§359. AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE BILBAO DE DOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete.
Doctrina: INARBITRABILIDAD DEL DEBER DE INFORMACIÓN AL SOCIO EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA.
Magistrado-juez: Edmundo Rodríguez Achutegui.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sumisión a arbitraje de cuestiones societarias. Admite la actora la existencia de una previsión en el art. 30 de los Estatutos que permite la sumisión a arbitraje de las cuestiones que puedan surgir entre los socios. La previsión estatutaria dice: “Todas las cuestiones societarias litigiosas que se susciten entre la sociedad y sus administradores o socios, o entre aquellos y éstos, o entre estos últimos, se someten al arbitraje del Tribunal Arbitral de Comercio de Bilbao, al que se le encomienda de acuerdo con su Reglamento, la administración del arbitraje y la designación de los árbitros, y cuyo Laudo será de obligado cumplimiento. Se exceptúan de este arbitraje las cuestiones sobre las que las partes no puedan válidamente disponer, o aquellas respecto de las que la Ley determina la exclusiva competencia de una determinada jurisdicción”. La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, vigente al tiempo de elaborarse tales estatutos, disponía en su art. 1 y en el art. 2.1.b, que podían someterse a arbitraje aquellas materias respecto de las que se pudiera disponer conforme a las leyes, estando expresamente excluidas, en consecuencia, las que se refieren a la personalidad, estado civil de las personas o las matrimoniales que no tuvieran un estricto sentido económico. Otro tanto se deriva del art. 2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que ha venido a sustituir a la anterior. Ha sido dudoso que pueda disponerse sobre materia societaria, pero la jurisprudencia lo ha admitido en algunos casos. Así, con referencia a los supuestos como el de autos, es decir, impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Junta General de Sociedades Anónimas, inicialmente el Tribunal Supremo admitió esa eventualidad en STS de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907 (citadas en el FJ 4º de la STS de 18 de abril de 1998). Cambia de tesis con las STS de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968, 21 de mayo de 1970 y 15 de octubre de 1971, en las que considera que no puede someterse esta cuestión a arbitraje. Pero retoma la doctrina inicial en la ya mencionada STS de 18 de abril de 1998 y en la STS de 30 de noviembre de 2001. La citada STS 18 de abril de 1998 sostiene que si el pacto estatutario incluye un convenio arbitral vincula a los socios presentes y futuros, pues el contrato de sociedad desenvuelve efectos durante un periodo amplio de tiempo, y no se agota con la simple constitución de la sociedad. Además propone como argumentos para volver a la doctrina inicial, que “se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de "ius cogens" pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje”. Luego se adoptan los demás pronunciamientos citados y la doctrina de las Audiencias discurre por el mismo camino (SAP Pontevedra de 10 de febrero 2003). Admitida en consecuencia la validez de la cláusula estatutaria de la sociedad demandada, hay que analizar las razones de la actora para entender que se concurre la excepción establecida en la misma previsión. SEGUNDO.- Sobre la naturaleza disponible o no del derecho de información del socio. Sostiene el actor que el inciso final del art. 30 de los Estatutos impide que surta efecto la cláusula de sumisión a arbitraje, ya que nos encontramos ante una materia respecto del que las partes no pueden válidamente disponer. Al respecto hay que señalar que el fundamento de la impugnación es la eventual vulneración del art. 172 del R.D.L. 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), que el actor estima se ha producido al no facilitársele la memoria que es preceptiva en los casos en que se pretenda la aprobación de las cuentas del ejercicio. Habrá que valorar, en consecuencia, si es posible disponer sobre esta cuestión, pues si no lo fuera, es decir, si las normas que aseguran el derecho de información del socio son de derecho imperativo, no podría estar sometida la controversia al tribunal arbitral mencionado en el art. 30 de los estatutos, pues sería contrario a los arts. 1 y 2 de la Ley de Arbitraje vigente al elaborarse los estatutos, y al 2.1 de la actual Ley 60/2003, de 23 de diciembre. Además, no obstante mantener la STS de 30 de noviembre de 2001 la doctrina de la validez de la sumisión a arbitraje de cuestiones relativas a impugnación de acuerdos sociales, admite también en su FJ 2º que es posible que la cuestión controvertida no pueda someterse a arbitraje, según los términos en que se ha redacte la cláusula estatutaria. En todo caso, la STS de 17 de abril 2001, impide que el tribunal pueda apreciar de oficio la nulidad de la cláusula de sumisión a arbitraje si nadie la opone. En ese sentido se pronuncia la SAP Burgos de 2 de febrero de 2000,, que no obstante la doctrina fijada por la STS de 18 de abril de 1998, sostiene que hay normas de derecho necesario, en aquel caso las de convocatoria y constitución de la junta, que no se pueden disponer por las partes. El art. 112 LSA establece el derecho de