§372. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE DIECINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LAS POTESTADES ARBITRAL Y JUDICIAL EN MATERIA CAUTELAR SON ALTERNATIVAS Y CONCURRENTES
Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Hechos determinantes del litigio. “C., S.A.”, después de haber obtenido el embargo preventivo del buque “V.B.”, ejercitó acción en reclamación de cantidad contra “R., Inc.”, con la que había contratado un transporte de maíz desde un puerto italiano a bordo del expresado buque, propiedad de la entidad “V., Compay”, alegando haber sufrido perjuicios por averías en la mercancía debidas al retraso en la arribada al puerto de Valencia más allá del plazo pactado. Esta última reconvino reclamando daños y perjuicios derivados del embargo. La sentencia de primera instancia estimó la excepción de sumisión a arbitraje internacional y absolvió en la instancia a los demandados. Ordenó, asimismo, que a la firmeza de la sentencia se procediese al levantamiento de las medidas de orden cautelar que sobre cualquiera de los demandados absueltos pesasen. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia, fundándose en que la excepción de sometimiento a arbitraje había sido invocada con plenos efectos por “R., Inc.”, pues, rigiéndose las relaciones entre fletador y fletante por la póliza de fletamento suscrita, en ella se preveía el sometimiento al procedimiento arbitral y la excepción había sido oportunamente invocada. “V., Compay” se adhirió al recurso de apelación sosteniendo, en esencia, que el juzgador de instancia había acordado el levantamiento del embargo trabado, pero no ordenaba resarcir a la parte de las consecuencias económicas derivadas del mismo, por lo que, con arreglo lo dispuesto en los artículos 1400 y 1412 LEC 1881, solicitaba que se condenase a la parte actora reconvenida al pago de los daños y perjuicios derivados del embargo. La sentencia de apelación razonó, en relación con esta pretensión impugnatoria, que no podía “hacerse pronunciamiento alguno en cuanto a la reclamación de la entidad “V., Compay” que tiene su origen en los mismos hechos, pues de mediar pronunciamiento sobre su pretensión se estaría anticipando, en cierta medida -al valorar las circunstancias en que el embargo fue solicitado y acerca o no de su procedencia-, una resolución sobre aquella cuestión que aparece vetada a este Tribunal por razón de la existencia de la cláusula de sumisión a árbitros suscrita entre armador y fletador”. SEGUNDO.- Motivo primero de casación. En el motivo primero, “que se formula al amparo del número 4º del art. 1962 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil derogada, LEC 1881) por infracción del art. 1 de la Ley 2/1967 de 8 de abril sobre embargo preventivo de buques extranjeros por créditos marítimos (BOE 11.4.67)” se alega, en síntesis, que se ha infringido el art. 1º de la Ley 2/1967, en la medida en que el juzgador, al dejar sin efecto el embargo en la resolución que confirma la Audiencia Provincial, reconoce única y exclusivamente el derecho del demandado a ser indemnizado por el concepto de costas, pero no por el concepto de daños y perjuicios cuando, a tenor del art. 1º de la Ley, el embargado tiene derecho al resarcimiento con cargo a la fianza que fue exigida en su día por el juzgador y prestada por el actor para responder de todo ello: de las costas, daños y perjuicios ocasionados por el embargo (art. 1º Ley 2/1967). El motivo debe ser estimado, con el alcance que se dirá. TERCERO.- Régimen del embargo preventivo de buques extranjeros en caso de falta de jurisdicción para conocer del asunto principal. La Ley 2/1967, de 8 de abril, sobre embargo preventivo de buques, acomoda, desde el punto de vista procesal, lo dispuesto en el Convenio de 10 de mayo de 1952 para unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de buques de navegación marítima. La Ley trata de solventar algunos los problemas que plantea la remisión del Convenio a las normas procesales nacionales, puesto que el artículo 1400.1 LEC 1881 exige que el solicitante del embargo aporte la justificación documental del crédito, no siempre fácil de obtener. Para ello, el legislador flexibiliza este requisito, permitiendo que el embargo preventivo de un buque extranjero, el cual sólo puede decretarse para garantizar créditos marítimos, se lleve a efecto tan sólo alegando el derecho o crédito reclamados y la causa que los motive. La regla VII del Convenio de 1952, ratificado por España, determina que, en el caso de que el buque sea extranjero, como ocurre en el caso examinado, independientemente de que el peticionario tenga o no residencia habitual o establecimiento principal en España, serán aplicables las normas del citado Convenio, con las especialidades previstas en la Ley 