§374. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VENTICUATRO DE MAYO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: ARBITRAJE INSTITUCIONAL DE CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO. EL ÁRBITRO ES LA INSTITUCIÓN ARBITRAL
Ponente: Carlos López-Muñiz Criado
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antes de entrar a examinar los diferentes motivos de anulación del Laudo Arbitral es necesario hacer una reseña de los antecedentes que han llevado a las partes a la contienda suscitada ante esta Sala: R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A. dirigió carta a SOGECABLE, S.A. solicitando de esta sociedad la presentación de su mejor oferta en los términos previstos por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 para tres canales producidos por la destinataria con la marca CANAL+. SOGECABLE, S.A. respondió que los canales englobados en la marca CANAL+ no son objeto de comercialización a terceros en las condiciones previstas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, pero, no obstante, estaba dispuesta a hacerles llegar una oferta de los canales comprendidos en las disposiciones novena y décima del Acuerdo. R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A. remitió nueva carta donde solicitó, amparándose en la Condición Novena del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, que en el plazo de 15 días se le enviara una oferta de comercialización de los canales GRAN VÍA, GRAN VÍA 1 y GRAN VÍA 2, así como, al amparo de la Condición Décima, en relación con la Vigésimo Primera del mismo Acuerdo, remitiera oferta de comercialización de los canales CANAL+ DEPORTE 1, CANAL+ DEPORTE 2 y CANAL+ DEPORTE 3 a un precio de 7.86 €, añadiendo que remitía copia de la petición a la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT). SOGECABLE, S.A. envió a R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A. la oferta para comercialización de los canales GRAN VÍA, GRAN VÍA 1 y GRAN VÍA 2, reservándose para un momento posterior la presentación de la oferta de CANAL+ DEPORTE 1, CANAL+ DEPORTE 2 y CANAL+ DEPORTE 3, una vez se hubiera analizado. La respuesta dada respecto a esos tres últimos canales se interpretó por R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A. en otra carta como negativa de SOGECABLE, S.A. a realizar la oferta de comercialización para aquéllos, y estimó respecto a los canales GRAN VÍA que la oferta de comercialización no se ajustaba a las condiciones del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002. Finalmente, SOGECABLE, S.A. rechazo las dos imputaciones de R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A. y ésta instó el procedimiento arbitral directamente ante la CMT, que tras dar oportunidad a la solicitante para mejorar el escrito de reclamación, dio traslado a SOGECABLE, S.A., la cual pidió, como pretensión principal, que se estimara la oposición al arbitraje dejando expedito a las partes interesadas el acceso a los órganos jurisdiccionales para resolver las cuestiones litigiosas que pudieran plantearse. La COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, a la vista de esa pretensión principal, decidió resolver previamente sobre la admisibilidad del arbitraje y para ello dictó el Laudo incidental ahora combatido donde acordó admitir el arbitraje en el conflicto mantenido entre los ahora contendientes. La parte demandante ejercitó acción de nulidad de ese Laudo Arbitral de 24 de febrero de 2005 y propuso como motivos de anulación los que seguidamente resumimos: Cuestión no sometible a arbitraje o falta de arbitrabilidad. Entiende que el arbitraje estaba previsto en el Acuerdo del Consejo de Ministros y en el Plan de Actuaciones únicamente para resolver los conflictos que pudieran surgir de la aplicación de los contratos celebrados con terceros en cumplimiento de las condiciones impuestas por el Acuerdo, pero no es susceptible de arbitraje la obligación de contratar con un concreto tercero, pues se trata de una cuestión de interés general sometida a control administrativo y de los Tribunales. Falta de convenio arbitral. A su juicio, el sometimiento de la cuestión a arbitraje sólo puede hacerse por un acuerdo que implique la voluntad común y libre de ambas partes y no por la decisión unilateral de una de ellas. Designación del Árbitro. Considera que se ha incumplido la obligación de intentar el acuerdo entre las partes sobre la designación del Árbitro, ya que directamente se buscó y obtuvo la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Se incumple también el deber de cualificación técnica de los Árbitros al no ser ninguno de los firmantes del Laudo Abogado en ejercicio. Recusación del Árbitro. Estima que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carece de la necesaria imparcialidad al haber valorado con anterioridad si Sogecable se había ajustado a las Condiciones impuestas por el Acuerdo del Consejo de Ministros. Incorrecta actuación arbitral. Asegura que se le ha causado indefensión porque, contrariamente a la tramitación de otros procedimientos arbitrales realizados por la misma Comisión, en éste se le ha obligado a recurrir una decisión arbitral antes de la definitiva emisión del Laudo que ponga fin a la contienda, con un plazo muy inferior al de dos meses previsto en el artículo 22.3 LA. SEGUNDO.