información del socio en determinados casos, lo que en los supuestos de juntas dirigidas a la censura y aprobación de las cuentas anuales está directamente relacionado con los documentos previstos en el art. 172.1 de la misma norma, esto es, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Tal derecho se concreta antes de la junta en la posibilidad de disponer de la información que reclamen, que el segundo párrafo del art. 112.1 indica deberá ser facilitada por los administradores, que “estarán obligados” hasta el día de la celebración de la junta general. Sólo es posible negar tal información en los supuestos a los que alude el art. 112.3 LSA. Esto supone que si no se respeta el derecho de información se vulnera una norma de rango legal, no los estatutos ni los intereses de la sociedad en beneficio de un socio o tercero. La STS 9 de diciembre de 1996, dijo que “el derecho del accionista a ser informado - derecho de información social- es la facultad que el mismo tiene atribuida por Ley para obtener un correcto y debido conocimiento, lo más exacto posible, de la situación económica, patrimonial y financiera de la sociedad, así como los datos necesarios para calibrar y calificar la gestión social, y es éste un derecho esencial no sólo inderogable, sino, asimismo, irrenunciable, y, que desde luego, su desconocimiento acarrea ineludiblemente la nulidad de los acuerdos de la Junta, en que previo a su desarrollo, se ha denegado a cualquier socio la información solicitada, y que desde luego, en ese caso, puede solicitar el correspondiente amparo judicial, aunque dichos acuerdos hayan tenido el apoyo del voto mayoritario”. En igual sentido la STS de 13 de noviembre 1998. El derecho de información supone por lo tanto un reconocimiento de rango legal, no estatutario, y de tal importancia que su simple incumplimiento acarrea la nulidad del acuerdo que se produzca si se ha vulnerado. Supone facilitar al socio conocimiento cabal respecto de la situación patrimonial de la sociedad cuyas cuentas se pretenden aprobar, y por lo tanto es una facultad consustancial a la condición de accionista. Se configura entonces como un derecho de naturaleza pública, que no puede modularse por los estatutos sociales, suprimirse por pactos entre socios ni disponerse o renunciarse por su titular. La SAP Rioja de 28 de julio de 1998, dice, refiriéndose al derecho de información del socio, que “es éste un derecho esencial no sólo inderogable, sino, asimismo, irrenunciable”. Las SAP de Madrid de 26 de febrero de 2002, y SAP Salamanca de 1 de febrero de 2005, sostienen que tiene carácter imperativo, calificativo con el que coincide la SAP de Castellón de 20 de mayo de 2004,, que además considera “es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares”. En esa misma línea también la SAP Córdoba de 2 de julio de 1998. Todo este conjunto de características y resoluciones revela que cuando se denuncia el incumplimiento de una norma legal, como es el caso, y aquélla no es disponible para las partes, lo que sucede con el derecho de información de un socio, no es posible que la cláusula arbitral surta efecto, porque no puede disponerse de un derecho de naturaleza pública, que unánimemente se considera ius cogens, y que por lo tanto no puede someterse a transacción o pacto de clase alguna, ni modularse o matizarse por los estatutos sociales. La naturaleza del derecho a información obliga a estar lo dispuesto en el art. 30 de los Estatutos in fine. Es posible, en consecuencia, la sumisión de la cuestión litigiosa derivada de la impugnación de un acuerdo social a arbitraje, como han previsto los socios fundadores de la sociedad demandada. No es posible, sin embargo, someter a arbitraje la eventual vulneración de un derecho de esas características, que por lo tanto es indisponible para los socios y que no puede ser objeto de transacción o disposición por su naturaleza pública e imperativa. Opera el citado último inciso del art. 30 de los Estatutos, que dispone “Se exceptúan de este arbitraje las cuestiones sobre las que las partes no puedan válidamente disponer, o aquellas respecto de las que la Ley determina la exclusiva competencia de una determinada jurisdicción”. La lógica consecuencia a la que conduce este razonamiento es la desestimación de la declinatoria, pues tiene la jurisdicción competencia para conocer de la impugnación, al superar el tipo de impugnación las previsiones de sumisión a arbitraje, por tratarse, al menos en este caso concreto, de una impugnación fundada en un derecho, el de información, que no podía ser sometido a otra forma de solucionar el conflicto intrasocietario. TERCERO.- Costas. Respecto a las costas, no es de aplicación el art. 394 de la LEC, reservado según su tenor literal a los procedimientos declarativos. No hay tampoco elementos para apreciar temeridad en quien interpuso la declinatoria, pues muy al contrario, viene amparado en la cláusula estatutaria que conocía perfectamente la actora . La cuestión además suscita serias dudas de derecho, pues la doctrina del Tribunal Supremo y Audiencias obliga a analizar cada tipo de impugnación para concluir, casuísticamente, si es posible o no la sumisión a arbitraje de la cuestión controvertida. Todo ello justifica que cada parte deba atender las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad.
