§361. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete.
Doctrina: ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE. LAS COSTAS DEL PROCESO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL.
Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte demandada en el arbitraje, VITREX, S.L., interpone recurso de anulación frente al referido laudo arbitral por contrariar el orden público, y en concreto se pide: 1º La nulidad de la resolución tercera del laudo por infracción del principio de mancomunidad y de incongruencia. 2º La nulidad de la Resolución tercera del laudo por falta de determinación de la fecha desde la que hay que pagar los intereses. 3º Nulidad de la resolución primera del laudo en relación con el apartado a), exceso de indemnizaciones a pagar al equipo directivo del punto 6-Motivación cuarta, y en concreto por vulneración del principio de congruencia. 4º Nulidad de la Resolución Primera del Laudo en relación con el apartado e) del Informe de Auditoria efectuado por Jesús Ángel de la Motivación Cuarta y Nulidad de la Resolución segunda. 5º Nulidad de la Resolución primera del laudo en relación con el apartado f) del Informe de Auditoria efectuado por Jesús Ángel, Pérdidas del Ejercicio 2000. 6º Nulidad de la Resolución Primera del Laudo en relación con el apartado g) de la Motivación Cuarta-Pérdida producida por el incumplimiento respecto al pedido de ROURA CEVASA y Nulidad de la Resolución Segunda. La otra parte se opone a la anulación del laudo por entender que el recurso de anulación encubre un recurso de apelación, pues se pretende revisar el fondo de la cuestión resuelta en el laudo. Tan sólo se admite que en relación con la resolución tercera pueda existir una extralimitación del laudo, ya que quienes accionaron no eran todos los accionistas vendedores de la sociedad, sino quienes representan el 91% del capital. Entiende la representación de la CAJA DE AHORROS DE LA INMACUALDA y otros que este defecto del laudo no se encuadra dentro del motivo de anulación previsto en la letra f) del art. 41 LA , sino en el regulado en el letra c) del mismo precepto legal, y por lo tanto su apreciación daría lugar a una anulación parcial de la resolución tercera, para reducir la condena a la cantidad que corresponde a los vendedores que instaron el arbitraje. SEGUNDO.- La revisión judicial del laudo propiciada por el recurso de anulación excluye una revisión de la cuestión controvertida de fondo, objeto de arbitraje, y se limita a examinar si concurre alguno de los motivos tasados por el art. 41 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA). La única causa de anulación invocada se encuadra en el art. 41.1.f) LA : "que el laudo es contrario al orden público". El concepto de orden público en nuestro derecho, como ya exponíamos en resoluciones anteriores, entre otras Sentencia 12 de septiembre de 2002 /2000 ), no coincide con el que impera en derecho comparado que "se sitúa en la infracción de las normas imperativas que atañen a los principios de la vida estatal o económica, o que han sido promulgadas para fines de política estatal, social o económica o, aún en la infracción grave de la equidad (derecho alemán), en el fraude, engaño, falta de imparcialidad u honestidad y en las irregularidades del procedimiento arbitral (derecho inglés o americano), en la preservación del interés general frente al particular (derecho francés) o en el interés esencial del Estado o de la colectividad (derecho belga)". En nuestro sistema legal, la vulneración de la infracción del orden público como motivo de anulación se sitúa en un doble plano: de una parte, en la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, siguiendo la doctrina constitucional; y de otra, en la vulneración de las formalidades y principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal -nacional o internacional-. Interpretación que se adecua más a los principios que inspiran la Ley de arbitraje, que modela "el recurso de anulación como un evidente control judicial que garantice que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajusta a lo establecido en la Ley (en la que se insertan los principios que informan las instituciones)". Con este estrecho marco de actuación revisora no cabe, como se pretende, entrar a enjuiciar nuevamente sobre el fondo de la cuestión resuelta en el laudo. Las partes sometieron a arbitraje de derecho la controversia acerca de la interpretación de la cláusula sexta del contrato de compraventa de acciones suscrito por los actores (Caja de ahorros de la Inmaculada y otros) y la demandada (Vitrex) de fecha 20 de abril de 2001, y en concreto la determinación de qué contingencias podían ser objeto de indemnización, lo que permitiría al comprador reducir tal indemnización del precio aplazado. TERCERO.- Efectivamente, la demanda arbitral fue interpuesta por la CAJA DE AHORROS DE LA INMACUALADA y otros 39 antiguos accionistas de la sociedad VITREX, S.A., que representaban el 91% del capital social, y solicitaban la condena de la demandada al pago del precio aplazado de la compra de las acciones de VITREX, S.A., a favor de los actores en la proporción que correspondiera a cada uno de ellos. El árbitro, a pesar de haber recogido esta pretensión en el apartado 5 del laudo, denominado "Petición de las partes", en la resolución tercera, después de haber determinado la suma que por contingencias tenía derecho la compradora a descontar (66.075,32 euros) del precio aplazado (252.425,07 euros), declara que la demandada compradora viene obligada a pagar la diferencia: 186.367,75 euros. Esta cifra hubiera sido correcta si los actores fueran todos los vendedores, pero como no lo eran, pues representaban el 91% de las acciones vendidas, el laudo otorgó más suma de la solicitada, que debía haber sido 169.594,65 euros. Propiamente, lo acaecido puede calificarse de incongruencia extra petita, pues el árbitro ha concedido más de lo solicitado, al condenar a la demandada a pagar la parte que correspondía a otros compradores que no accionaron. Los compradores actores reclamaron la parte proporcional del precio aplazado y pendiente de pago, que les correspondían en atención a la proporción que ostentaban sobre las acciones vendidas (91%), y el laudo les reconoció un derecho sobre el precio correspondiente a la totalidad de las acciones. Este caso de incongruencia, por haber concedido más de los solicitado, constituye un motivo de anulación del laudo, pero no por conculcación del orden público, sino porque el arbitro ha resuelto cuestiones no sometidas a su decisión ( art. 41.1.c) LA ), y da lugar no a la anulación total de laudo, sino a su anulación parcial y en concreto de la resolución tercera, en el sentido de que se condena a los demandados Compradores a abonar, como cantidad vencida, la suma de 169.594,65 euros., más los intereses legales desde la interpelación arbitral. Esta modificación parcial es la consecuencia prevista para casos como el presente en el art. 41.3 LA. El hecho de que la resolución no añada a continuación que la referida suma objeto de condena deberá satisfacerse a cada uno de los accionantes vendedores en la proporción correspondiente a las acciones que cada uno de ellos vendió, tal y como se solicitó, no supone que la condena sea solidaria, sino que en caso de omisión se presume la mancomunidad que además coincide con lo solicitado. Por lo que, sin perjuicio de que hubiera sido deseable una aclaración de este extremo por parte del arbitro, ello no da lugar a una conculcación del orden público. CUARTO.- La resolución tercera condena al pago de los intereses desde la interpelación arbitral, sin que en la fundamentación del laudo se contenga argumentación que lo justifique. Esta omisión carece de entidad como para advertir por ello una vulneración de la tutela judicial efectiva que hubiera producido indefensión a la parte, y permita apreciar una conculcación del orden público. El laudo omite la justificación de la condena al pago de los intereses, pero no puede olvidarse que dicha condena deriva de una previsión legal clara ( arts. 1098, 1100, 1101 y 1108 CC ), y resulta habitual y común a la mayor parte de los procedimientos de reclamación de cantidad, de modo que puede llegar a hablarse de una argumentación implícita que en modo alguno produce indefensión ya que son evidentes la razones jurídicas que mueven a dicho pronunciamiento. En cuanto a qué debe entenderse por "interpelación arbitral", no le corresponde a este tribunal interpretarlo, aunque resulta claro al equipararse a la reclamación judicial. QUINTO.