- El primero de los motivos de anulación se contempla como la esencia de la contienda y para darle solución es fundamental traer a colación y reproducir las condiciones del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 donde se enmarca el debate: Novena.-Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de, al menos, un canal que incluya largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" en primera ventana de televisión de pago. Dicho canal deberá tener características equivalentes al canal Gran Vía que viene comercializando Vía Digital. Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias. Décima.-Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de los canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, incluyendo los que supongan la explotación de los derechos en segunda ventana de televisión de pago de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios". Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias. Vigésima primera.- El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de las condiciones primera, segunda, tercera, novena, décima, undécima, decimocuarta y decimoquinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate. En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente. Sogecable deberá suministrar a los árbitros que, en su caso, se determine toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales. La lectura atenta y desinteresada de la condición Vigésimo Primera pone en evidencia que el mecanismo contemplado en el Acuerdo del Gobierno para solucionar los conflictos entre SOGECABLE, S.A. y los terceros en aplicación de las condiciones novena y décima es el arbitraje privado, pues expresamente así lo dice. Esos conflictos pueden surgir no sólo cuando las partes hubieran llegado a celebrar un contrato, sino, como es el caso, en la fase preliminar o formativa. Tales discrepancias anteriores a la perfección del contrato pueden ser de alto rango y calado porque una de las obligaciones impuestas por el Acuerdo, como claramente se aprecia dando lectura a las condiciones novena y décima, es precisamente el deber de comerciar con terceros, de modo que ya entonces entra en juego el establecimiento de vínculos obligacionales derivados del otorgamiento al tercero de un derecho subjetivo frente a SOGECABLE que le faculta para reclamar la comercialización en determinadas condiciones, es decir, los tratos preliminares con aquél son una exigencia impuesta a SOGECABLE, S.A. para permitir a ésta el aprovechamiento de su posición dominante en el mercado consecuencia de la concentración económica aceptada por el Gobierno, de modo que no está autorizada a romper el curso formativo de la contratación o desligarse de él unilateralmente, pues, entre otras cosas, ese comportamiento le permitiría frustrar los objetivos perseguidos por el condicionado del Acuerdo y escoger a los terceros con los que deseara vincularse, posibilidad que contradice la intención evidente tanto del Gobierno de la Nación como de la propia SOGECABLE, S.A. cuando aceptó las condiciones sin recurrir el Acuerdo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por eso, y como consecuencia de haber asumido las exigencias Gubernamentales está aceptando el derecho de los terceros a exigir la comercialización y a que en caso de discrepancia se resuelva el conflicto por medio de arbitraje. Desde esa perspectiva, no es necesario que se haya llegado a perfeccionar el contrato con el tercero para que un tribunal arbitral de naturaleza privada decida si SOGECABLE está obligada o no a realizar la oferta de comercialización y si la expresada se acomoda a las condiciones novena y décima, pues la sumisión al arbitraje se aceptó por la demandante para la solución de los conflictos relacionados con las condiciones novena y décima, no sólo para los contratos firmados en consideración a ellas. De igual forma, aunque en las condiciones vigésimo segunda y vigésimo tercera se establecen pautas de vigilancia y control Público diciendo: Vigésima segunda.- A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito. Vigésima tercera.