§357. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAEN DE CATORCE DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete.
Doctrina: EL ÓRGANO JURISDICCIONAL EJECUTOR PUEDE PROCEDER A EXAMINAR DE OFICIO LOS CONVENIOS ARBITRALES EN EL CONTEXTO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. CONVENIO ARBITRAL ABUSIVO.
Ponente: Rafael Morales Ortega.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Instancia se dictó auto en el que se denegaba el despacho de ejecución del laudo arbitral dictado por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, con base a la doctrina sentada sobre el particular por la AP de Barcelona, Secc. 14 - especializada en arbitraje- de la que extrae como argumentos básicos y fundamentales: en primer lugar, el encontrarnos ante un supuesto de fraude de ley proscrito por el art. 247 LEC y 11.2 LOPJ por la falta de imparcialidad de la Asociación arbitral, que provoca que el árbitro por ella designado esté inmerso en las causas de abstención y recusación del art. 219.5º LOPJ , al que se remitía el art. 12.3 de la antigua Ley de Arbitraje -actual art. 17 -; en segundo lugar, por ser la cláusula arbitral incluida en el contrato promocional de terminales de telefonía móvil, nula de pleno derecho al encontrarse inserta como condición general en un contrato de adhesión celebrado con consumidores en aras a lo establecido en el art. 10 bis núm. 25ª; por último enlazando con la anterior, defiende la obligación del Juzgado del examen de oficio de la concurrencia junto a los requisitos formales del laudo, de la validez y eficacia de la cláusula y convenio arbitral, no procediendo despachar ejecución si este se ha de tener por inexistente. Los ejecutantes, la AEADE y Romero Sport. S.L., se alzan contra dicha resolución y apoyándose en la doctrina emanada de varias de las Secciones de la AP de Madrid y de la Secc. 9º de la AP de Valencia que sigue a aquella, esgrimen como motivos: la imposibilidad de denegación de oficio de la ejecución forzosa, por concurrir los presupuestos del art. 22, 44 y 45 LA y 517.1.2º y 552.1 LEC, pues el laudo arbitral de equidad firme goza de la fuerza de cosa juzgada como si de una sentencia se tratara (art. 517.2.2º LEC), habiéndose extralimitado en sus competencias del Magistrado a quo, que debió limitarse, para proceder o no al despacho de ejecución, al análisis de su competencia territorial -art. 546 LEC- y de la concurrencia de los demás presupuestos y requisitos procesales en cuanto a la capacidad, defensa y representación de las partes, requisitos de la demanda, presentación de los documentos necesarios, que el título no adolezca de irregularidades formales y los actos de ejecución solicitados sean conformes con la naturaleza y contenido del título -art. 551 LEC- y a comprobar el transcurso del plazo de los 20 días a que se refiere el art. 548 LEC, pero no la concurrencia de los presupuestos del laudo -nulidad del convenio arbitral o procedimiento seguido para su obtención, por constituir el objeto del recurso de anulación que en su caso se debió interponer ante esta Audiencia Provincial conforme previene el art. 8.5 en relación con el art. 40 y stes . LA; finalmente, mantienen los apelantes la inaplicación de la LGDCU de 1.984 y la L 7/98, de Condiciones Generales de Contratación, por no reunir el ejecutado la condición de consumidor, no siendo en todo caso, el pacto o cláusula de arbitraje, ni condición general, ni menos aun abusiva. SEGUNDO.- En definitiva, la cuestión que nos corresponde analizar en este recurso de apelación guarda relación directa con las facultades de control que corresponden a un Juzgado a la hora de ejecutar un laudo arbitral, debiendo determinar, si a pesar de que ninguna de las partes del procedimiento arbitral haya solicitado la anulación del laudo, puede denegarse de oficio la ejecución en función de las circunstancias concurrentes o no, porque en lo que se refiere a la validez de la cláusula y convenio arbitral de los que trae causa el laudo, ya conoce la Asociación recurrente el parecer de esta Sala expuesto en varias ocasiones con motivo de los recursos de anulación interpuestos, pudiendo destacar las sentencias de fecha 23 de abril y 2 de julio de 2.004 en la que se combatían sendos laudos dictados por el árbitro que la misma tiene designado para la delegación de Andalucía Oriental y sobre las que mas tarde volveremos. Como se puede colegir de lo hasta ahora expuesto, existen sobre el particular en la doctrina de las Audiencias Provinciales dos posturas claramente contrapuestas, la mantenida por la AP de Barcelona seguida en la instancia y la de la AP de Madrid que propugna el recurrente. La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, ha tenido recientemente la oportunidad de pronunciarse mediante Auto de 28-9-05 , sobre la extensión de dichas facultades de control en el despacho de ejecución, habiéndose inclinado abiertamente por la posibilidad de admitir la declaración de oficio de la nulidad de la cláusula y convenio arbitral y justificando tal opción en que hay cuestiones al margen de los meros requisitos formales que no se pueden sustraer del control