§377. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA DE UNO DE JUNIO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: PARA PODER INVOCAR EL CONVENIO ARBITRAL EN ORDEN A PRETERIR LA JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESTATALES HAN DE RESPETARSE LOS TRÁMITES PROCESALES LEGALMENTE PREVISTOS AL EFECTO
Ponente: Cristina Sainz Pereda
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugna la parte actora la resolución dictada en primera instancia declarando la falta de jurisdicción para conocer de la presente litis por hallarse sometido el asunto a arbitraje, alegando la recurrente, en primer término, que tal como se exponía en la demanda el contrato suscrito entre las partes establece tanto la sumisión a arbitraje como la sumisión a los Juzgados y Tribunales (último párrafo del contrato) siendo ésta última mucho más omnicomprensiva que la de sumisión a arbitraje y dada la vis atractiva de la jurisdicción ordinaria esta parte optó por la sumisión judicial, sin que en el auto recurrido se efectúe mención alguna al respecto. En segundo lugar, denuncia la apelante la infracción de los arts. 39 y 63 y siguientes de la LEC, y art. 11 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, al apreciar la sumisión a arbitraje sin que se haya planteado en tiempo y forma la declinatoria. SEGUNDO.- Cierto es que el apartado sexto de la cláusula decimotercera ("generalidades") del contrato aportado como documento núm. 1 de la demanda, pese a llevar por rúbrica "6. Arbitraje" resulta un tanto equívoco pues se acuerda en primer lugar que "para cualquier divergencia surgida del presente contrato, ambas partes de someten expresamente y con renuncia a su fuero propio, a la decisión del asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional de ARBITEC, Asociación Española de Arbitraje Tecnológico a la cual encomiendan la administración del arbitraje y la designación de los árbitros...", pero, posteriormente, en el último párrafo de este mismo apartado sexto se establece que "las partes intervinientes acuerdan que para todo litigio, cuestión o reclamación en cuanto a la interpretación, ejecución y efectos que pudiera ocasionar el presente contrato serán competentes los Juzgados y Tribunales de Lleida Capital, renunciando expresamente a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles".La cuestión que se suscita en la demanda no es otra que la del incumplimiento contractual en el que habría incurrido la demandada en la ejecución del referido contrato ocasionando daños y perjuicios a la contraparte -la instalación no se adecua a lo contratado y ha tenido que ser desechada y sustituida por otra instalada por una tercera empresa, reclamando en la demanda el importe de los daños y perjuicios, es decir, el coste de la nueva aplicación instalada en sustitución de la adquirida a la demandada-, de forma que se trata, en definitiva, de uno de aquéllos supuestos a los que se refiere el último párrafo del contrato "litigio, cuestión o reclamación en cuanto a la ejecución del contrato...", y a su vez también podría considerarse como "cualquier divergencia surgida del presente contrato" para la que las partes se someten expresamente al arbitraje. TERCERO.- Al margen de lo anterior aunque se considere, como en la resolución impugnada, que la voluntad de las partes fue que competencia de los órganos judiciales sólo entraría en juego para el caso de que el arbitraje no llegase a realizarse por mutuo acuerdo o se pretendiese la nulidad del laudo arbitral (punto primero, in fine, del apartado sexto) y que, por tanto, hay una sumisión clara al arbitraje para resolver cuestiones como la que ahora se plantea, en tal caso, decimos, resulta incuestionable que para poder invocar la cláusula de referencia habrán de respetarse los trámites procesales legalmente previstos al efecto y, en este sentido, la Sala no comparte los razonamientos contenidos en el auto impugnado, por los motivos que a continuación se indican. En su escrito de contestación a la demanda la parte demandada planteó como cuestión incidental de previo pronunciamiento la sumisión de la cuestión litigios a arbitraje, cuestión que planteó invocando al efecto el art. 390 de la LEC, solicitando se decrete la suspensión del curso de las actuaciones hasta que la misma sea resuelta, procediendo a continuación a contestar a la demanda y terminando con el suplico de que, alternativamente, para el supuesto de que fuera rechazada la cuestión incidental de previo pronunciamiento, se tenga por contestada la demanda en términos de oposición y tras los trámites oportunos se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda. Mediante providencia de 15 de junio de 2005 se tuvo por contestada la demanda convocando a las partes para la celebración de la audiencia previa, acordando respecto a aquélla cuestión incidental que "no ha lugar a la suspensión del procedimiento, visto