- En virtud del artículo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio , de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que, con carácter anual y puntual, evacúe la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores. Adicionalmente, el Servicio determinará con carácter anual, y previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el término (X) previsto en la condición decimoctava. La lectura de ambas condiciones muestra que se refiere a una tutela superior y general para la totalidad del Acuerdo a fin de evitar desviaciones o frustración de los objetivos incardinados en el interés públicos que justificaron su adopción, y, por eso mismo, la solución de los conflictos particulares con los interesados en la comercialización tiene su propia incardinación en la condición vigésimo primera, es decir, por medio del arbitraje privado, sin perjuicio de la valoración que del comportamiento de SOGECABLE en una o varias relaciones particulares con terceros pueda hacerse en los informes que anualmente deba emitir la CMT de acuerdo con la condición vigésimo segunda. Es decir, una cosa es la negociación de las relaciones entre sociedades privadas que desde los tratos formativos del contrato se enmarcan en el Derecho Privado y cuyos conflictos se solucionan por medio del arbitraje, y otra la trascendencia pública de esas incidencias, que se valoran por los estamentos de la Administración Estatal a otros efectos bien diferentes y ajenos a nuestra Jurisdicción. Lo anteriormente expuesto evidencia que la cuestión sometida a arbitraje es de libre disposición y no incardinada directamente en el Derecho Público, sin perjuicio de la trascendencia que en ese orden pueda tener, de modo que se encuentra entre las materias objeto de arbitraje contenidas en el artículo 2 L 60/2003 , lo cual nos lleva, pues, a desestimar el primer motivo de anulación del Laudo expresado en la demanda. TERCERO.- El segundo de los motivos de anulación debe correr la misma suerte. Como expusimos en el fundamento anterior, la voluntad de someter a arbitraje privado la solución de todos los conflictos que surjan en aplicación de las condiciones novena y décima del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 se encuentra claramente expresada en la condición vigésimo primera. Cierto es que en ésta se exige a SOGECABLE incluir en el plan de actuaciones un mecanismo de arbitraje privado, como así se hizo, pero esa circunstancia no lleva a entender que sólo cuando hay contrato con el tercero pueda hablarse de convenio arbitral, pues, como ya expusimos, el sometimiento al arbitraje abarca también la fase de formación del contrato, y la voluntad concorde de las partes viene dada por el inicio de los tratos preliminares. Así, SOGECABLE, en cuanto aceptó las condiciones del Acuerdo, también asumió la existencia de un convenio arbitral que implicaba la solución por medio de Árbitros de los conflictos con terceros surgidos en aplicación de las condiciones novena y décima, y ese tercero interesado en la negociación, desde el momento en que exige a SOGECABLE la presentación de una oferta de comercialización, también se somete al arbitraje privado en caso de discrepancia, haciendo suyo el convenio arbitral contenido en la condición vigésimo primera. Por tanto, hay convenio arbitral escrito, como exige el artículo 9 L 60/2003 , sobre todo si tenemos en cuenta la laxitud formal permitida por el precepto, donde se admite expresamente la comunión de voluntad mediante adhesión al convenio ya existente. CUARTO.- El tercero de los motivos de anulación también debe ser desestimado. Es verdad que R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA instó directamente el arbitraje ante la CMT sin sujetarse al mecanismo recogido en el plan de actuaciones redactado por SOGECABLE y aprobado por el Servicio de Defensa de la Competencia, pero también lo es que R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA sólo podría haber seguido la pauta definida por su oponente si ésta se lo hubiera ofrecido, como era su obligación a tenor del último inciso del primer párrafo de la condición vigésimo primera, de modo que la ausencia del ofrecimiento no podía impedir al tercero acudir al arbitraje contemplado en el Acuerdo en cuanto, como ya hemos reiterado, es ese el único sistema de solución de controversia previsto también para la fase de formación del contrato. De hecho, la posición adoptada por SOGECABLE negando la arbitrabilidad de la cuestión no deja a R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA otra opción que acudir directamente a la CMT, pues expresamente se le está diciendo que no hay posibilidad de nombrar Árbitros de mutuo acuerdo en cuanto se estima que la cuestión no debe ser decidida mediante arbitraje, sino por otros medios. Hay, en consecuencia, un desacuerdo esencial sobre la posibilidad de designar Árbitros que permite a R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, aplicando el segundo párrafo de la condición vigésimo primera, acudir directamente al organismo arbitral designado en aquélla. En cuanto a si es o no necesario que concurra la condición de Abogado en los Árbitros, debemos volver a insistir en que SOGECABLE asumió el arbitraje por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuando aceptó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, permitiendo así la situación