§363. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE DIECISÉIS DE ENERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete.
Doctrina: FACULTADES QUE HAN DE CONCURRIR EN UN APODERADO PARA SOMETER UNA CONTROVERSIA A ARBITRAJE. DOCTRINA SOBRE LA DENOMINADA “INDAGACIÓN RAZONABLE”.
Ponente: Juan Angel Moreno García.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Paula se ejercita acción de nulidad del laudo dictado en fecha 13 de abril de 2004, alegándose como primer motivo de nulidad la inexistencia o falta de validez del convenio arbitral en base al art. 41 1.a de la Ley 60/2003 EDL 2003/156997 de 23 de diciembre , por entender que si bien el contrato se hallaba firmado por D. Bernardo, para lo que tenía autorización y estaba apoderado por la impugnante, dichas facultades de representación no pueden entenderse válidas a los efectos de la sumisión a arbitraje, dado que dicho sometimiento de la controversia a arbitraje debe hacerse bien de forma personal o por ratificación posterior por parte del poderdante, circunstancias que no han concurrido en el presente caso. El art. 9 de la Ley de Arbitraje exige que el convenio arbitral se adopte bien como cláusula incorporada a un contrato o por un acuerdo independiente, que deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Por su parte el art. 1713 del Código Civil viene a establecer la necesidad de que exista mandato expreso para la transacción o enajenación, siendo necesario poder expreso y especial para someter la controversia a arbitraje, tiendo en cuenta que el mandato o poder concedido para transigir no autoriza a someter la cuestión controvertida a arbitraje, siendo necesario al efecto poder expreso y especial para ello. Es doctrina jurisprudencial que el apoderamiento no viene sujeto a forma "ad solemnitatem", tal como establece el art. 1.710 párrafo 2º del Código Civil, e incluso puede nacer de una declaración de voluntad tácita sin que a ello se oponga la exigencia formal del núm. 5 del art. 1.280 del Código Civil (SSTS de 6-3-78 y 5-2-92), y si bien para actos de riguroso dominio será preciso mandato expreso, ello será en el sentido de especial, y el mismo podrá ser conferido también verbalmente (STS de 28-10-63 ), y aun en la esfera de este tipo de actos, tal como se expresaba por el Tribunal Supremo en Sentencia de 7-7-44 , la ratificación podrá suplir la falta de apoderamiento previo. Señalando con relación a esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-1987 que "el art. 1713 del Código Civil exige en su párrafo 2 que "para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso". El mismo artículo, reforzando la especificidad del mandato para comprometer, establece que "la facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores". De todo ello se deriva que es imprescindible para que una persona pueda nombrar árbitros a nombre de otra y otorgar escritura de compromiso la previa existencia de un mandato o poder inequívoco, siendo conforme al art. 6. párrafo 3, del Código Civil, el acto del otorgamiento de un compromiso sin poder expreso previo es nulo de pleno derecho, sin que la ley en este caso establezca un efecto distinto para el caso de contravención; pronunciándose en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-10-1986. Con relación a este motivo del recurso de apelación, si bien ha quedado acreditado en los autos que no fue Dª Paula la que suscribió el contrato con la entidad ANDREU GOLD SL. sino el testigo D. Bernardo, como manifestó en el acto del juicio, en su condición de apoderado o mandatario de la impugnante, ello no puede llevar a entender, tal como se alega, que sea nulo el convenio arbitral por dos motivos, puesto que consta en los autos y así se reconoció por la propia parte impugnante que dicho testigo era su apoderado o representante, por lo que de no tener poder para someter las controversias que pudieran derivarse del contrato a arbitraje, debía haberlo acreditado aportado en su caso los poderes concedidos al efecto para acreditar su insuficiencia, y en segundo lugar por que no es admisible que la parte ahora impugnante pretenda dejar sin efecto la cláusula arbitral de unos contratos celebrados el día 20 de diciembre de 2002, por defectos del poder de su representante, cuando ninguna protesta ni comunicación se realizó entre las partes sobre esta cuestión, y cuando en los propios contratos se recoge expresamente una cláusula contractual en la que la persona del representante manifiesta tener poder no solo a los efectos de suscribir el contrato, sino también a fin de someter las controversias que pudieran derivarse del contrato a arbitraje, por lo que no puede ahora la parte impugnante alegar la existencia de nulidad de la cláusula arbitral, cuando la misma fue suscrita por su representante y cuando en los autos no se han aportado ni acreditado el contenido ni las limitaciones de dichos poderes. SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso de anulación se alega la nulidad del convenio arbitral en virtud de lo establecido en los art. 45.1, con relación al art. 5.2 de la Ley de Arbitraje , por entender que dicha cláusula contractual es nula dado el carácter abusivo de la misma según la ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 1 en sus apartados 2 y 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios viene a establecer que se entiende por consumidores y usuarios, a los efectos de dicha Ley, las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; no teniendo esa consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. En el presente caso no puede entenderse aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios en cuanto a