§367. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTIDOS DE MARZO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: SIGNIFICADO DEL ORDEN PÚBLICO MATERIAL
Ponente: José Vicente Zapater Ferrer
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Una aproximación inicial a la cuestión litigiosa planteada, en aras de la claridad, precisión y congruencia, que la ley impone a las sentencias, cuando la acción ejercitada, como en este caso, desarrolla un procedimiento de dimensiones tan extraordinarias como el presente, desde su mismo planteamiento hasta su resolución, tanto en su composición como en sus consecuencias, aconseja la exposición inicial de una síntesis del procedimiento, bien que lo más alejada posible de una mera reducción desmedida y estéril, pero que viene propiciada por la conveniencia de presentar una visión de conjunto, frente a las extensas alegaciones de las litigantes, primero, por los límites consustanciales a la acción ejercitada de anulación del laudo, que dispone de una motivación e incidencia específicas definidas en la ley, con independencia de las reglas del compromiso y del contenido de la resolución. Segundo, por el acotamiento que legalmente se impone a la competencia funcional de la jurisdicción ordinaria en la revisión del laudo, y, Tercero, porque el argumento cenital, que inspira la mayor parte de los motivos de la impugnación sostenida en la acción de anulación, es que, al decidir con las consecuencias establecidas, el laudo impone una versión leonina del contrato, que no lo sería por su propio contenido obligacional, si, previamente, sus cláusulas hubieran sido objeto de una interpretación ajustada a los principios jurídicos informadores del derecho de las obligaciones y de los contratos, y, de entre ellos, los más elementales, relativos a la igualdad entre las partes y el justo equilibrio de prestaciones, que se han desconocido en la resolución impugnada, lo que constituye un atentado gravísimo, se dice, a las exigencias del orden público, que, como principios generales del Derecho, limitan las facultades de decisión de los árbitros. Según la tesis de la actora, la previa interpretación del contrato antes que apreciar la acción de resolución propugnada por la parte demandada, habría revelado que, ni sus cláusulas orientaban su objeto al beneficio exclusivo de la demandada, ni la equivalencia de prestaciones propiciaba la decisión de la controversia conseguida por ella con la resolución, y que, en todo caso, consagraba su desmedido enriquecimiento injusto. Por ello, a su modo de ver, el laudo es contrario al orden público, tanto sustantivo, por vulnerar las exigencias primarias de la contratación privada, como formal, porque anticipa la resolución de lo pactado a la imprescindible determinación de su contenido obligacional, aparte haber sido emitido alterando el sentido inicial de la decisión votada por el Tribunal Arbitral, en dos de cuyos componentes concurren dudas de imparcialidad, y es incongruente en sus propios términos, por establecer unas consecuencias económicas al incumplimiento del contrato, incompatibles con sus razonamientos jurídicos, tanto por acumular las exigencias del cumplimiento a los efectos del incumplimiento, como por atribuirlos a un incumplimiento que no se califica de malicioso. La base sustancial del laudo, que, naturalmente, se acepta y se sostiene en la oposición aún advirtiendo su parcial satisfacción, es la contemplación de una extendida actitud de incumplimiento por parte de la ahora actora, que, analizada con extremada minuciosidad, si bien es parcial y no esencial, frustra las perspectivas contractuales y faculta el ejercicio y el éxito de la acción de resolución, con la que se enfrenta a la pretensión de mera interpretación propuesta por la demandante. Acumulación o conjunción de procedimientos que es procedente, antes que excluir con una el ejercicio de la otra; y ello, para no premiar al incumplidor con una demora o plazo de gracia, hasta que la interpretación propuesta revelara el efectivo incumplimiento; el cual tampoco es doloso, pero, aún así, determina un resarcimiento por los daños y perjuicios causados, y cuya valoración viene regulada en el propio contrato unida a la penalización pactada; y su importe, en función de la calificación del incumplimiento, se modera prudencialmente mediante el ejercicio de las facultades que, en este orden, otorga la ley a los juzgadores. Es importante subrayar, que la decisión arbitral dispone, ante todo, la resolución del contrato por el incumplimiento de la aquí demandante, y, como consecuencia, el resarcimiento que le es inherente, en función de lo establecido con toda claridad en el contrato. Ser contrario orden público es el primer motivo de impugnación del laudo, empleado por la parte demandante al amparo del apartado 5º del art. 45 de la Ley de Arbitraje de 1988 , equivalente al apartado f) del .1º del artículo 41 de la ley de 2003 . Sostiene la impugnante, que el objeto del contrato de 27 de julio de 2001 sometido arbitraje, era el montaje a su cargo y el traspaso efectivo de la titularidad y posesión de todos los bienes y contratos afectos a la actividad de las emisoras de la entidad demandada, para dar conclusión a uno de los términos que se establecían en los convenios suscritos entre ambas con fecha 18 de enero de 1991; así como establecer un marco estable de colaboración entre las dos entidades, aplicable a partir del 1º de enero de 2002, y basado en los principios de puesta en común de medios, con el fin de lograr la existencia en el mercado de las dos cadenas de radio, regidas por ambas, en condiciones de liderar el mercado radiofónico en sus respectivas emisiones, y la asunción, por parte de la actora, de la gestión comercial de la otra cadena de radio, a cambio de aceptar la responsabilidad de que ingrese ciertas cantidades netas, que serán pagadas por ella en función de la audiencia de la demandada. Entiende la misma parte demandante, que en el laudo impugnado se considera el contrato, como convenido para la realización de un negocio común, en plano de igualdad entre quienes lo conciertan, sobre la base de la mutua confianza y en contemplación de sus respectivas cualidades personales, y que, por ello, presenta un marcado carácter societario, encuadrable entre los denominados contratos asociativos, donde cabe que las obligaciones asumidas por una de las partes, constituyan actividades previstas como propias del contrato agencia. Por ello deduce la accionante de anulación, que los pronunciamientos del laudo son abiertamente contrarios al orden público sustantivo, pues le imponen una interpretación leonina del contrato, en el que está obligada a participar únicamente en las pérdidas, cuyo importe fija de forma arbitraria y unilateral la otra contratante, a cuya exclusiva decisión quedan el cumplimiento y contenido de lo pactado, pues determina los ingresos publicitarios de la cadena de radio y, consiguientemente, los beneficios para la demandante, ya que, por lo decidido en el laudo, 1º), la demandada fija unilateralmente los ingresos publicitarios de su cadena y, en consecuencia, los beneficios para la demandante; 2º), se ampara un enriquecimiento injusto y desorbitado a favor de la demandada, y se rompe el equilibrio de prestaciones; 3º), se vulneran las exigencias de moral y orden público del artículo 1255 del Código Civil ; el de igualdad entre los contratantes del artículo 1256; el de los requisitos esenciales del contrato del artículo 1261, y la prohibición del artículo 1691, para los pactos en que uno los socios queda excluido de las ganancias o de las pérdidas. SEGUNDO.