2/1967, y, subsidiariamente, según entiende la doctrina, la LEC. El expresado Convenio contiene normas específicas para el caso de que el tribunal que haya decretado la medida cautelar no tenga competencia para conocer del asunto principal. El artículo VII establece que en este caso la autoridad judicial del lugar del embargo fijará un plazo para que el embargado ejercite su acción ante el órgano competente (apartado 2) y añade (apartado 3) que si el tribunal que conoce la cuestión de fondo aprecia la falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión litigiosa a arbitraje “podrá fijar un plazo dentro del cual el embargado deberá entablar su acción sobre el fondo”, y en parecidos términos se pronuncia el artículo 7.3) del Convenio de 1999 . El apartado 4 establece que si la acción no se entabla del plazo señalado “el demandado podrá pedir el levantamiento del embargo o la liberación de la caución prestada”. Según la STS de 12 diciembre de 1996 la fijación del plazo es facultad del Tribunal y puede exceder de los 20 días que menciona la LEC, ya que el Convenio no fija tope mínimo ni máximo. Como establece la STS de 2 de diciembre de 1996, la medida cautelar de embargo preventivo no determina por sí misma la competencia del órgano que ha de conocer y decidir el fondo del asunto, pues ni el Convenio ni la Ley española así lo contemplan ni se infiere de lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio de 1952 y de 1999 . Según esta sentencia, “basta que se dé el presupuesto de la sumisión arbitral, para que los tribunales podrá fijar el plazo del Convenio internacional sin sujetarse a ningún otro requisito el ejercicio de la facultad otorgada por la ley, que no supone ningún abuso ni conculcación de la norma”. Por consiguiente, el hecho de apreciar la falta de competencia del asunto principal no elimina la competencia del tribunal para conocer de las medidas cautelares decretadas ante causam (con anterioridad al proceso) y de sus consecuencias si aquella competencia le corresponde conforme a la legislación aplicable, la cual, como ha quedado establecido, tratándose de buque extranjero, es el Convenio, el cual se remite en cuanto a los aspectos procesales a la legislación nacional. CUARTO.- Competencia para resolver sobre los daños y perjuicios producidos por el embargo preventivo en caso de alzamiento del mismo. En el caso examinado se advierte que el Juzgado no otorgó, como se infiere de la regulación contenida en el Convenio a que acaba de hacerse referencia, plazo alguno para justificar haber planteado la cuestión litigiosa ante el órgano arbitral, sino que ordenó directamente el levantamiento de la medida una vez firme la sentencia. Este pronunciamiento fue consentido por la parte demandante, la cual no apeló sobre este concreto extremo, por lo que debe considerarse firme e invariable en virtud de la prohibición de la reformatio in peius (reforma para peor o peyorativa en perjuicio del recurrente). Siendo esto así, no cabe duda de que el juzgador debió pronunciarse sobre la pretensión reconvencional deducida por la parte hoy recurrente, tanto en cuanto pudiera estar fundada en que el embargo era improcedente por no concurrir los presupuestos para acordarlo (resolviendo, entre otras cuestiones, sobre si cabe formular esta pretensión por vía reconvencional en el proceso principal o debió formularse en su momento como oposición al embargo); como en cuanto a la solicitud indemnizatoria que contenía en cuanto fuera susceptible de ser referida al levantamiento del embargo, por lo que no debió, al acordar el alzamiento del embargo como consecuencia de la falta de jurisdicción para conocer del proceso principal, eludir un pronunciamiento sobre la procedencia o no de indemnizar los posibles perjuicios producidos. Ambos aspectos no se rigen por los mismos principios, pues la decisión sobre la indemnización sólo debe aplicarse de forma objetiva, es decir, por el mero hecho de que el juez acuerde alzar el embargo, cuando el levantamiento responde a los motivos establecidos en artículo 1400 LEC 1881 (falta de los presupuestos establecidos en la ley), como literalmente expresan los artículos 1413.1, 1412.3 y 1416.1 LEC 1881, mientras que en el caso de que el alzamiento se produzca por otra razón, como ocurre en el caso examinado, el artículo 1413.2 LEC 1881 dispone que “si el embargo se dejare sin efecto por otro motivo, el auto en que así se acuerde hará también el pronunciamiento que, según los casos, corresponda acerca de las costas y de la indemnización de daños y perjuicios que hubiere ocasionado”. Por consiguiente, en este caso el presupuesto de la responsabilidad no estará integrado sólo por la producción de daños y perjuicios y por el alzamiento del embargo en el proceso principal, sino también por el elemento subjetivo de la culpabilidad de la conducta del solicitante, apreciada con arreglo a las normas sobre responsabilidad extracontractual contenidas en el Código civil. QUINTO.