de los Tribunales antes de proceder a dicha ejecución, de este modo se explica que el art. 550 LEC, tras la reforma operada por Ley 60/2003, exija el acompañamiento de dicho convenio como razona el auto recurrido, debiendo -como el mismo resalta- los Jueces y Tribunales proceder a la aplicación de oficio de la normativa de protección de los consumidores y usuarios, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia comunitaria -STJCE de 27-6-00 y en la posterior de 21-11-2002, que reitera los argumentos de aquella, citadas en la instancia- para que aquella sea efectiva en los supuestos no se alegue por los mismos el carácter abusivo de una cláusula, bien porque ignoren sus derechos o encuentren dificultades para ejercitarlos, o bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos, examinando de oficio tal carácter al tiempo de presentársele una demanda, interpretando la norma nacional a la luz del tenor literal y finalidad de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , negando la competencia que le viene atribuida a virtud de una cláusula abusiva. Esta postura, es también necesariamente la mantenida por esta Sala, que comparte los acertados razonamientos que de forma exhaustiva y pormenorizada se exponen en la resolución recurrida. TERCERO.- Procede pues analizar ahora, los otros dos motivos esgrimidos en cuanto a la falta de la condición de consumidor del ejecutado y el carácter y eficacia de la cláusula y convenio arbitral, sobre los que ya adelantábamos tanto su carácter de condición general y abusivo, debiendo ser en consecuencia considerada nula de pleno derecho. Ya declaramos en la sentencia de fecha 23-4-04 -en contra de lo que de nuevo se expone en el escrito del recurso-, la nulidad de un convenio idéntico en un contrato también idéntico de promoción de terminales de telefonía móvil, en base al artículo 5.2 de la Ley 36/1988, de Arbitraje - hoy art. 9.2 -, según el cual la validez e interpretación del convenio arbitral aceptado dentro de un contrato de adhesión, se acomodarán a lo prevenido por las disposiciones en vigor respecto de estas modalidades de contratación. Dicho precepto ha se ponerse en relación con el artículo 10.1.c) de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios , (redactado conforme a la Disposición Adicional 1ª ap. 2 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación ), que exige para las cláusulas unilaterales de adhesión los requisitos de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, excluyendo las utilización de cláusulas abusivas el artículo 10.bis de la de dicha Ley , que considera abusiva toda estipulación no negociada individualmente que cause en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las que partes que se deriven del contrato, debiéndose considerar en todo caso abusivas las estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional Primera de la Ley, entre las que se cita (26ª), las que supongan la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto específico. También entonces se negaba la condición de consumidor al recurrente y como entonces se ha de concluir que el hecho de que el que suscribe el contrato de promoción sea un Sociedad Limitada - entonces empresario autónomo- no implica que el destinatario no sea consumidor, pues los móviles y líneas telefónicas pudieron adquirirse para actividad distinta a la profesional, en cuyo caso también gozaría de la protección que a la condición de consumidor otorga la Ley de 1984 y el listado de cláusulas abusivas incorporado por la Ley de 1998. En este sentido el TS -SS 20-11-96, 28-2-02 y 29-12-03, entre otras-, ha establecido que ha de tenerse en cuenta que no es aplicable la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios cuando en las entidades mercantiles no concurre la condición de destinatarias finales de los servicios objeto del encargo realizado, por cuanto los han concertado con la intención de integrarlos en procesos de comercialización o prestación a terceros, lo que según el artículo 1-3 de la norma impide reconocerles la consideración de consumidores. Además a la protección antes expuesta se orientó también -como se decía en las ss. 11-11-02 ó 2-7-04, de esta Sala- la Ley de 1998, transponiendo tardíamente a nuestro Derecho interno, la Directiva 93/13 C.E.E. de 5 de abril sobre cláusulas abusivas que, sí por un lado tiene como destinatarios únicos a los consumidores para sancionarla con la nulidad de pleno derecho, por otro lado no agota su ámbito de aplicación en estos únicos destinatarios sino que, por el contrario, como proclama en su propio preámbulo la Ley 7/98 de 13 de abril , se amplia o no excluye a cualquiera que utilice condiciones generales en su actividad profesional. Así pues, el control judicial de contenido se extiende a todos los contratos que contengan condiciones generales celebrados por un profesional, o empresario, en el marco de su actividad, sea pública o privada, física o jurídica con cualquier otra persona física o jurídica, independientemente de que esta actúe o no en el marco de su actividad. Si actúa fuera de ese marco será, en todo caso, además, consumidor. Esto