que la parte plantea como cuestión incidental una sumisión de la controversia a arbitraje cuando esta alegación tiene que plantearse como declinatoria por falta de jurisdicción (art. 39 de la LEC) y el plazo procesal que le otorga el art. 64 de la LEC es de 10 días desde el emplazamiento". La demandada consistió esta resolución, que devino firme, y una vez iniciada la celebración de la audiencia previa, tras ratificarse la actora en su demanda y la demandada en su contestación, ésta última concretó, a preguntas de la juzgadora de instancia, que también se ratifica en la sumisión a arbitraje, acordándose en dicho acto, en virtud de lo dispuesto en el art. 416-1 y 421 de la LEC, suspender las actuaciones para resolver por escrito sobre la excepción de falta de jurisdicción del orden civil, previo traslado a la Ministerio Fiscal, resolviendo finalmente el Juzgado mediante el auto que ahora se impugna. Según establece el art. 414-2 de la LEC la finalidad de la audiencia previa es la de intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o derecho sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba. En similares términos señala el art. 416-1 de la LEC que, una vez descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá sobre cualquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, enumerando a continuación algunas de estas cuestiones procesales y concretando en los artículos siguientes el orden de examen y el modo de resolver sobre las mismas, si bien, no se trata de un catálogo o lista cerrada de cuestiones o materias a tratar sino que se sigue el sistema de "numerus apertus" al establecer el art. 425 que en caso de plantearse por las partes o apreciarse de oficio alguna circunstancia procesal análoga a las expresamente previstas en el art. 416 se resolverán acomodándose a las reglas establecidas en estos preceptos para las análogas. Sin embargo, la cuestión que ahora nos ocupa -sumisión a arbitraje- no puede considerarse como "circunstancia procesal análoga" a las expresamente previstas en el art. 416 de la LEC (en cuyo caso, a tenor de lo dispuesto en el art. 425 sí debería resolverse en la audiencia previa) y ello porque el propio art. 416-2 de la LEC establece que en la audiencia previa el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los arts. 63 y siguientes, indicando a continuación que lo dispuesto en este párrafo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la ley sobre apreciación por el tribunal, de oficio, de su falta de jurisdicción o competencia, prevención ésta última que ha de ponerse en relación con lo dispuesto en los arts. 38 y 48 de la LEC en cuanto a la apreciación de oficio de la falta de competencia y de jurisdicción "por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional" (art. 38 ), y que viene determinada por el hecho de que las normas relativas a la jurisdicción, al igual que las de la competencia objetiva y funcional, son normas de orden público, pertenecen al "ius cogens" y no pueden ser alteradas por las partes, pudiendo apreciarse de oficio en cualquier momento, incluso en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación. En cambio, la sumisión de la controversia a arbitraje no participa de aquélla naturaleza, no constituye una cuestión de orden público que pueda y deba analizarse de oficio por los tribunales sino que es precisa su invocación por el demandado, tal como se deriva de lo dispuesto en los arts. 39 y 63 y siguientes de la LEC. El primero de estos preceptos establece claramente que el demandado "podrá" denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia, lo que se reitera en el art. 63-1 de la LEC, indicando en el art. 64 el momento procesal en que se puede proponer la declinatoria, que ha de ser dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda o en los cinco primeros días posteriores a la citación para la vista (en el caso de juicio verbal, en relación con el art. 443-2) con el efecto de suspensión, hasta que sea resuelta, del plazo para contestar o del cómputo para el día de la vista y el curso del procedimiento principal. CUARTO.- En este sentido, la LEC 1/2000, de 7 de enero, introduce importantes variaciones respecto a la anterior regulación de los arts. 72 y 73 de la LEC de 1.881, regulando esta materia en forma específica en los arts. 63 a 65, indicando la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 que "en lo que respecta a la jurisdicción y a la competencia, la Ley regula la declinatoria como instrumento único de control, a instancia de parte, de los presupuestos procesales, determinando que dicho instrumento haya de emplearse antes de la contestación a la demanda", y se añade en la misma Exposición de Motivos que en cuanto a la modificación del art. 11 de la Ley de Arbitraje "viene exigida por el cambio en el tratamiento procesal de la jurisdicción que la presente Ley opera", de modo que tras la nueva redacción dada por la Disposición Final Octava de la LEC 1/2000, el art. 11-2 de la Ley de Arbitraje 5/1988 (aplicable por razones de índole temporal puesto que el contrato que nos ocupa es de fecha 15-9-2003, anterior, por tanto, a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre) establece que se entenderá que el demandado renuncia al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial cuando realice, después de personado en forma, cualquier gestión procesal que no sea la de proponer en forma la declinatoria. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000, y una vez superada con esta nueva normativa la confusión existente bajo la vigencia de la LEC en cuanto al tratamiento procesal de esta cuestión, habrá de concluirse que la proposición en forma y tiempo de la declinatoria ha de sujetarse a lo dispuesto en el art. 64 de la LEC. En otro caso, de no hacerse así, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 136 de la LEC según el cual transcurrido el plazo o pasado el término para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. De esta forma, el principio de preclusión, unido a lo que dispone el art. 416-2 de la LEC comporta que la parte demandada perdió la oportunidad de plantear en debida forma la declinatoria, sin que pueda compartirse el argumento de la resolución impugnada cuando indica que en la contestación a la demanda se invocó la sumisión a arbitraje a través de un cauce procesal cercano a la declinatoria (como cuestión incidental de previo pronunciamiento) pues lo cierto es que dicho cauce resultaba incorrecto y, además, tampoco se admitió a trámite ese cauce procesal que se califica como cercano, consintiendo la demandada la providencia de 15-6-2005. Tampoco puede considerarse correcta la cita del art. 405-3 de la LEC a efectos de admitir la extemporánea e indebida forma en que se invocó la sumisión a arbitraje pues aunque dicho precepto permite al demandado aducir en su contestación las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, es evidente que tal posibilidad de alegación lo es en relación a todas aquéllas cuestiones para las que no esté específicamente previsto otro tratamiento procesal, como sucede en este caso, pues de lo contrario quedarían vacíos de contenido todos los preceptos que regulan esta concreta materia. En consecuencia, el demandado no planteó en tiempo y forma la declinatoria y el trámite efectuado al respecto en la audiencia previa que culminó con el auto que ahora se impugna tampoco resultaba procedente a la luz de lo previsto en el art. 416 de la LEC que impide al demandado invocar, y al Tribunal examinar y resolver, en esta fase procesal, cuestiones como la que nos ocupan, siendo la fase inicial del proceso la expresamente prevista al efecto, en los términos que claramente establecen los preceptos antes mencionados (arts. 39 y 63 y siguientes de la LEC, en relación con el art. 416 de la misma LEC y art.11 de la Ley de Arbitraje 5/1988). Procede, por tanto, estimar el recurso y dejar sin efecto el auto impugnado, acordando la continuación de la audiencia previa para las finalidades previstas en la Ley. QUINTO.- Al estimarse el recurso no procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398-2 de la LEC).
COMENTARIO:
Desde luego, está cargado/a de razón quien advierte que no todas las actuaciones procesales están cortadas por el mismo patrón. Y no echo de menos en la ponente SAINZ PEREDA que no haya dejado de dispensar un meritorio esfuerzo analítico para mirar si, para poder invocar un convenio arbitral, han de respetarse los trámites procesales legalmente previstos al efecto. Con otras palabras: es juicioso decir que la invocación de un convenio arbitral no consiente el mismo grado de libertad en cualquier circunstancia. Lo cual requiere algún desarrollo. Ahí va.
En puridad no hay actuación de los órganos jurisdiccionales que, de una u otra manera, no esté sujeta al derecho. Y a ese fin dedicaré unos comprimidos renglones que viven de las ideas recibidas de la ponente SAINZ PEREDA.
Por lo pronto, hemos de deshabituarnos a asociar la invocación de un convenio arbitral, en orden a preterir la actuación de los Tribunales, con un espacio de autodeterminación que, ex definitione, parecería no ser susceptible de regulación. Si embargo, aunque la invocación de un convenio arbitral comporta indiscutiblemente valoraciones (simples o complejas), la LA puede indicar los criterios a los que habrá de atenerse.
Y de inmediato salta la objeción: ¿no queda anulada así la autonomía de la libertad de quien invoca el convenio arbitral? Eso nos obliga a examinar las características de los susodichos criterios para ver cómo es posible conciliar –si es que se puede conciliar- “autonomía de la libertad” con invocación de un convenio arbitral con la citada finalidad aludida renglones antes.
Entonces, caemos en la cuenta que ese engarce no es de nulo efecto. Y mírese por qué.
