense. Esta es la perspectiva que con atrevimiento deseo usufructuar. Y ahí va: “en relación con las costas causadas en el (...) recurso de nulidad, debe entenderse que la remisión, que en el art. 42 en la Ley 60/03 se hace al juicio verbal, en cuestión de procedimiento, conlleva también la obligación de aplicar los principios previstos en la LEC en materia de costas, y, en concreto, el art. 394”.
No es posible mayor claridad expositiva.
Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