- La cuestión inicial a resolver, y real premisa del proceso, es la competencia funcional de la jurisdicción ordinaria para adentrarse en la valoración del laudo, en lo que, ineludiblemente, se deberán atender los límites de la acción de anulación, y preservar las garantías de la decisión arbitral. Conocen las litigantes que, según la jurisprudencia constitucional, en el art. 45 (LA 1988; actual art. 41 ) se contemplan las causas de anulación judicial del laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (aps. 1º a 4º art. 45, hoy art. 41.1) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso (ATC Sala 1ª de 18 julio 1994); y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada, ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. Cierto que, con el actual sistema de fiscalización judicial, es posible la atribución de efectos idénticos a la cosa juzgada a laudos dictados en arbitraje de Derecho que, sin embargo, adolezcan de incorrecciones materiales. Con todo, ha de oponerse a lo anterior que queda garantizada, en todo caso, la corrección del laudo desde la perspectiva del derecho constitucional sustantivo, habida cuenta de que es posible, por vía de la causa de anulación "ex" art. 45.5 L 36/1988 , conceptuar incorrecciones de esa naturaleza como contrarias al orden público (ATC 116/1992, f. j. 3º). También saben las partes, y lo dicen, que (el recurso) la acción de anulación, en razón de su naturaleza jurídica, básicamente incide sólo sobre la anulación del laudo por errores "in procedendo", de modo que la cuestión de fondo o, mejor, su motivación sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido, en todo caso garantista, o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral ( ATC Sala 2ª de 17 junio 1991), puesto que la impugnación por violación de las reglas de Derecho, sólo es consentida a través de la propia inobservancia de los requisitos, que, en la emisión del laudo, deben observar los árbitros, en cuanto al respeto al orden público y a los puntos no sometidos a decisión arbitral; por sostenido que, cuando se solicite la anulación del laudo, no se ha de pretender corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso de elaboración, creando dificultades al móvil de paz que preside el arbitraje, y desnaturalizándolo de sus características esenciales de sencillez y confianza en el mismo, pues lo contrario significaría un total examen del fondo del asunto, que la naturaleza del recurso no consiente. Por su parte, la Exposición de Motivos de la LA 2003 indica, que "se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general (conviene subrayar el inciso), una revisión del fondo de la decisión de los árbitros". TERCERO.- Si al indicar la ley, como motivo de anulación del laudo, la contravención del orden público, no hace distinción alguna de su carácter material o procesal, aunque la jurisprudencia constitucional declara insistentemente, que la cláusula de orden público se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitución con el contenido de su art. 24 ; sin contravenir tal doctrina y dentro de las exigencias de un juicio justo, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, se habrá de convenir con la parte demandante, que tanto vulneran el orden público los laudos que se hayan dictado sin seguir las garantías formales del procedimiento, como aquellos que infringen "principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada"; en cuyo amplio concepto, cabría incluir las resoluciones arbitrarias, manifiestamente irrazonadas o irrazonables, pues no podrían considerarse fundadas en Derecho y lesionarían el derecho a la tutela judicial efectiva, que, de otro lado, sería inexistente si se hubiesen pronunciado bajo violencia o bajo intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave. Aunque los árbitros digan (VI.1.3) que son libres para realizar la valoración de las pruebas que consideren más adecuada, y la misma no podrá ser revisada posteriormente por la Audiencia Provincial dentro del marco de impugnación del laudo arbitral, desde la anterior mencionada perspectiva, es procedente el análisis del fondo de la decisión arbitral, para dilucidar si adolece de alguna de las graves irregularidades apuntadas, que propugna la sociedad accionante. Su tesis - aquí necesariamente extractada de sus alegaciones; síntesis que faculta el hecho de que, en toda su extensión, se analiza en el laudo impugnado, al que es preciso remitirse para tener por reproducido su planteamiento -, es que si el Tribunal Arbitral califica el contrato de 27 de julio de 2001 como un pacto asociativo, que, por su propia naturaleza, impide excluir a uno los socios de todo o parte de las ganancias o de las pérdidas, la resolución arbitral se opone frontalmente al ánimo de lucro insito a su carácter, pues "las exigencias del formato de la cadena KISS-FM llevan implícitas una serie de limitaciones, que pueden dificultar la venta de publicidad con el consiguiente perjuicio para UNIPREX", según deciden los árbitros. Si las ganancias a repartir - según sostiene la demandante - proceden de la difusión de publicidad, y el reparto se debe hacer en proporción a la audiencia que logre la cadena de radio demandada, habiéndosele garantizado por la accionante un mínimo de ganancias por audiencia, si esta crece en virtud de su exitoso lema empresarial "más música menos publicidad", pero, a la vez, se restringe la difusión publicitaria en aras del formato de la cadena, la participación de la accionante en la asociación pactada sólo le producirá pérdidas; lo que vulnera el contenido natural del contrato, quebrantando el imprescindible equilibrio de prestaciones, y las exigencias de la buena fe contractual; dejando a la exclusiva y unilateral decisión de la demandada el cumplimiento de lo convenido, e infringiendo, a la vez, sus especiales condicionamientos, donde la inserción de publicidad debe realizarse "de acuerdo con las condiciones habituales de mercado". Por ello resulta contradictorio afirmar, por un lado, que la demandada está obligada a facilitar al máximo la emisión de publicidad, y, por otro, que tiene derecho a determinar el formato de su cadena, y a rechazar a su discreción los contratos y cuñas publicitarias propuestos por la accionante; lo que propicia su desorbitado enriquecimiento injusto, donde se suman la prima de permanencia, el abono de ciertas cantidades a la firma del contrato, y la aplicación de un concepto de audiencia media, que en el laudo se estima equivalente al de audiencia acumulada. CUARTO.