- Supuesto especial de sometimiento a convenio de arbitraje. Como ya se ha señalado, en el caso de que la cuestión principal esté sometida a arbitraje extranjero, la medida cautelar conservará su eficacia por el plazo que libremente considere oportuno el juzgador, y el inicio del arbitraje durante dicho plazo, debidamente justificado, permitirá entender ratificado el embargo. No es obstáculo a esta conclusión que, como ocurre en el supuesto planteado, la existencia del convenio arbitral no haya sido puesto de relieve en sede cautelar, pues el momento del embargo no es el idóneo para oponerse al fondo del asunto ni para formular excepciones que están reservadas a la contestación a la demanda. En consecuencia, la petición de una medida cautelar, en este caso el embargo preventivo de buque, existiendo un convenio arbitral, no implica renunciar al arbitraje pactado, como tampoco el hecho de hacer valer la cláusula arbitral en el proceso principal posteriormente entablado. La competencia para la adopción del embargo preventivo comporta también, por consiguiente, con arreglo a las normas procesales internas a las que el Convenio se remite, la competencia para decidir acerca de los daños y perjuicios que puedan resultar del mismo en el momento en que proceda su alzamiento en el caso de haberse solicitado, como ocurre en el caso examinado. La argumentación del tribunal de apelación, en el sentido de que el pronunciamiento sobre los daños y perjuicios eventualmente originados por el embargo preventivo está vedado al tribunal por razón de la aplicación de la cláusula arbitral, se inspira en el principio seguido por algún tribunal extranjero pocos años antes de dictarse la sentencia recurrida, en el sentido de que no procedía acordar el embargo preventivo de un buque en función del arbitraje que deba desarrollarse en el extranjero, por cuanto ello implicaría una valoración del fondo que no puede hacerse en sede cautelar. Este argumento, sin embargo, no es aceptable, pues, además de lo dispuesto en el Convenio sobre la adopción del embargo preventivo de buque en función de un arbitraje, ya sea interno o extranjero, la concesión de una medida cautelar, al igual que la determinación de sus efectos, no implica entrar a valorar el fondo del asunto, sino la valoración de la apariencia de buen derecho y, en último término, la procedencia y los efectos de levantar la medida cautelar con subordinación a lo decidido en el laudo. Por ello, el artículo 8.3 de la Ley de Arbitraje (LA) dispone en la actualidad que “el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar del tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas”. Esta autonomía procesal para la adopción de las medidas cautelares respecto de la cuestión principal adquiere especial importancia cuando se trata del procedimiento arbitral, puesto que la adopción de medidas cautelares forma parte de las funciones de apoyo y control del arbitraje que recoge en la actualidad el artículo 8 LA, en la cual se prevé expresamente (sin perjuicio de la potestad de los árbitros de adoptar medidas cautelares reconocida en artículo 23 LA, sujetas a las normas sobre ejecución forzosa de laudo, que compete a los tribunales ordinarios según el artículo 8.4 LA) la adopción judicial de medidas cautelares por parte del tribunal competente en el lugar en el que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, en el lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Y este mismo principio resulta del art. 50 LA 1988, aplicable a este proceso por razones temporales. SEXTO.- Consecuencias de la estimación del motivo. Con todo esto, el motivo aparece defectuosamente planteado, pues la denuncia formulada no comporta una infracción de normas legales sustantivas que pueda ser combatida al amparo del cauce procesal previsto en el número 4 del artículo 1692 LEC 1881, sino un supuesto de defecto en la jurisdicción, que, como dice la STS de 22 de febrero de 2005, debe ser planteado al amparo del núm. 1 del citado precepto, ya que la razón por la que el tribunal no aplicó el precepto que se considera infringido consistió en entender que carecía de jurisdicción para ello. No obstante, en aras del principio de tutela judicial efectiva, procede salvar la errónea enunciación del cauce procesal (pues, como declaran las SSTS de 6 de noviembre de 1992, 28 de septiembre de 1993 y 14 de octubre de 2005, el error en la consignación del número del artículo 1692 LEC 1881 no obsta al examen del motivo cuando el concepto a que se acoge el recurso se desprende claramente de su contenido), entrando a conocer y estimando el motivo planteado, aun cuando atribuyendo a dicha estimación los efectos propios de su naturaleza, que son los previstos en artículo 1715.1.1º, según el cual “de estimarse algún motivo amparado en los números 1º y 2º del artículo 1692, se dejará salvo el derecho a ejercitar las pretensiones ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado”, que en este caso deben traducirse en la retroacción del procedimiento, según reiterada jurisprudencia, habida cuenta de las correspondientes acciones fueron ejercitadas en su día ante el órgano competente para resolverlas. SÉPTIMO.