- El recurso pide también la nulidad de la resolución primera del laudo en relación con el apartado a) exceso de indemnizaciones a pagar al equipo directivo del punto 6-Motivación cuarta, y en concreto por vulneración del principio de congruencia. Esta supuesta vulneración del principio de congruencia se funda en una disconformidad sobre la valoración de la prueba y de lo que el recurrente denomina hechos probados. No estamos propiamente ante un supuesto de incongruencia, sino de desacuerdo en la valoración de la prueba. La doctrina del Tribunal Constitucional es constante al considerar que la congruencia de las sentencias -lo que es aplicable a los laudos arbitrales- "se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida" ( SSTC 20/1982 y 220/1997 ). En última instancia, debe haber una adecuación entre lo resuelto -parte dispositiva- y el objeto del proceso, que se determina atendiendo a los sujetos, el petitum y la causa petendi (STC 144/1991, 161/1993 y 122/1994 ). No se discute en este caso una disparidad entre lo pedido y lo concedido, sino qué debía haberse considerado probado y las consecuencias de ello. Por esta razón no cabe apreciar ni incongruencia ni vulneración del orden público. SEXTO.- Los motivos 4º y 5º (nulidad de la Resolución Primera del Laudo en relación con el apartado e) Informe de Auditoria efectuado por Jesús Ángel de la Motivación Cuarta y Nulidad de la Resolución segunda; y nulidad de la Resolución primera del laudo en relación con el apartado f) del Informe de Auditoria efectuado por Jesús Ángel, Pérdidas del Ejercicio 2000) fueron renunciados por el letrado de la parte recurrente en la vista del recurso, por lo que no procede entrar a su valoración. SEPTIMO.- Por último, el recurso pide la "Nulidad de la Resolución Primera del Laudo en relación con el apartado g) de la Motivación Cuarta-Pérdida producida por el incumplimiento respecto al pedido de ROURA CEVASA y Nulidad de la Resolución Segunda". Subyace a este motivo la disconformidad de la parte recurrente sobre la apreciación que el árbitro hace de una de las contingencias por ella invocada, y en concreto la pérdida relacionada con un pedido de ROURA CEVASA-SEAT que no pudo ser atendido. Los posibles errores de valoración de la prueba no constituyen una vulneración del orden público, que por otra parte conviene recordar que ha sido concebido de forma muy restrictiva, para evitar lo que ahora se pretende, que por vía de recurso de anulación el tribunal venga a revisar el laudo como si de una apelación se tratara. Las partes se sometieron voluntariamente a arbitraje, y deben asumir sus consecuencias, sin que quepa acudir a la jurisdicción ordinaria para volver a enjuiciar una cuestión que quedó decidida en el laudo, sin recurso ordinario alguno, sino no es este de anulación que como ya hemos reiterado está sujeto a causas tasadas. OCTAVO: Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de anulación, y como quiera que la parte recurrida se aquietó a esta pretensión, y el resto de las contenidas en el recurso han sido desestimadas, procede la condena en costas a la parte recurrente, en aplicación del art. 394 LEC . Este precepto resulta de aplicación, y con él el criterio del vencimiento objetivo, por la remisión que el art. 42.1 LA hace a las normas del juicio verbal con las especialidades contenidas en dicho precepto, que permiten aplicar las normas generales sobre las costas devengadas con ocasión de actuaciones judiciales. No estamos propiamente ante un recurso de apelación, sino ante la revisión de un laudo que se tramita por un juicio declarativo "sui géneris", pero declarativo, ante un tribunal colegiado, que conoce de él en primera y única instancia.