- El motivo no es admisible en el ámbito limitado de la acción de anulación, ni aún con la más relajada interpretación del concepto de orden público amparando de la arbitrariedad, pues ni el laudo es arbitrario, ni propicia una interpretación leonina del contrato de 27 de julio de 2001, ni éste lo es por sus propios condicionamientos, con lo que admitir su obligatoriedad no es ninguna resolución irracional. El laudo arbitral parte del hecho de que el contrato es el fruto de una negociación ardua y sostenida en el tiempo, con intervención directa de los representantes de quienes contratan y redactan su texto con el debido asesoramiento técnico, de modo que la negociación es libre y el convenio está pactado en plano de igualdad entre las partes. Lo que ocurre es que presenta alguna complejidad, derivada del hecho de que en el mismo confluye, primero, el cumplimiento y novación de contratos anteriores, y, en segundo lugar, el establecimiento de nuevas relaciones contractuales, de modo que con él se pacta la conclusión de aquellas y la fijación de éstas, por lo que las prestaciones, que ahora se estipulan, pueden aparentar cierto desequilibrio en perjuicio de UNIPREX SA, cuyas obligaciones parecen no tener contraprestación, pero ésta realmente existe, en cuanto se establece su remuneración pactada y admitida sin reservas, y "se da conclusión a uno de los términos que se establecían en los contratos suscritos entre las partes de fecha 18 de enero de 1991". Por tanto, si se admite por ambas partes la existencia de convenios anteriores que se renuevan en el contrato, es igual que reconocer su anterior incumplimiento, sustituido por lo estipulado en el nuevo contrato; además, se establece un marco estable de colaboración que se concretará en tres principios: a), respeto por cada concesionario de los derechos y obligaciones que le incumben como titular de un servicio público de radio. b), puesta en común de medios con el fin de lograr la existencia en el mercado de, al menos, dos cadenas de radio, una liderada por UNIPREX y otra liderada por GRB, en condiciones de convertirse en líderes de sus respectivas emisiones en el mercado radiofónico. c), asunción por parte de UNIPREX de la gestión comercial de la cadena de GRB, a cambio de aceptar la responsabilidad de que dicha cadena ingrese, netas, unas cantidades ciertas, que serán pagadas por UNIPREX en función de la audiencia de la cadena de GRB. De esta manera, observa el laudo, en un plano de igualdad y con voluntad consciente, libre y definida, se concibe en el convenio una forma contractual de tipo asociativo, que establece un marco estable de colaboración entre las partes, mediante la puesta en común de medios y la prestación recíproca de servicios, unida al traspaso de bienes y derechos, que sustituye a determinados contratos suscritos entre ellas en el año 1991, cuyo incumplimiento por la demandante evidencia el mismo contrato por el que se renuevan. QUINTO.- Esta interpretación del contrato responde, en exclusiva, a sus estrictos términos literales, y en modo alguno se puede considerar arbitraria ni ilógica, si en el contrato se establece: (Exponendo III 2.1) el respeto por cada concesionario de los derechos y obligaciones que le incumben como titular de un servicio público de radio; (Exponendo IV) que el convenio establece los instrumentos generales de las relaciones entre las dos cadenas, para preservar que la puesta en común de medios, reparto de competencias y funciones, no suponga menoscabo a la independencia de dichas cadenas; (Estipulación Segunda II.1) que es responsabilidad exclusiva del Grupo Radio Blanca todas las áreas de actividad de su cadena; (Estipulación Segunda III.1) que la publicidad se insertará en los tiempos de programación nacional y local que habilite Grupo Radio Blanca, a quien le corresponde en exclusiva la determinación de los tiempos de desconexión para insertar la publicidad, de acuerdo con las condiciones habituales de mercado; (Estipulación Segunda III.16) que GRB "se reserva la decisión final de aceptar los contratos propuestos por UNIPREX SA, teniendo derecho a no aceptar las cuñas publicitarias, bien sea porque estime que infringen las disposiciones de la vigente Ley General de Publicidad 34/88 , o bien por motivos de contenido del anuncio, por imagen de la sociedad o por cualquier otra causa justificada"; (Estipulación Quinta .3) que "en ningún caso se considerará incumplimiento de ninguna de las partes, sin perjuicio de los derechos de desistimiento unilateral que en este contrato se contienen, el hecho de no alcanzarse por UNIPREX los ingresos netos mínimos de publicidad señalados específicamente en este contrato, ni el hecho de no alcanzarse por GRB los niveles de audiencia media también señalados específicamente en este contrato". No es absurdo, por tanto, que el colegio arbitral interprete, que la difusión de publicidad pretendida por la aquí accionante, y de la que ha de obtener los beneficios, constitutivos de la contraprestación que espera por las obligaciones que asume, puede ofrecer dificultades, pero contractualmente (y se ha visto que en plano de igualdad y con plena consciencia y libertad para asumirlo), la determinación del formato de la cadena corresponde en exclusiva a GRB y está pactado que pueda aceptar o no los contratos publicitarios propuestos por UNIPREX SA; pero si, como consecuencia, se incumplen las expectativas de la ahora accionante, no por ello el contrato es leonino, ni ineludiblemente ha de producirle sólo pérdidas, con grave quebranto del principio de reciprocidad y equilibrio de prestaciones, por la decisión unilateral e injustificada de la cadena encargada de difundir la publicidad que obtiene, pues ésta se reservó - y se aceptó por la otra - el derecho a configurar su propio formato, en el que, más que el tiempo disponible, prevalecen las condiciones en que se ha de realizar la difusión publicitaria; y también retuvo la facultad de admitir o no la difusión publicitaria que se le proponía, y que en ningún caso - y conviene resaltarlo - se ha demostrado que constituyera una negativa inadmisible. En consecuencia, no se le impone una interpretación estricta del concepto de cuña publicitaria, que, a la vista de lo contenido en el contrato, se reserva íntegramente la demandada; ni tienen la relevancia que se pretende, la carencia de programación local, el sistema de desconexiones homogéneas y rígidas contrarias a las condiciones del mercado, ni la fijación de unas tarifas para publicidad más altas que las análogas del mercado, ni la limitación del tiempo para emitir publicidad. Aparte que lo solicitado del Tribunal Arbitral no es la declaración de nulidad del contrato, sino del incumplimiento de las obligaciones asumidas por GRB; y denegarlo, a la vista de lo pactado, no es una deducción absurda. Tampoco lo es el pago pactado de la prima de continuidad y abono de cantidades a la firma del contrato, ni la determinación del concepto de audiencia media, extremo sobre el que el laudo expone un amplio y profundo estudio de los actos anteriores, coetáneos y posteriores de las partes, y de las informaciones técnicas recibidas y unidas al proceso, para concluir que dicho concepto, que las partes emplearon al elaborar y firmar el contrato y a lo largo de su cumplimiento hasta el 22 de mayo de 2003, fue el de la media de los datos de audiencia acumulada de las tres oleadas del Estudio General de Medios. SEXTO.- Respecto a los ingresos mínimos garantizados, sostiene la demandante que su indemnización debería compensar el beneficio que la demandada dejaría de obtener por una cancelación anticipada del contrato, pero sólo en el caso de que no continuase en sus actividades tras la resolución anticipada; pues, si sigue operando, indemnizar por este concepto implica un superbeneficio para la demandada, que suma a los beneficios que habría obtenido de estar operando bajo el convenio, los que obtiene por operar de forma independiente y separada. El argumento no es admisible. En su propuesta la parte olvida que la indemnización deriva de la eficacia de la cláusula penal, cuyo funcionamiento es consecuencia de la resolución del contrato por el incumplimiento de la propia accionante, y que, además, por pacto expreso se hace compatible, incluso, con la propia indemnización por daños y perjuicios. Los ingresos mínimos garantizados se establecieron con toda claridad en el contrato, y en el laudo, simplemente, se hace una aplicación literal de lo convenido. Cierto que la aplicación de la cláusula penal determinará un beneficio adicional para la