regulada ahora por el artículo 14.1 LA 2003 donde se permite a las partes encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbítrales, como es el caso de la CMT, en cuyo caso sus funciones se adecuaran a su propio Reglamento (art. 14.2 LA). En ese Reglamento, aprobado por Real Decreto 1994/1996, se prevé que la función arbitral será desempeñada por los miembros de la Comisión actuando como grupo corporativo, de modo que la actuación de aquéllos no es a título individual sino como elementos integrados en el órgano de decisión, de ahí que sea la Comisión, por medio de quienes la componen, quien se responsabiliza de impulsar el procedimiento arbitral y de dictar los laudos. Es decir, el Árbitro es la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y no cada uno de los miembros de ella, como así se pone de relieve en el artículo 10 del Reglamento al tratar de las causas de recusación, donde no se nomina como árbitros a los integrantes de la Comisión. Por eso, tampoco las causas de recusación son las contenidas en la Ley de Arbitraje, sino que tiene como propias las que se indican en el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a las que se remite la norma reglamentaria, cuya incidencia es fundamentalmente en el ámbito de la Administración Pública por la adscripción a ella de los miembros de la Comisión. Por ello, es indiferente que éstos tengan o no la condición de Abogados, algo que no se exige en el Reglamento, ya que el Árbitro es la propia Comisión, razón por la que también procede desestimar este motivo de impugnación. QUINTO.- Con relación al cuarto motivo de impugnación, la decisión tomada por SOGECABLE de aceptar el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 suponía también admitir el arbitraje de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, así como el resto de su intervención fiscalizadora, lo cual ya, por sí mismo, implica la constitución de la relación jurídica arbitral por un acto propio de quien ahora dice dudar de una imparcialidad aceptada entonces en circunstancias que no han cambiado y eran conocidas en toda su dimensión por el demandante, lo cual es suficiente para rechazar el motivo estudiado. Por lo demás, no vemos razón para dudar de la imparcialidad como Árbitro de un Órgano de control cuya función está al margen del interés tanto de SOGECABLE como de los terceros, y en concreto de R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, pues la fiscalización del cumplimiento del Acuerdo gubernamental aceptado por aquélla no lleva consigo participar en los tratos comerciales ni actuar a favor de ninguno de los contendientes. Por lo expuesto, también debe rechazarse el motivo de anulación. SEXTO.- Respecto al quinto y último motivo de anulación, afirma la parte demandante que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le ha causado grave indefensión porque, contradiciendo actuaciones anteriores y de su propio Reglamento, decidió no admitir a trámite mediante resolución de 14 de abril de 2005 un recurso de reposición planteado contra la decisión arbitral de 24 de febrero de 2005 con la que se había admitido la solicitud de arbitraje de R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, de modo que el plazo de dos meses para presentar la demanda de anulación contra aquélla quedó muy mermado. El motivo debe correr igual suerte que los anteriores, pues no se ha producido la indefensión invocada. Ni en la Ley de Arbitraje ni en el Real Decreto 1994/1996 se contienen normas que permitan a las partes interponer recursos de reposición frente a las decisiones arbitrales de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Del mismo modo, en el laudo incidental de 24 de febrero de 2005 tampoco se informa a las partes para que puedan ejercer un concreto derecho a recurrir por vía de reposición. Consecuentemente, fue el propio y libre criterio de SOGECABLE el que guió una actuación innecesaria e inoportuna donde perdió buena parte del plazo legal previsto en el artículo 41.4 LA, sin que pueda justificarse alegando lo ocurrido en otros casos, pues el hecho de facilitar en ellos la utilización de un recurso de reposición no implica que sea el mecanismo adecuado ni priva a la parte de instar de modo directo la anulación obviando aquél, por así preverlo expresamente el artículo 22.3 LA y por no estar contemplado en las normas reguladoras del procedimiento arbitral. Es más, dentro de las facultades atribuidas a las partes y, en caso de discrepancia, a los Árbitros por el artículo 25 LA para definir el procedimiento y dirigir el arbitraje podría hallarse alguna pauta de corrección de actuaciones por medio del recurso de reposición circunscribiéndolo para el caso concreto, de modo que si nada se indica por el Árbitro o en las reglas del procedimiento no hay por qué suponer su existencia. SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandante al haber sido rechazadas todas sus pretensiones.