- Segundo motivo de casación. En el motivo segundo, “que se formula al amparo del número 4º del art. 1962 LEC por infracción del artículo 1412 párrafo 3º de la LEC “, se alega, en síntesis, que siendo procedente la interpretación extensiva del artículo 1412 LEC 1881, aplicando su contenido al supuesto del embargo preventivo de buques, cuando por resolución judicial firme se deje sin efecto el embargo, se condenará al actor en todas las costas y a la indemnización de daños y perjuicios al demandado y la misma sanción a cargo del actor embargante se contempla en el art. 1413 LEC 1881, pues el fundamento de la medida es estrictamente procesal según la doctrina científica y resulta incoherente que el juzgador se considere competente para decretar el embargo y exigir fianza suficiente y para levantarlo y sin embargo decida que no pueda resolver en relación con los daños y perjuicios ocasionados cuando la medida queda sin efecto. El motivo, estrechamente relacionado con el anterior, debe ser estimado, con el mismo alcance y por las mismas razones que aquél. OCTAVO.- La estimación de los motivos de casación comporta la casación de la sentencia recurrida en cuanto confirma la sentencia de instancia en el particular relativo a la omisión de un pronunciamiento sobre la petición de indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del embargo preventivo practicado y ordenado alzar en la sentencia, con el fin de que se resuelva sobre estos extremos, todo ello con las pertinentes disposiciones en cuanto a las costas causadas en la instancia, en la apelación y en este recurso de casación en función de la aplicación de los arts. 532,710 y 1715.2 LEC 1881.
COMENTARIO:
Comenzaré rememorando que la exposición de motivos de la LA ha resuelto que la facultad reconocida a los árbitros de adoptar medidas cautelares “no deroga ni restringe la posibilidad prevista en los artículos 8 y 11 de esta Ley [la LA] y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar –se sigue indicando en la mentada exposición de motivos- son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal”.
Este empeño de la LA de no derogar las disposiciones de la LEC sobre la adopción de medidas cautelares con ocasión del arbitraje que se esté sustanciando no deja de suscitar, de entrada, una observación corriente debido a la ausencia de contrasentido que supone subrayar por un lado –como comúnmente lo hace la exposición de motivos de la LA- la pertinencia de la trascendente innovación introducida por la mentada exposición de motivos de la LA (en orden a que la facultad reconocida a los árbitros de adoptar medidas cautelares “no deroga ni restringe la posibilidad prevista en los artículos 8 y 11 de esta Ley [la LA] y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares”), sí después no se excluyen del control jurisdiccional aquellos elementos que precisamente confieren identidad a “que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares”; a menos que se aliente la bizarrerie de concebir la compatibilidad de regulaciones como un mero gesto de cortesía del que se desmarca, precisamente, el artículo 11.3. LA al admitir que “el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas”.
Y, precisamente, para dar curso a lo que pretendo esclarecer (la radical corrección de la compatibilidad de regulaciones indicada) me viene pintiparado tomar, también, como punto de partida la remisión que realiza la LEC, a los Tratados internacionales (arts. 722 y 724 LEC), en materia relativa a la adopción de medidas cautelares.
No es necesario vista de lince para darse cuenta de que la triádica equivalencia prospectada (LA=LEC=Tratados) se aviene estupendamente con el plan de postular el activismo judicial en torno a la adopción de medidas cautelares. Lo cual invita a ser desgranado con pericia, con claros y concisos términos, que no me resisto (mayormente) a abordar. De ahí que convenga indagar cuál sea la concreta sustancia conceptual que envuelve la locución “activismo judicial en torno a la adopción de medidas cautelares”. Y, por fortuna, en el curso de las indicaciones del ponente XIOL RIOS se nos brindan una serie de aclaraciones que, aunque sólo abocetadas, nos permiten hacernos cargo de lo que tal expresión encierra.