COMENTARIO:
El magistrado-juez RODRÍGUEZ ACHUTEGUI llama la atención (no sólo, pero si sobremanera) sobre el carácter inarbitrable del incumplimiento del deber de información al socio mediante la impugnación de acuerdos sociales adoptados en junta general de accionistas en una sociedad anónima.
Ateniéndonos al itinerario del caso quedamos advertidos por el magistrado-juez RODRÍGUEZ ACHUTEGUI que “tiene la jurisdicción competencia para conocer de la impugnación, al superar el tipo de impugnación las previsiones de sumisión a arbitraje, por tratarse, al menos en este caso concreto, de una impugnación fundada en un derecho, el de información, que no podía ser sometido a otra forma de solucionar el conflicto intrasocietario”.
Para tomar nota de la explicación ofrecida el magistrado-juez RODRÍGUEZ ACHUTEGUI invoca una prolongada doctrina que -visto el caso- a cualquiera no reventaría de estupor. La mentada doctrina se apoya en «la SAP Rioja de 28 de julio de 1998, [que] dice, refiriéndose al derecho de información del socio, que “es éste un derecho esencial no sólo inderogable, sino, asimismo, irrenunciable”. Las SAP de Madrid de 26 de febrero de 2002, y SAP Salamanca de 1 de febrero de 2005, sostienen que tiene carácter imperativo, calificativo con el que coincide la SAP de Castellón de 20 de mayo de 2004, que además considera “es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares”. En esa misma línea también la SAP Córdoba de 2 de julio de 1998». Y por ahí discurrirá de inicio la solución aportada habiendo –como hay- una manera correcta, cómoda y perpendicular de exposición de la misma. Por lo pronto conviene, lo primero de todo, delimitar el espacio en el que el deber de información al socio se despliega. “Al respecto –dice el magistrado-juez RODRÍGUEZ ACHUTEGUI- hay que señalar que el fundamento de la impugnación es la eventual vulneración del art. 172 del R.D.L. 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), que el actor estima se ha producido al no facilitársele la memoria que es preceptiva en los casos en que se pretenda la aprobación de las cuentas del ejercicio”.
Trayendo el agua a nuestro molino, salta a la vista que el disenso sobre la aplicabilidad del arbitraje ha de consistir en que “habrá que valorar, en consecuencia, si es posible disponer sobre esta cuestión, pues si no lo fuera, es decir, si las normas que aseguran el derecho de información del socio son de derecho imperativo, no podría estar sometida la controversia al tribunal arbitral mencionado en el art. 30 de los estatutos, pues sería contrario a los arts. (...) 2.1 de la actual Ley 60/2003, de 23 de diciembre”.
Y a esa labor se afana el magistrado-juez RODRÍGUEZ ACHUTEGUI por lo que no nos pilla desprevenidos que ante una norma de rango legal hemos topado pues si le diéramos alcance panorámico a la misma habría que empezar reconociendo que «el art. 112 LSA establece el derecho de información del socio en determinados casos, lo que en los supuestos de juntas dirigidas a la censura y aprobación de las cuentas anuales está directamente relacionado con los documentos previstos en el art. 172.1 de la misma norma, esto es, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Tal derecho se concreta antes de la junta en la posibilidad de disponer de la información que reclamen, que el segundo párrafo del art. 112.1 indica deberá ser facilitada por los administradores, que “estarán obligados” hasta el día de la celebración de la junta general. Sólo es posible negar tal información en los supuestos a los que alude el art. 112.3 LSA. Esto supone que si no se respeta el derecho de información –dice el magistrado-juez RODRÍGUEZ ACHUTEGUI- se vulnera una norma de rango legal, no los estatutos ni los intereses de la sociedad en beneficio de un socio o tercero». Y la pregunta no se hace esperar: ¿cuál es el grado de norma de rango legal que caracteriza el derecho de información del socio?. La respuesta nos da pie, para no perder comba y no dejar cabos sueltos, para calificarla “de tal importancia que su simple incumplimiento acarrea la nulidad del acuerdo que se produzca si se ha vulnerado. Supone facilitar al socio conocimiento cabal respecto de la situación patrimonial de la sociedad cuyas cuentas se pretenden aprobar, y por lo tanto es una facultad consustancial a la condición de accionista. Se configura entonces como un derecho de naturaleza pública, que no puede modularse por los estatutos sociales, suprimirse por pactos entre socios ni disponerse o renunciarse por su titular”. Y lo que toca desentrañar es que “cuando se denuncia el incumplimiento de una norma legal, como es el caso, y aquélla no es disponible para las partes, lo que sucede con el derecho de información de un socio, no es posible que la cláusula arbitral surta efecto, porque no puede disponerse de un derecho de naturaleza pública, que unánimemente se considera ius cogens, y que por lo tanto no puede someterse a transacción o pacto de clase alguna, ni modularse o matizarse por los estatutos sociales”. Ni más ni menos ni menos ni más.
Antonio María Lorca Navarrete