demandada, pero éste es, precisamente, su objeto, que se aprecia muy fundadamente en el laudo, por cuanto constituye un incentivo para el cumplimiento, y sólo opera en el caso de que no se produzca voluntariamente, y, al estimarlo así, no hay interpretación anormal de esta figura jurídica. En su punto IX .2 la resolución arbitral alude a una cuestión tangencial con ésta, que es la liquidación de las cantidades correspondientes al año 2003 y al tiempo transcurrido hasta la fecha de la firma y protocolización del laudo, estableciendo que "lo cierto es que las partes han seguido manteniendo las relaciones comerciales en los términos contractualmente previstos, con confianza legítima en que de dichas obligaciones se seguirían las consecuencias contractualmente pactadas, con el alcance que el colegio arbitral estableciese, finalmente, respecto de dichas obligaciones comerciales y respecto del concepto de audiencia media, porque la resolución del contrato no significa que las prestaciones de una parte y las contraprestaciones debidas hayan quedado sin regulación alguna, sino que las reglas que figuraban en el contrato resuelto y que generaba la confianza de ambas partes en su carácter obligatorio, deben proyectar sus efectos después de la resolución del contrato, para encontrar una solución justa a las prestaciones y contraprestaciones de ese período", de lo que deriva que la aquí demandante debe pagar a GRB la cantidad correspondiente a los ingresos mínimos garantizados desde el día 6 de junio 2003 hasta la fecha de la firma del laudo, resolución que nada tiene de arbitraria ni injusta, pues se deduce con claridad de lo concertado entre las litigantes. SÉPTIMO.- En el punto 1.2 del mismo motivo, a modo de recapitulación sobre el contenido de éste, y aún de toda la argumentación sobre la que se sustenta la acción de anulación entablada, se sostiene la vulneración del orden público sustantivo por tres motivos, uno, porque se conculca el principio de obligatoriedad de los contratos, para acceder a una resolución sin causa, propuesta por la parte contraria, que, en realidad, equivale a un desistimiento, sólo que tan extraordinariamente remunerado como injusto; lo que, en segundo término, propicia la aplicación de una cláusula penal de por sí leonina y abusiva, y, en tercer lugar, contraviene el orden público procesal al motivar dicho pronunciamiento de forma insuficiente. Este último extremo se tratará más adelante. OCTAVO.- En el laudo impugnado se dedica el mayor esfuerzo hermenéutico a detallar, valorar e interpretar los incumplimientos en que ha incurrido UNIPREX, hasta el extremo de ocupar la mayor parte de sus fundamentos jurídicos, que se desarrollan en su apartado V .2, expuesto desde su página 36 a la 92, con tanta minuciosidad y rigor que no necesita más añadidos y se debe tener aquí por íntegramente reproducido, evitando ociosas repeticiones, pues tampoco la impugnación incide en ningún punto concreto que obligue a su análisis específico. NOVENO.- Otra faceta de la cuestión es la calificación jurídica de los incumplimientos, que se aborda en el apartado VI de los fundamentos de derecho, en el que valorando las pruebas practicadas con arreglo a los principios la sana critica, se declara el incumplimiento de sus obligaciones por parte de UNIPREX, por medio de diversos incumplimientos parciales, pero no por su conducta maliciosa y dolosamente incumplidora de sus obligaciones, lo que sería una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento; sin embargo tiene la suficiente entidad como para frustrar parcialmente el fin del contrato, puesto que malogra las legítimas aspiraciones de la otra contratante, en los términos que las mismas deben ser entendidas a la vista de la especial y compleja redacción contractual que les vincula, destacándose en el laudo, que, debido a los incumplimientos de UNIPREX, GRB no haya podido acceder a la titularidad de bienes o contratos, o usar determinadas frecuencias, ni tener acceso a determinadas instalaciones y emisoras en los términos previstos; haya sufrido impagos y retraso en los pagos por parte de UNIPREX, y no cuente con su aval para garantizar sus ingresos netos según lo convenido; deduciendo, como consecuencia, que si bien en algunos casos puntuales falta la colaboración por parte de GRB, no está deslegitimada para el ejercicio de la acción resolutoria instada, por no tratarse de una colaboración imprescindible. Estas conclusiones son razonables y no se pueden atacar con la acción de anulación, porque forman parte del fondo del asunto y quedan a la exclusiva decisión del tribunal arbitral, y no es admisible que se cuestionen por la vía del orden público, cuando en modo alguno adolecen de ilegalidad, irracionalidad o arbitrariedad. Cierto es que se podría señalar alguna contradicción entre la cautela que emplea el Tribunal Arbitral a la hora de tipificar jurídicamente el incumplimiento, eludiendo su calificación de doloso o intencionado, manifestado por una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento, para situarlo en el plano de la simple frustración de las expectativas contractuales, y, sin embargo, conjuntar la condena por daños y perjuicios y, al mismo tiempo, la estimación de la cláusula penal. Pero tal contradicción, si la hubiera que no la hay, únicamente redundaría en beneficio de la propia accionante, pues al evitar la concurrencia de dolo o intención específica y deliberada de incumplir, se eluden en su favor las consecuencias perjudiciales que conlleva esta especial disposición de ánimo, lo que faculta tanto para moderar el importe de las indemnizaciones, como la cuantía de la cláusula penal, por ser parcial el incumplimiento y no haber impedido, antes al contrario, el desarrollo empresarial de la demandada, pues, en otro caso, hubieran sido superiores las cantidades que se fijan. Esta fundamentación jurídica, en la que no se olvida el desarrollo y difusión de la cadena radiofónica demandada pese a las trabas originadas por el incumplimiento, está en perfecta armonía con la doctrina jurisprudencial más moderna que la contempla. Aunque intencionado, no todo incumplimiento es doloso. Como enseña la STS de 30 noviembre 1999, el Código Civil no da una noción de dolo en el incumplimiento de la obligación, a diferencia de lo que ocurre con el vicio de la voluntad en el art. 1269 de dicho texto legal, pero en el art. 1107 no desconoce y contrapone el deudor de buena fe al que actúa con dolo, como equivalente a mala fe, no siendo preciso para ello la voluntad de dañar o "animus nocendi", siendo bastante la voluntad consciente de incumplir. Evidentemente, la obligación creada con el contrato es la ejecución de lo convenido, pero si una parte rehúsa realizar la obligación que le incumbía o la realiza mal, ocasiona un daño a la otra parte y nace así una obligación que sustituirá en todo o en parte a la preexistente, que no es otra que la de reparar el perjuicio causado con la inejecución o por su defectuoso cumplimiento. Cuando de dolo de ejecución contractual se trata, el art. 1101 sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados, al igual que a los que incurren en negligencia o morosidad o de cualquier modo contravinieren el tenor de la obligación; pero a diferencia de estos otros incumplimientos, la responsabilidad procedente de dolo es exigible en toda clase de obligaciones y la renuncia a hacerla efectiva es nula (art. 1102). Pero se trata de una acción de resarcimiento, cuyo objeto es la indemnización de daños y perjuicios que tiene el alcance del resarcimiento "in totum", conforme al