COMENTARIO:
Entiendo que las indicaciones del ponente LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO referentes a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones –CMT- no debieran dar pie –pienso yo- a ningún sobresalto porque no encuentro en sus afirmaciones, relativas al arbitraje institucional en corporaciones de derecho público, fallas de interés. Por un lado, se afirma por el ponente –y con razón, creo- que ese tipo de arbitraje institucional se halla expresamente aludido en la vigente LA en “donde se permite a las partes encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbítrales, como es el caso de la CMT, en cuyo caso sus funciones se adecuaran a su propio Reglamento (art. 14.2 LA)”. Pero de otro, al hablar de los posibles límites a esa administración del arbitraje por la CMT deja por sentado que es su reglamento de actuación quien los establece. Lo cual no deja de suscitar, de entrada, una serie de observaciones que suponen subrayar, por un lado, que en ese reglamento “se prevé que la función arbitral será desempeñada por los miembros de la Comisión actuando como grupo corporativo” y, de otro, que “la actuación de aquellos –la de los miembros de la Comisión- no es a título individual sino como elementos integrados en el órgano de decisión, de ahí que sea la Comisión, por medio de quienes la componen, quien se responsabiliza de impulsar el procedimiento arbitral y de dictar los laudos. Es decir, el Árbitro es la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y no cada uno de los miembros de ella”.
No es necesaria vista de lince para darse cuenta que la diádica equivalencia prospectada (función arbitral desempeñada por los miembros de la CMT como grupo corporativo=árbitro es la CMT y no cada uno de los miembros de ella) se aviene estupendamente con el plan del ponente LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO que desea excluir el ámbito de actuación de la CMT del activismo de la LA. Y, precisamente, para dar curso a lo que pretende esclarecer (la radical corrección de la equiparación indicada) a nuestro esforzado ponente le viene pintiparado decir que en los miembros de la CMT no es preciso que concurra la condición de abogado -en los árbitros- por estar desempeñada la función arbitral “por los miembros de la Comisión actuando como grupo corporativo, de modo que la actuación de aquellos no es a título individual”. En limpio: “el Árbitro es la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y no cada uno de los miembros de ella”; de modo que, la airosa y extravagante salida ofertada por nuestro tan traído ponente, no podía ser otra que la siguiente: a la CMT no se le puede exigir la condición de abogado en ejercicio en orden a laudar. Y, a modo de ilustración, el ponente se recrea, a mayor abundamiento, con la afirmación de que “tampoco las causas de recusación –de los miembros de la CMT, se entiende- son las contenidas en la Ley de Arbitraje, sino que tiene como propias las que se indican en el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a las que se remite la norma reglamentaria, cuya incidencia es fundamentalmente en el ámbito de la Administración Pública por la adscripción a ella de los miembros de la Comisión”.
Con esta pareja de razones postulo la enjundia de un asunto –el de la institucionalización del arbitraje en la corporaciones de derecho público- que tiene el tractivo de su interés y del que he pretendido sacar algún partido aunque con cierto estupor.
Antonio María Lorca Navarrete