la nulidad del convenio arbitral, toda vez que en el propio contrato suscrito entre las partes se suscribió en la modalidad de empresa, y dado el contenido del mismo, cual era el suministro de 15 líneas de teléfono, con sus correspondientes terminales, lo que lleva a deducir que su objeto no era el uso particular o individual de la parte impugnante, sino que dichos bienes y servicios tenían como finalidad el integrarlos en un proceso productivo, como se deduce tanto del objeto del contrato, como de los propios consumos de teléfono que se alegan y acreditan por la parte impugnante. No puede entenderse por lo tanto nula la cláusula arbitral, dado por un lado que la misma no se encuentra inserta en un contrato suscrito por un consumidor o usuario, y aun cuando se entienda que se trata de una cláusula o condición general impuesta, no puede entenderse nula dado que no infringe ninguna de las normas de la ley de condiciones generales, y no se encuentra incursa en ninguno de los motivos de nulidad que establece el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre Condiciones generales de la Contratación. TERCERO.- Como tercer motivo de nulidad del laudo en base al art. 41. b de la Ley de Arbitraje , se alega la falta de notificación de la designación del árbitro, como del resto de las actuaciones arbitrajes, a la parte impugnante habiéndole producido indefensión. Son requisitos del procedimiento arbitral el principio de igualdad, de contradicción y audiencia tal como se deduce del art. 24 de la ley de Arbitraje , que establece que en la sustanciación de las actuaciones arbitrales deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. Ello implica como primer requisito que se proceda a notificar a las partes la designación del arbitro, que éstas puedan intervenir en el procedimiento arbitral haciendo las alegaciones que estimen oportunas, o incluso solicitar la práctica de las pruebas pertinentes, por lo tanto es requisito necesario que la parte frente a la que se inste el arbitraje sea parte en dicho procedimiento, lo que implica que desde un primer momento pueda tener conocimiento de dicho procedimiento. El art. 5 de la Ley de Arbitraje establece la forma en que debe procederse a las notificaciones y comunicaciones dentro del procedimiento arbitral. Con relación a esta cuestión ya se ha pronunciado esta misma Sección, entre otros, en auto de fecha 1 de julio de 2004 en el que se viene a establecer "que constando en los autos los dos intentos de notificación practicados, una en el domicilio que figura en el convenio arbitral, como de la impugnante, mediante carta certificada con acuse de recibió remitida por conducto notarial, y otra en diferente domicilio, a través de burofax, con acuse de recibo la falta de efectiva notificación solo aquel le es imputable, por lo que no cabe exigir otra conducta a los efectos de notificar la existencia del procedimiento arbitral". En el presente caso constando en los autos que se remitió el día 17 de febrero de 2004 un burofax con acuse de recibo al domicilio de la parte impugnante que se hizo constar en el contrato, y una segunda notificación al domicilio real y actual de la parte impugnante que no fue entregado, aunque se dejó el correspondiente aviso postal, ha de entenderse de acuerdo con la doctrina expuesta anteriormente, con relación al art. 5 de la Ley de Arbitraje , que se desplegó una diligencia razonable para comunicar la existencia del procedimiento arbitral a la parte impugnante, y solo a ella es imputable tal falta de comunicación y conocimiento de dicho procedimiento, en base a la interpretación que debe darse a las comunicaciones intentadas en base al art. 5 de la Ley de Arbitraje. CUARTO.- Como último motivo de nulidad del laudo se alega que no ha existido el incumplimiento alegado por la otra parte contratante y en la que se basa el laudo impugnado. Respeto a esta cuestión, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 2 de noviembre de 2004, el recurso de anulación en razón de su naturaleza jurídica, básicamente incide sólo sobre la anulación del laudo por errores "in procedendo", de modo que la cuestión de fondo o, mejor, su motivación sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido en todo caso garantista o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, puesto que la impugnación por violación de las reglas de derecho sólo es consentida a través de la propia inobservancia de la garantías que en la emisión del laudo deben observar los árbitros en cuanto al respeto al orden público y a los puntos no sometidos a decisión arbitral por sostenido que cuando se solicite la anulación del laudo no se ha de pretender corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso de elaboración, creando dificultades al móvil de paz que preside el arbitraje, desnaturalizándolo de sus características esenciales de sencillez y confianza en el mismo, pues lo contrario significaría un total examen del fondo del asunto que la naturaleza del recurso no consiente -AATC 701/1988, de 6 junio, y, 179/1991, de 17 junio; SSTC 43/1988, de 12 abril; 174/1995, de 23 noviembre; y 75/1996, de 30 abril; y SSTS de 13 octubre 1986 y 12 junio 1987. En base por lo tanto a la naturaleza del recurso de nulidad del laudo arbitral, y que en ningún caso éste puede ser un instrumento o medio para examinar la cuestión de fondo o controversia resuelta en el laudo, y dado que el art. 41 de la Ley de Arbitraje no recoge como causa de nulidad del laudo ningún motivo que pueda afectar a la validez o rectitud del razonamiento arbitral, ni al mayor o menor acierto de la resolución, debe desestimarse también este motivo del recurso de anulación.