art. 1106 del mismo texto civil , mientras que la derivada de negligencia es moderable -art. 1103-. Por ello, característica de esta acción de dolo, es la de ser una acción de resarcimiento total. Para reputar la existencia de dolo, será preciso partir de unos hechos probados y examinar en los mismos, si la concreta conducta del deudor o parte incumplidora de la obligación, ha sido una voluntaria y consciente transgresión de la misma. Tal es el concepto inferido de una larga tradición judicial. Ya la añeja sentencia de 15 de marzo de 1934 despreció el dolo incumplidor de la obligación asumida como "propósito consciente, intencionado de eludir el cumplimiento de las obligaciones". Mas reciente en el tiempo, la sentencia de 21 de junio de 1980 señala al respecto que constituye el quebrantamiento voluntario de la obligación, sustrayendo a su cumplimiento con total conciencia de realizar un acto antijurídico. Hay incumplimiento doloso, recoge la sentencia de 23 de octubre de 1984 EDJ 1984/7429 , cuando la transgresión (de la obligación) se produjo voluntariamente y por tanto con plena conciencia de la antijuridicidad del acto, pronunciándose en semejante sentido la anterior de 15 de julio de 1983. Ya la antigua resolución citada de 15 de marzo de 1934, se cuidaba de señalar, que tal transgresión voluntaria y consciente, en que el dolo consiste, dolo diferente del vicio del consentimiento al que se refiere el art. 1269 del Código Civil , no se presume y ha de probarse por el que lo alega. La STS de 30 diciembre 1996, señala la línea evolutiva de la jurisprudencia en la idea de que no se precisa intencionalidad dolosa o maliciosa en la voluntad de incumplimiento, sino que es suficiente que se haya constatado con evidencia, la falta de cumplimiento por parte del obligado y con cuya falta de cumplimiento se haya frustrado el fin específico perseguido por las partes al contratar. Al respecto, en S.TS. 21-7-90 se dice que la doctrina jurisprudencial reciente ha venido a matizar el concepto de voluntad rebelde al cumplimiento de la obligación, aclarando que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar tal incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria -y no sanada por una justa causa que la origine- obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (SS. 19-1, 6 y 20-10-84, 26-1-88, 2-6 y 13 y 21-10-89 )"; pudiendo revelarse la voluntad de incumplir (STS de 30 diciembre 1996) por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (S. del T.S. de 10-3-83 ), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo (S. del T.S. 18-11-83 ), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (SS. 31-5 y 13-11-85). En cuanto a la pena convencional, la STS de 7 diciembre 1990 establece que aun cuando deba ser entendida como absorbente y anticipadora de la indemnización de daños y perjuicios, al actuar como previa liquidación de los mismos (y no acumulativa o adicional con carácter rigurosamente penal o punitivo, como se aprecia por los árbitros en este caso), ello no significa que todos los perjuicios producidos a la otra parte puedan entenderse absorbidos indefinidamente y más allá de lo que resulte del incumplimiento contractual propiamente dicho, pues lo contrario supondría que el incumplidor contumaz y avispado tendría en sus manos la posibilidad de vaciar de contenido y efectos la previsión cautelar de la propia cláusula sancionadora, al poder aquél, a su arbitrio y de forma unilateral, retrasar el cumplimiento o quebrantar la obligación de mala fe, hasta considerarse compensado de las cantidades perdidas por aplicación de la cláusula contractual pactada. DÉCIMO.- En un segundo inciso del mismo motivo de impugnación, se denuncia que el laudo infringe el orden público procesal, por su insuficiente e incongruente motivación. Las mismas reflexiones que antes se expusieron sobre las limitaciones de la acción de nulidad en relación al fondo del asunto, se pueden aplicar aquí, cuando la parte, concluida la impugnación por la vulneración del orden público material, se está refiriendo al orden público procesal; sólo que parece contradictorio calificar la insuficiencia de un laudo que se pronuncia a lo largo de 150 páginas, aunque la parte entiende que se limita a enunciar de forma esquemática e insuficiente las alegaciones correspondientes. UNDÉCIMO.- El motivo es inadmisible. El deber de congruencia que se impone en las resoluciones jurisdiccionales consiste en la adecuación de sus términos a los contenidos en los escritos rectores del proceso, demanda y contestación, ( SSTS 29-10-84, 5-12-83 y 20-5-98), de manera que no se observa de qué modo haya podido contrariarse tal deber, pues no es posible observar en la laudo impugnado un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones válidamente deducidas en el arbitraje, como tampoco lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia interna, al haber dado el tribunal arbitral respuesta adecuada y suficiente a las pretensiones deducidas en el litigio, con lo que el motivo de impugnación está realmente dirigido, más que a intentar justificar una verdadera incongruencia, a exponer las discrepancias de la accionante con los razonamientos del laudo, algo que, como tiene declarado la jurisprudencia, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92, y la más reciente de 4-5-98). La doctrina que sobre el particular se ha ido perfilando en la jurisdicción ordinaria, y es aquí aplicable, viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho, que aparezca suficientemente motivada; exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la Ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97); matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas, que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones, que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96 ; STS 20-3-97 , que cita las anteriores). En la misma línea se ha declarado, que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir, necesariamente, al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y reconvención y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88 EDJ 1998/3293 , 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90). En la medida que ello es así, so capa de una supuesta falta de congruencia en el laudo, la accionante quiere imponer su particular criterio, de suerte que la verdadera pretensión del motivo sobrepasa el ámbito de la infracción que se denuncia, para caer de lleno en el de la apreciación particular sobre la determinación fáctica del litigio, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de la accionante viene a confundir la falta de congruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la resolución que impugna; lo que es distinto a la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92, y la más reciente de 4-5-98). El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23-4-90 y 14-1-91); basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional (STC 5-4-90 y STS 30-3-96 ), como ocurre en este caso, apreciación que debe considerarse perfectamente razonable, lo que determina la inadmisión del motivo. DUODÉCIMO.- El segundo motivo de anulación del laudo arbitral, amparado en art. 41.1e) de la Ley , por equivalencia a los motivos de la Ley de 1988 contenidos en el art. 45. 