COMENTARIO:
El empeño del ponente por poner coto a los errores in iudicando como vulneración del orden público material me parece plausible en alto grado (si ahora no paso por alto que, en la actuación de las Audiencias Provinciales al conocer de la demanda de anulación del laudo arbitral no hay nada que sea jurídicamente indiferente, como intentare defender un poco más adelante). A lo que voy. Salta a la vista que el propósito de asumir los denominados errores in iudicando como vulneración del orden público material no es una propuesta que se plantee –pienso yo- como indiferente bajo ningún concepto. Ahora bien, no tan sorpresivamente ese reconocimiento descalabra la construcción teórica de partida que no parece ser otra que la apuntada por el ponente SANCHO GARGALLO consistente en que “la revisión judicial del laudo propiciada por el recurso [“demanda”] de anulación excluye una revisión de la cuestión controvertida de fondo, objeto de arbitraje, y se limita a examinar si concurre alguno de los motivos tasados por el art. 41 Ley 60/2003, de 23 de diciembre , de arbitraje (LA)” ya que si aquella revisión judicial no era jurídicamente indiferente porque se ajustaba a un precepto jurídico (“el art. 41 Ley 60/2003, de 23 de diciembre , de arbitraje”), entonces una de dos: o bien se trata de una revisión judicial no-discrecional (cosa que el propio ponente asume) o bien la revisión judicial se halla regulada por normas jurídicas que han preterido el error in iudicando como vulneración del orden público material, con lo que la ecuación fundante de todo el tinglado (orden público procesal-orden público material) se derrumba estrepitosamente. Así que la única salida para sortear semejante aporía consistiría en mantener la tesis –y es lo que pienso hacer- de que “el recurso [“demanda”] de anulación excluye una revisión de la cuestión controvertida de fondo, objeto de arbitraje, y se limita a examinar si concurre alguno de los motivos tasados por el art. 41 Ley 60/2003, de 23 de diciembre , de arbitraje (LA)”. Tesis que ha sido desgranada con pericia en claros y precisos términos por nuestro esforzado ponente SANCHO GARGALLO que no me resisto a (mayormente) a copiar. Según ella «el concepto de orden público en nuestro derecho (...), no coincide con el que impera en derecho comparado que "se sitúa en la infracción de las normas imperativas que atañen a los principios de la vida estatal o económica, o que han sido promulgadas para fines de política estatal, social o económica o, aún en la infracción grave de la equidad (derecho alemán), en el fraude, engaño, falta de imparcialidad u honestidad y en las irregularidades del procedimiento arbitral (derecho inglés o americano), en la preservación del interés general frente al particular (derecho francés) o en el interés esencial del Estado o de la colectividad (derecho belga)". En nuestro sistema legal, -dice el ponente SANCHO GARGALLO- la vulneración de la infracción del orden público como motivo de anulación se sitúa en un doble plano: de una parte, en la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, siguiendo la doctrina constitucional; y de otra, en la vulneración de las formalidades y principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal -nacional o internacional-. Interpretación que se adecua más a los principios que inspiran la Ley de arbitraje, que modela "el recurso de anulación como un evidente control judicial que garantice que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajusta a lo establecido en la Ley (en la que se insertan los principios que informan las instituciones)».
Si se acoge esa impostación del orden público no deberá sonar como estruendosa la afirmación de que, en ella, nada hay de jurídicamente “indiferente”. Lo cual como se ha indicado –y renglones antes- invita a la revisión de conceptos tan escurridizos como el de orden público material aplicable al arbitraje de derecho.
Dejando sentado que la vulneración del orden público “ha sido concebido de forma muy restrictiva” debo introducir dos precisiones. La primera, supone que la incongruencia extra petita “por haber concedido más de los solicitado, constituye un motivo de anulación del laudo, pero no por conculcación del orden público, sino porque el arbitro ha resuelto cuestiones no sometidas a su decisión ( art. 41.1.c) LA ), y da lugar no a la anulación total de laudo, sino a su anulación parcial”. La regla, pues, del “orden público” compromete, en principio, un razonamiento singularmente articulado.
La segunda precisión afecta a la optimización del “desacuerdo en la valoración de la prueba” que se erige en el ideal jurídico-regulativo del quehacer del arbitro y que tampoco “constituyen una vulneración del orden público, que por otra parte conviene recordar que ha sido concebido de forma muy restrictiva, para evitar lo que ahora se pretende, que por vía de recurso [demanda] de anulación el tribunal venga a revisar el laudo como si de una apelación se tratara. Las partes –dice el ponente SANCHO GARGALLO- se sometieron voluntariamente a arbitraje, y deben asumir sus consecuencias, sin que quepa acudir a la jurisdicción ordinaria para volver a enjuiciar una cuestión que quedó decidida en el laudo, sin recurso ordinario alguno, sino no es este de anulación que como ya hemos reiterado está sujeto a causas tasadas”.
Termino ya. Las costas en el tramite de demanda de anulación. El ponente SANCHO GARGALLO dice que “la remisión que el art. 42.1 LA hace a las normas del juicio verbal con las especialidades contenidas en dicho precepto, (...) permiten aplicar las normas generales sobre las costas devengadas con ocasión de actuaciones judiciales” lo que trayendo el agua a nuestro molino, salta a la vista un posible disenso al caso planteado de estricta índole interpretativa o subsuntiva.
Antonio María Lorca Navarrete