La primera atañe al ámbito de conocimiento funcional del órgano jurisdiccional ante el que se interesa la medida cautelar y que explica que, su adopción, no atribuye a ese órgano la competencia para conocer y decidir del fondo del asunto. Esta precisión, singularmente iluminativa, le provoca al ponente XIOL RIOS la siguiente incursión argumentativa: «como establece la STS de 2 de diciembre de 1996, la medida cautelar de embargo preventivo no determina por sí misma la competencia del órgano que ha de conocer y decidir el fondo del asunto (...). Por consiguiente, el hecho de apreciar la falta de competencia del asunto principal no elimina la competencia del tribunal para conocer de las medidas cautelares decretadas ante causam (con anterioridad al proceso) y de sus consecuencias si aquella competencia le corresponde conforme a la legislación aplicable (....). No es obstáculo a esta conclusión que (...) la existencia del convenio arbitral no haya sido puesto de relieve en sede cautelar, pues el momento del embargo no es el idóneo para oponerse al fondo del asunto ni para formular excepciones que están reservadas a la contestación a la demanda. En consecuencia, la petición de una medida cautelar, en este caso el embargo preventivo de buque, existiendo un convenio arbitral, no implica renunciar al arbitraje pactado, como tampoco el hecho de hacer valer la cláusula arbitral en el proceso principal posteriormente entablado».
La segunda aclaración concierne a la naturaleza de la adopción de la medida cautelar por un órgano jurisdiccional. En limpio: la concesión de una medida cautelar, al igual que la determinación de sus efectos, no implica entrar a valorar el fondo del asunto, sino la valoración de la apariencia de buen derecho y, en último término, la procedencia y los efectos de levantar la medida cautelar con subordinación a lo decidido en el laudo arbitral. Y, al socaire, de la misma nuestro esforzado ponente XIOL RIOS prosigue su análisis de la siguiente guisa: «la competencia para la adopción del embargo preventivo comporta (...), la competencia para decidir acerca de los daños y perjuicios que puedan resultar del mismo en el momento en que proceda su alzamiento en el caso de haberse solicitado (...). La argumentación del tribunal de apelación, en el sentido de que el pronunciamiento sobre los daños y perjuicios eventualmente originados por el embargo preventivo está vedado al tribunal por razón de la aplicación de la cláusula arbitral, se inspira en el principio seguido por algún tribunal extranjero pocos años antes de dictarse la sentencia recurrida, en el sentido de que no procedía acordar el embargo preventivo de un buque en función del arbitraje que deba desarrollarse en el extranjero, por cuanto ello implicaría una valoración del fondo que no puede hacerse en sede cautelar. Este argumento, sin embargo, no es aceptable, pues (...), la concesión de una medida cautelar, al igual que la determinación de sus efectos, no implica entrar a valorar el fondo del asunto, sino la valoración de la apariencia de buen derecho y, en último término, la procedencia y los efectos de levantar la medida cautelar con subordinación a lo decidido en el laudo».
La tercera aclaración afecta a la denominada autonomía procesal para la adopción de las medidas cautelares respecto de la cuestión principal que, al decir del ponente XIOL RIOS, «adquiere especial importancia cuando se trata del procedimiento arbitral, puesto que la adopción de medidas cautelares forma parte de las funciones de apoyo y control del arbitraje que recoge en la actualidad el artículo 8 LA, en la cual se prevé expresamente (sin perjuicio de la potestad de los árbitros de adoptar medidas cautelares reconocida en artículo 23 LA, sujetas a las normas sobre ejecución forzosa de laudo, que compete a los tribunales ordinarios según el artículo 8.4 LA) la adopción judicial de medidas cautelares por parte del tribunal competente en el lugar en el que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, en el lugar donde las medidas deban producir su eficacia».
Interesa enfatizar el tal trípode de aclaraciones sin más paja, no sea que vayamos a dejarnos aturdir por el golpe de efecto (aderezados con algunos trámites de distracción) que no pocas veces suele provocar la tradicional umbrosa medida cautelar.
Antonio María Lorca Navarrete