2 o 5 , en relación con los arts. 30, 34 y 21.1 de la misma , esgrimidos en el escrito inicial, es la vulneración del principio de su invariabilidad, porque el laudo protocolizado es distinto del inicialmente acordado por el colegio arbitral. En su desarrollo, con calificaciones como "insólito proceso de adopción", "extraño excurso jurídico", "ley del silencio sobre la cuestión", "algo muy irregular o muy extraño", "grandes y esenciales irregularidades", o "inaudito procedimiento arbitral", y con base en las revelaciones que se contienen en el voto particular emitido por el árbitro disidente, sostiene la parte accionante en su escrito rector, que, habiéndose obtenido un acuerdo unánime de los componentes del Tribunal Arbitral, pendiente sólo de su redacción definitiva, para establecer una determinada cantidad como indemnización, dos de los árbitros se separaron del acuerdo, decidiendo arbitraria, lisa y llanamente cambiar el sentido de lo ya decidido y, en definitiva, sustituir un laudo por otro. Para desestimar el motivo bastaría la aplicación, a contrario sensu, de lo dispuesto el artículo 214. 1 LEC , por virtud del que los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas; lo que significa que antes de la firma cabe dicha variación. Cierto que, cuando en los artículos 194 y siguientes de la misma Ley se regulan las votaciones y fallos de los asuntos, está prevista la redacción por el Ponente como momento final de esta fase de la resolución, que culmina con su firma; pero no existe impedimento legal alguno de que, como complemento a la deliberación, se produzca una nueva por circunstancias sobrevenidas o inadvertidas, y así lo demuestra sobradamente la práctica ordinaria. Pero es que, además, cuando en el voto particular se relata lo sucedido, ni siquiera se revelan circunstancias extraordinarias, sino que, tras el supuesto acuerdo inicial, se procedió a la redacción de los correspondientes borradores de resolución, de los que después se separaron dos árbitros; lo que indica, con toda claridad, que la redacción definitiva del laudo fue precedida de una deliberación, en la que la mayoría del tribunal llegó a una conclusión distinta de la que pudo haber sido inicialmente consensuada. No hay, por tanto, un texto del laudo subrepticia e irregularmente emitido y notificado, antes al contrario, se expuso y se deliberó la cuestión formalmente consiguiendo un acuerdo mayoritario, del que, por ello, realmente no fue la mayoría quien se apartó de lo previsto, sino el disidente que no aceptó el nuevo acuerdo; por lo que, evidentemente, no hay vulneración alguna del principio de invariabilidad de la resolución; como, contra la opinión de la demandante, tampoco existe laudo, aunque haya sido votado y fallado y sólo se encuentre pendiente de redacción, hasta que la misma se ha realizado y se ha firmado por los árbitros. DECIMOTERCERO.- El tercer motivo de anulación, amparado en el numeral primero c) del art. 41 de la Ley , es que los árbitros han resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión, con inobservancia, en cualquier caso, de las formalidades y principios esenciales establecidos en la ley. Para sustentar este motivo se invoca el apartado 4º del artículo 45 de la LA de 1988 , equivalente al apartado c) del artículo 41.1 de la ley 60/2003 , y en su desarrollo, aludiendo a la naturaleza contractual de la institución, se indica que GRB ha sometido al conocimiento de los árbitros cuestiones que quedaban fuera del compromiso arbitral pactado, porque, frente al arbitraje interpretativo instado por UNIPREX, en cumplimiento del requisito previo pactado para cualquier arbitraje, y exigido por el compromiso arbitral, tanto para las decisiones relativas al cumplimiento, como a las que afecten a resolución por incumplimiento del contrato, la demandada planteó su arbitraje con el ejercicio de una acción resolutoria e indemnizatoria, a modo de reconvención, obviando el trámite previo del arbitraje interpretativo. Extralimitación que se ha ignorado en el laudo. DECIMOCUARTO.- Sostiene la accionante, que, para garantizar el íntegro cumplimiento del contrato, las partes pactaron que cualquier discrepancia o diferencia en torno a su contenido, alcance y límites, habría de resolverse mediante reuniones periódicas, para negociar la adaptación del contrato a las necesidades e intereses de las partes y al objeto del acuerdo; y si con ello no era suficiente, con carácter previo al planteamiento de cualquier cuestión, se comprometían a someter su discrepancia a arbitraje; de modo que, antes de iniciar cualquier acción, que pudiese afectar a la continuidad del vínculo contractual, y a los efectos derivados de un posible incumplimiento por una de las partes, se obligaban a obtener un arbitraje interpretativo, para que un tribunal arbitral determinase el verdadero sentido de la cláusula. Si tal decisión no fuera suficiente, se debía emitir un requerimiento de cumplimiento previo a la acción resolutoria. De esta manera, sólo superadas las tres fases iniciales (negociación, arbitraje y requerimiento), cabría instar un arbitraje resolutorio y así quedó claramente establecido. En cumplimiento de lo pactado, aduce la accionante que trató de solucionar los problemas existentes a través de la vía del diálogo y la negociación, y, cuando se revelaron insuficientes, promovió un arbitraje interpretativo sobre conceptos, tales como el de audiencia media; el formato que debía tener la cadena; el contenido de la publicidad; la prestación de aval; la entrega de las emisoras y el traspaso de las titularidades, bienes y derechos afectos en exclusiva a la actividad de las emisoras; el espacio de oficina suficiente en Madrid, y las emisoras pendientes de transmisión a GRB previa acreditación de la existencia de compromisos. Dice la demandante que este arbitraje interpretativo tenía por objeto final - y era un paso previo a un arbitraje por incumplimiento -, exigir el cumplimiento forzoso del contrato y la declaración de nulidad de determinadas cláusulas. Pero la demandada se saltó con toda ligereza el cauce procedimental previsto, e instó el procedimiento arbitral de resolución, infringiendo lo pactado en el compromiso arbitral, e impidiéndole el ejercicio de sus legítimos derechos a través del arbitraje interpretativo. Pero, con ello, omitió los requisitos de procedibilidad pactados expresamente, que eran el transcurso de tres años de vigencia del contrato, la inexistencia de un arbitraje interpretativo, y el requerimiento previo de cumplimiento por 30 días, pues sólo habían transcurrido 17 desde que se realiza, lo que constituye acto claro de fraude procesal y abuso de derecho buscado intencionadamente, y provoca una extralimitación del Tribunal Arbitral, al conocer de una cuestión no sometida a arbitraje, puesta de manifiesto en el escrito de segundas alegaciones y también en el de conclusiones, y que se debió apreciar por el Tribunal, declarando que carecía de competencia para pronunciarse sobre una pretensión resolutoria e indemnizatoria, sin el previo arbitraje de interpretación, ni el requerimiento por el tiempo pactado. Por ello, la resolución arbitral es contraria a una cláusula contractual clara y precisa, y es arbitrario en el cómputo del tiempo por el que se realiza, y así se reconoce en el voto particular del árbitro disidente, determinando la anulación del laudo por inobservancia de las formalidades y principios esenciales establecidos en la ley. DECIMOQUINTO.