COMENTARIO:
Antes de aventurarme en la redacción de este comentario tomé la precaución de consultar la normativa del Código civil. Releídas las disquisiciones que realiza el ponente MORENO GARCÍA tengo para mí que su ponencia se hace acreedora de un severísimo voto particular aunque no precisamente en su contra porque las razones que la cimentan no son, a mi parecer, de difícil asunción. Pero, centrémonos en el episodio de su motivación. En la citada ponencia se invoca una prolongada doctrina sobre el apoderamiento para someter controversias a arbitraje. En la tal doctrina aletea, según el ponente MORENO GARCÍA, “el art. 9 de la Ley de Arbitraje [que] exige que el convenio arbitral se adopte bien como cláusula incorporada a un contrato o por un acuerdo independiente, que deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. La exigencia –según el ponente MORENO GARCÍA- de que el convenio arbitral “deberá expresar la voluntad de las partes” se me antoja como un argumento no tan débil como parece. Para empezar lo determinante en materia de control judicial no es la desnudez con la que se plantea aquella exigencia sino la posible controvertibilidad de la misma. Eso explica que el ponente MORENO GARCÍA se vea empujado a aportar una razón suplementaria (en realidad, la única de verdadero peso) cual es que “es imprescindible para que una persona pueda (...) otorgar escritura de compromiso la previa existencia de un mandato o poder inequívoco, siendo, conforme al art. 6. párrafo 3 del Código Civil, el acto del otorgamiento de un compromiso sin poder expreso previo (...) nulo de pleno derecho”.
Esta censura del ponente MORENO GARCÍA (que es difícil no compartir) tendría vuelta de hoja... si no fuera porque nuestro esforzado ponente no ha olvidado que, al formularla, no está rebasando las limitaciones impuestas por el CC. Corresponde al CC pronunciarse sobre si ha existido o no “poder expreso previo” para que “el acto del otorgamiento de un compromiso [arbitral]” no sea “nulo de pleno derecho”. Por eso nuestro bizarro ponente no se abstiene de entrometerse en la liza de quien lleva la razón y evoca el artículo 1.713 CC que “ viene a establecer la necesidad de que exista mandato expreso para la transacción o enajenación, siendo necesario poder expreso y especial para someter la controversia a arbitraje, teniendo en cuenta que el mandato o poder concedido para transigir no autoriza a someter la cuestión controvertida a arbitraje, siendo necesario al efecto poder expreso y especial para ello”.
Nuestro esforzado ponente toma partido decantándose a favor de la exigencia de “poder expreso previo” para que “el acto del otorgamiento de un compromiso[arbitral]” no sea “nulo de pleno derecho” porque, al fin y al cabo, ese es el asunto que encara en su sentencia.
Pero el rizo de los rizos consiste en la propuesta del ponente MORENO GARCÍA de recorrer el trayecto de la denominada “indagación razonable” a que alude el artículo 5 LA; es decir adoptar un punto de referencia que nos permita introducirnos en la misma (sumida en las tinieblas de una suma de indeterminaciones) y sustraerle el refuerzo necesario (que es otra incógnita) con la determinada esperanza de así llegar al desconocido campamento base que permita ubicarla. No obstante panorama tan oscuro, encuentro cierta lógica en invocar la doctrina de nuestro esforzado ponente sobre la “indagación razonable” porque para eso se ha fraguado tal idea en la LA (aunque al final no se sepa si y hasta qué nivel se eleva el canon de la mentada “indagación razonable”). Por ello no me escama que se la mencione por el ponente; mención orientada a conseguirla (que es lo suyo).
De entrada, y de pasada nada más, dejaré apuntado que, según nuestro esforzado ponente, es suficiente con que consten “dos intentos de notificación”. Y, para no perder comba y no dejar cabos sueltos, era provechoso responder por el ponente, en línea con la anterior aseveración, que “ha de entenderse de acuerdo con la doctrina expuesta anteriormente [la relativa a los “dos intentos de notificación”], con relación al art. 5 de la Ley de Arbitraje, que se desplegó una diligencia razonable para comunicar la existencia del procedimiento arbitral a la parte impugnante, y solo a ella es imputable tal falta de comunicación y conocimiento de dicho procedimiento, en base a la interpretación que debe darse a las comunicaciones intentadas en base al art. 5 de la Ley de Arbitraje”.
Trayendo el agua a nuestro molino, salta a la vista que el disenso sobre la “indagación razonable” es de estricta indole interpretativa y subsuntiva. Por tanto, aquí está fuera de lugar toda mención a la duda.
Antonio María Lorca Navarrete