Para comprenderlo la ponente SAINZ PEREDA nos advierte que “las normas relativas a la jurisdicción, al igual que las de la competencia objetiva y funcional, son normas de orden público, pertenecen al "ius cogens" y no pueden ser alteradas por las partes, pudiendo apreciarse de oficio en cualquier momento, incluso en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación. En cambio –dice nuestra esforzada ponente SAINZ PEREDA-, la sumisión de la controversia a arbitraje no participa de aquélla naturaleza, no constituye una cuestión de orden público que pueda y deba analizarse de oficio por los tribunales sino que es precisa su invocación por el demandado –énfasis mío-, tal como se deriva de lo dispuesto en los arts. 39 y 63 y siguientes de la LEC. El primero de estos preceptos establece claramente que el demandado "podrá" denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia, lo que se reitera en el art. 63-1 de la LEC, indicando en el art. 64 el momento procesal en que se puede proponer la declinatoria, que ha de ser dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda o en los cinco primeros días posteriores a la citación para la vista (en el caso de juicio verbal, en relación con el art. 443-2) con el efecto de suspensión, hasta que sea resuelta, del plazo para contestar o del cómputo para el día de la vista y el curso del procedimiento principal”.
Por tanto, la elasticidad que consiente la presencia de un método o técnica no es por sí misma, pese a lo que se acostumbra a sostener, la nota determinante para identificar la invocación de un convenio arbitral que pretende preterir la actuación de los Tribunales. Por ello, no está de más confundir lo definitivo con lo definitorio; o en otras palabras: lo que cuenta como condición suficiente no obsta a que pueda valer como condición necesaria. De manera que, la observancia del artículo 11 LA conduce a una única regulación que desemboca forzosamente en un único resultado: el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria (art. 11. 1. LA).
Y las inevitables holguras que afloran al efectuar tan emblemática indicación (cumplir lo estipulado en el convenio arbitral/impedir a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje) corresponde reducirlas también, en última instancia, a las, legalmente, permitidas. Y a esa labor se afana la ponente SAINZ PEREDA en dos ámbitos.
El primero concierne al supuesto en que mediante «escrito de contestación a la demanda la parte demandada planteó como cuestión incidental de previo pronunciamiento la sumisión de la cuestión litigios a arbitraje, cuestión que planteó invocando al efecto el art. 390 de la LEC, solicitando se decrete la suspensión del curso de las actuaciones hasta que la misma sea resuelta, procediendo a continuación a contestar a la demanda y terminando con el suplico de que, alternativamente, para el supuesto de que fuera rechazada la cuestión incidental de previo pronunciamiento, se tenga por contestada la demanda en términos de oposición y tras los trámites oportunos se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda. Mediante providencia de 15 de junio de 2005 se tuvo por contestada la demanda convocando a las partes para la celebración de la audiencia previa, acordando respecto a aquélla cuestión incidental que "no ha lugar a la suspensión del procedimiento, visto que la parte plantea como cuestión incidental una sumisión de la controversia a arbitraje cuando esta alegación tiene que plantearse como declinatoria por falta de jurisdicción (art. 39 de la LEC) y el plazo procesal que le otorga el art. 64 de la LEC es de 10 días desde el emplazamiento"».
El segundo atañe a la ubicación de la invocación del convenio arbitral en la mismísima “audiencia previa” de la denominada fase intermedia del juicio declarativo ordinario. Para la ponente SAINZ PEREDA «la finalidad de la audiencia previa es la de intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o derecho sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba. En similares términos señala el art. 416-1 de la LEC que, una vez descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá sobre cualquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, enumerando a continuación algunas de estas cuestiones procesales y concretando en los artículos siguientes el orden de examen y el modo de resolver sobre las mismas, si bien, no se trata de un catálogo o lista cerrada de cuestiones o materias a tratar sino que se sigue el sistema de "numerus apertus" al establecer el art. 425 que en caso de plantearse por las partes o apreciarse de oficio alguna circunstancia procesal análoga a las expresamente previstas en el art. 416 se resolverán acomodándose a las reglas establecidas en estos preceptos para las análogas. Sin embargo –advierte nuestra esforzada ponente SAINZ PEREDA-, la cuestión que ahora nos ocupa -sumisión a arbitraje- no puede considerarse como "circunstancia procesal análoga" a las expresamente previstas en el art. 416 de la LEC (en cuyo caso, a tenor de lo dispuesto en el art. 425 sí debería resolverse en la audiencia previa) y ello porque el propio art. 416-2 de la LEC establece que en la audiencia previa el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los arts. 63 y siguientes».
No desconozco que éstas sumarias afirmaciones están provistas del appeal suficiente como para merecer, por mi parte, una acogida más cálida que la que suele dispensarse a lo meramente opinable sin más pretensiones. Porque, y ahí va la puntilla, no queda cabo suelto: “tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 (...) habrá de concluirse que la proposición en forma y tiempo de la declinatoria ha de sujetarse a lo dispuesto en el art. 64 de la LEC. En otro caso, de no hacerse así, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 136 de la LEC según el cual transcurrido el plazo o pasado el término para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate”. Y aquí es donde yo quería llegar.
Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