- El motivo no es admisible. Destaca la parte demandada en su escrito de oposición, que en ningún momento propuso la accionante que el arbitraje fuera inadmitido por improcedente, al no haber cumplido los requisitos previos que ahora propugna; pero, en cualquier caso, en el contrato no se dispone en modo alguno, ni explícita ni menos implícitamente, que durante los tres primeros años de vigencia del contrato no se pueda pedir su resolución, cuando una de las partes incumple las obligaciones que le corresponden, y, además, sería absurda tal interpretación, si propicia que las partes pudieran incumplir sus obligaciones durante los tres primeros años de vigencia del contrato y no se pudiera exigir su resolución. El Tribunal Arbitral examina con minuciosidad esta cuestión, y concluye admitiendo el tratamiento unitario o acumulado de las acciones ejercitadas, puesto que los dos arbitrajes propuestos, de interpretación y de resolución, confluyen prácticamente sobre los mismos temas, aunque, naturalmente, desde perspectivas diferentes. Como ninguna de las pretensiones interpretativas de UNIPREX puede desvincularse, completamente, de las pretensiones declarativas de incumplimiento y resolución del contrato, sostenidas por GRB, se hace necesario resolver las cuestiones interpretativas y de incumplimiento en el mismo momento, de forma que si la interpretación fuere favorable a las posiciones de UNIPREX, será muy difícil que pueda haber incumplimiento resolutorio; por el contrario, si la interpretación fuere desfavorable, se abriría paso a la posibilidad de determinar si, con las conductas que se consideran probadas, se ha producido el incumplimiento resolutorio reclamado por GRB. Admitir el arbitraje interpretativo previo como requisito de procedibilidad, sería tanto como acoger la imposibilidad de estimar pretensiones resolutorias, en cuanto entrañan siempre, con carácter previo, la necesidad de efectuar una interpretación de las cláusulas contractuales. Las cuestiones interpretativas no pueden ser obstáculo para que, en caso de incumplimiento, quien ha cumplido pueda obtener la resolución de lo pactado, sin que la contraparte pueda lograr un término de gracia, hasta que se establece judicialmente el sentido de lo pactado, para empezar de nuevo a cumplir el contrato aceptando la buena interpretación. En el contrato aquí cuestionado, añade el laudo, se distinguen dos tipos de arbitraje, de interpretación y de resolución, pero resultaría insólito que el incumplidor tuviera en su mano el argumento de que no hay tal incumplimiento sino una cuestión interpretativa; en rigor, lo que se estipula es el compromiso de las partes a someter sus discrepancias arbitraje, pero no dice que ese arbitraje haya de ser previamente interpretativo, y tampoco tiene sentido que cada cuestión haya de debatirse en dos arbitrajes sucesivos, ofreciendo armas al incumplidor que, deliberadamente, podría eludir sus obligaciones más patentes, a sabiendas de que nunca se podría acordar tal incumplimiento sin interpretarse primero si lo hubo o no. De otro lado, se estima cumplido o inexigible el plazo temporal de un mes tras el requerimiento, porque ha habido reclamaciones anteriores efectuadas con mucho más tiempo, y si desde la formalización del requerimiento no transcurrieron los 30 días, tampoco era preciso exigirlo así, pues la respuesta negativa de la requerida indicaba, con toda claridad, que era absolutamente inútil el agotamiento del plazo estipulado. Este razonamiento es perfectamente lógico, y, por tanto, inatacable por la acción de anulación, teniéndose en cuenta, además, que el cómputo de plazos es cuestión de hecho sometida al exclusivo criterio de los árbitros, y que no se ha denunciado error de hecho sobre este extremo. DÉCIMOSEXTO.- La interpretación del contrato es facultad exclusiva del tribunal arbitral, sin que a través de la acción de anulación se pueda entrar a valorar sus deducciones, salvo que las mismas fueran absurdas, arbitrarias, ilógicas o ilegales, calificaciones que, evidentemente, en modo alguno son aplicables a la resolución impugnada, que decide estos extremos con total observancia de la normativa aplicable, y con una valoración racional y lógica del contrato y de las pruebas practicadas. La acumulación de acciones es válida a efectos del art. 71 LEC , y la interpretación del contrato no puede conducir al absurdo, según deriva de las normas sobre interpretación establecidas en los artículos 1281 y sigs. CC , y se exigen por las más elementales de la pura lógica. DECIMOSÉPTIMO.- El cuarto motivo de anulación, amparado en el numeral 1c) del art. 41 de la Ley , por equivalencia con el art. 45.2 LA 1988 , que se invoca en el escrito inicial, es que en el laudo no se han observado las formalidades y principios exigidos por la ley durante el desarrollo del procedimiento arbitral; enunciado que se concreta en la alegación de incongruencia extra petita, porque al establecer dicha resolución una condena como indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, se contradice con los fundamentos jurídicos donde se declara no tener por probados los llamados daños a la marca, ni haberse logrado un convencimiento sobre la certeza y realidad de los daños y perjuicios, ni se puede hablar de lucro cesante. Ello sin embargo la demandante ha sido condenada al pago de una cantidad como indemnización de daños y perjuicios, ocasionados por el incumplimiento del contrato. DÉCIMOOCTAVO.- La alegación es inadmisible, pues, por un lado, no existe incongruencia cuando la entidad aquí demandada solicitó una indemnización de daños y perjuicios, y la concedida no es superior a la que se pidió. Por otra parte, no sería incongruente sino contradictoria, la resolución que se fundamentara jurídicamente en la negación de los daños y perjuicios, y, finalmente, pronunciara un fallo estimatorio. Sin embargo, lo que ocurre es que los párrafos que destaca la accionante, obraban en un contexto distinto, donde se analizaban supuestos daños a la marca o el lucro cesante, que se declaran inexistentes, o se valora negativamente un informe pericial. En el laudo se expone el concepto, bien contrastado, de la indemnización por daños y perjuicios, y, aunque, se desecha la indemnización por desprestigio de la marca, se entiende que se han producido daños por causa del incumplimiento contractual, tomándose en consideración los ingresos a obtener por publicidad, no para calcular el potencial lucro cesante sino para calcular el valor de GRB en distintos escenarios de cumplimiento e incumplimiento. En estas condiciones, se estima que hay un daño por incumplimiento derivado de la necesidad de montar las emisoras y, a tenor de este concepto, se establece la indemnización en los términos del mismo Tribunal Arbitral calcula, y que implica una estimación sólo parcial de este concepto exigido por la entidad aquí demandada. En línea con lo expuesto, la STS de 9 mayo 1984 no excluye la idea de que el incumplimiento no constituya "per se" un perjuicio, un daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así, además, la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias, perfectamente señaladas en el artículo 1258 del Código Civil al decir que el contrato obliga "no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"; lo que evidencia que la falta de prestación no ha de quedar impune por constituir "in re ipsa" el propio daño o perjuicio, en cuanto frustración factiblemente valorable, sin más prueba que la propia omisión, naturalmente según casos y circunstancias. DECIMONOVENO.- El quinto motivo de anulación, amparado en el número 1 e) del art. 41 de la Ley , por equivalencia con el art. 45.2 en relación con los arts. 12.3 y 21.1 LA 1988 , es la inobservancia de derecho al proceso regido por árbitros completa e íntegramente imparciales, y seguido y tramitado conforme a los principios de igualdad y contradicción. En su desarrollo la accionante expone, que en el compromiso arbitral las partes dispusieron el nombramiento de un tribunal compuesto por tres miembros, de los que cada una de ellas designaría uno, y el tercero sería designado por el Decano del ICAM. Después de una exégesis sobre las causas, efectos y condicionamientos de esta forma de designar los árbitros, que sólo es la de propiciar el nombramiento de quien se tiene confianza en sus cualidades, pero sin intención alguna de influir en su decisión, la parte entiende que dos de ellos han incumplido su obligación de poner de manifiesto las circunstancias que puedan determinar su recusación. Uno, porque ha sido contratado por la parte contraria para impartir distintos "master" relacionados con la radiofonía y la comunicación, aparte de su evidente afinidad ideológica con quienes la dirigen, lo que se vincula al hecho indiscutible de la obtención de concesiones radiofónicas a través de autoridades públicas del mismo color político. Por otra parte, el Presidente del tribunal arbitral fue recusado, y, rechazada la recusación por improcedente, se ofreció a renunciar a su nombramiento, lo que no se aceptó por las partes. Esto, al modo de ver de la accionante, según explica, viene a producir una especie de síndrome de afección, por gratitud a quien habiéndole recusado, finalmente admitió su idoneidad, lo que también le inhabilita para juzgar. El motivo es íntegramente rechazable por carecer de toda consistencia, no sólo porque las pruebas practicadas han demostrado que al impartir sus enseñanzas el árbitro cuestionado o bien no hacía más que ejercitar sus cualidades profesionales, o bien compartió el estrado propuesto por la propia parte aquí demandante, que, incluso, las promovió en algún caso, sino, porque, racionalmente interpretada, la base de hecho en modo alguno puede constituir causa de abstención del árbitro a los efectos del art. 17 de la LA 2003 , en cuanto que ni de dicha actividad docente o profesional deriva interés alguno en el asunto, ni vinculación laboral o negocial con la parte que lo propone. En los dos casos, tratándose de hechos notorios, el motivo se basa en sospechas que tienen su fundamento en simples conjeturas, con unas consecuencias que traspasan de largo lo razonable, y son por ello inatendibles. VIGÉSIMO.- El Tribunal ha venido acomodando su decisión a los límites competenciales que exige la especial naturaleza de la resolución arbitral, y que derivan de la naturaleza jurídica de la acción de anulación que se le enfrenta, pero a los efectos de los arts. 394 y 398 LEC , pese al carácter imperativo de los principios del vencimiento que inspiran la imposición de costas en el juicio verbal, debe dejar constancia de las serias dudas de hecho y de derecho suscitadas por el contenido del contrato que es objeto del laudo, por lo que no se hará expresa imposición de las que se han devengado.
COMENTARIO:
Queda fuera de toda duda que la invocación del orden publico material es una de esas quaestiones disputatae sobre las que caben discrepancias defendibles. El paralogismo al que puede abocar su invocación, como descripción de un proceso mental, queda ejemplarmente verificado en el ponente ZAPATER FERRER que evita pillarse los dedos clamorosamente. Y no es preciso que a uno le alcance el beneficio de las dotes telepáticas para poder entrar en el recinto mental de nuestro sagaz ponente para averiguar si éste procede o no a describir todo lo que piensa sobre el denominado orden publico material, si se ha dejado cosas en el tintero o, llanamente, si todo lo que realmente ha pasado por su cabeza tiene mucho o poco que ver con el mentado orden publico material. Por lo pronto nuestro ponente se hace eco de cómo “los pronunciamientos del laudo son abiertamente contrarios al orden público sustantivo, pues le imponen [a una de las partes] una interpretación leonina del contrato, en el que está obligada a participar únicamente en las pérdidas, cuyo importe fija de forma arbitraria y unilateral la otra contratante, a cuya exclusiva decisión quedan el cumplimiento y contenido de lo pactado, pues determina los ingresos publicitarios de la cadena de radio y, consiguientemente, los beneficios para la demandante, ya que, por lo decidido en el laudo, 1º), la demandada fija unilateralmente los ingresos publicitarios de su cadena y, en consecuencia, los beneficios para la demandante; 2º), se ampara un enriquecimiento injusto y desorbitado a favor de la demandada, y se rompe el equilibrio de prestaciones; 3º), se vulneran las exigencias de moral y orden público del artículo 1255 del Código Civil ; el de igualdad entre los contratantes del artículo 1256; el de los requisitos esenciales del contrato del artículo 1261, y la prohibición del artículo 1691, para los pactos en que uno los socios queda excluido de las ganancias o de las pérdidas”.
Al encarar este problema todo conduce a afirmar que la tesis en orden a la admisión del orden público sustantivo no le resulta indiferente al ponente ZAPATER FERRER porque parece que para él no carece de toda operatividad. Es cierto que, apoyándose en el vigor jurisprudencial del TC, apela a que los las litigantes conocen “que, según la jurisprudencia constitucional, en el art. 45 (LA 1988; actual art. 41 ) se contemplan las causas de anulación judicial del laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (aps. 1º a 4º art. 45, hoy art. 41.1) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso (ATC Sala 1ª de 18 julio 1994); y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada, ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo”. Pero la dialéctica decisión jurisdiccional/orden público sustantivo posee para el ponente ZAPATER FERRER un corolario adicional: “con el actual sistema de fiscalización judicial, es posible la atribución de efectos idénticos a la cosa juzgada a laudos dictados en arbitraje de Derecho que, sin embargo, adolezcan de incorrecciones materiales”. El común denominador entre este corolario y la hipótesis a la que nos arrastra el ponente ZAPATER FERRER reside en que «la Exposición de Motivos de la LA 2003 indica, que "se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general (conviene subrayar el inciso-dice nuestro esforzado ponente ZAPATER FERRER-), una revisión del fondo de la decisión de los árbitros"». Porque lo dicho hasta aquí es predicable, con pulcritud y sin mayores complicaciones, del orden público ya que la situación no cambia cuando en las tripas argumentales del mismo [del orden público] se pueden ubicar los laudos arbitrales que lo vulneran porque «se hayan dictado sin seguir las garantías formales del procedimiento, como aquellos que infringen "principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada"; en cuyo amplio concepto, cabría incluir las resoluciones arbitrarias, manifiestamente irrazonadas o irrazonables, pues no podrían considerarse fundadas en Derecho y lesionarían el derecho a la tutela judicial efectiva, que, de otro lado, sería inexistente si se hubiesen pronunciado bajo violencia o bajo intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave».
No hará falta abogar –porque es obvio- que la dialéctica decisión jurisdiccional/orden público sustantivo como la constelación de criterios a tener en cuenta que en su derredor se forma tienen por blanco la posible admisión del orden público material o sustantivo.
De todos modos, diferenciar entre lo que se argumenta como orden público material o sustantivo y las razones que contienen los renglones de su ponencia no es un sinsentido o mera vanilocuencia en opinión de quienes defienden la sustancial isomorfia entre ambos aspectos.
Antonio María Lorca Navarrete