es, persona que contrata con un propósito ajeno a su actividad profesional y como tal destinataria también de la protección que a tal condición asigna la Ley de 1984 y el listado de cláusulas contractuales abusivas. Sentado lo anterior, en el supuesto de autos, el convenio arbitral se incorpora al dorso del contrato, que remitiéndonos a lo expuesto en el razonamiento primero del auto recurrido, no cabe duda que es un contrato tipo que la AEADE entrega a las distintas empresas que aceptan sus servicios, y ni siquiera se encuentra firmado -el convenio- por ninguna de las parte. Por otro lado, la cláusula opcional de sumisión a arbitraje" que ciertamente figura en el anverso, separada del resto del contrato y firmada, se limita a remitirse al convenio, que como decimos no evidencia dato alguno del que pueda deducirse que fuera siquiera objeto de negociación alguna, y no ya aceptado, sino incluso leído, no entendiendo en definitiva, respaldado el convenio en cuestión por un consentimiento bilateral y cierto, ni por un asentimiento claro, preciso y determinante para ambas partes, de someter sus diferencias y vicisitudes contractuales a un arbitraje ni de acatarlo; voluntad inequívoca a la que aluden para su validez, entre otras, las SSTS de 11 de diciembre de 1999 o 18 de marzo de 2000. Además como entonces reiteramos, que dicha cláusula resulta abusiva pues produce desequilibrio, se puede inferir del solo hecho de imponerse en la cláusula arbitral que se pretende hacer valer una predeterminada Asociación arbitral de carácter privado e impidiendo acudir a la jurisdicción ordinaria o a otra institución con garantías de imparcialidad, en tanto que se obliga a acudir a acudir a defenderse a una localidad lejana a su domicilio dificultando tal defensa, con la obligación de satisfacer unos gastos excesivos por los servicios de la asociación. Por el contrario, de no existir tal cláusula y acudir a la jurisdicción ordinaria, sería - art. 54 LEC - en el domicilio del demandado y la cuantía del procedimiento sería mucho menor y en consecuencia su coste al poder acudir sin abogado ni procurador, o incluso nulo ante las Juntas de consumo. Todo ello nos lleva a compartir con el juzgador de instancia que el convenio arbitral establecido en el contrato mediante un sistema de contratación impuesto, no reúne los requisitos que para su validez exige la ley, que lo concibe como libre expresión de una voluntad alternativa a la vía jurisdiccional y nunca como causa de perjuicios de una parte a la otra, a la que se sitúa, contra la buena fe, en posición de desequilibrio y a la que se sorprende cuando aparecidas desavenencias contractuales, su solución jurídica viene ya comprometida o reservada a la Institución Arbitral mediante pactos impuestos, que someten la decisión de los conflictos a meras decisiones de equidad. Es más, abundando en lo expuesto y como destaca el AAP de Barcelona de 3-12-04 , si reparamos en el segundo inciso de la cláusula de sumisión a arbitraje el que introduce el carácter opcional, sólo para el caso de que el cliente merezca la calificación de consumidor o usuario, dice la cláusula, que el cliente podrá someter cualquier cuestión derivada del presente documento tanto a procedimiento arbitral conforme se ha expuesto en el párrafo anterior, como a la vía judicial ordinaria, o al procedimiento arbitral de consumo, siempre y cuando la empresa estuviera adherida al mismo...Luego además del negocio sumisorio anterior que somete a las partes al arbitraje de AEADE (que hemos considerado nulo de pleno derecho), el resto de la cláusula ofrece al consumidor dos vías para dirimir los conflictos derivados del contrato: la de la jurisdicción ordinaria y la del arbitraje, y dentro de esta última el arbitraje bien a impartir por AEADE o bien por el procedimiento arbitral de consumo. Se trata, como se ve, de una facultad de opción que, como tal, exigirá del consumidor una declaración de voluntad ulterior, sin que baste la exposición inicial de las distintas opciones que tiene para estimar que el consumidor queda vinculado a cualquiera de ellas, a elección de la otra parte contratante, la empresa de telefonía, sin necesidad de un acto volitivo posterior de aquél determinando una elección concreta, en particular la sumisión al arbitraje de AEADE y no consta tal manifestación de voluntad ni puede deducirse por el hecho de haber podido presentar alegaciones ante la AEADE. En definitiva, por todo lo expuesto y por las demás razones que se exponen en la resolución recurrida en orden a las dudas que sobre la imparcialidad de la asociación por el completo asesoramiento que presta a las distribuidoras y demás circunstancias que la AP de Barcelona ha resaltado hasta la saciedad, que sin duda serían causa de abstención o recusación y debieran ser puestas en conocimiento del contratante respecto el que se pretendía ejecutar el laudo a tenor de la obligación que impone al efecto el art. 17 LA, es por lo que procede rechazar la apelación interpuesta con confirmación íntegra del auto recurrido. CUARTO.- Atendiendo a las dudas jurídicas que pudiera suscitar la cuestión debatida y a la falta de unanimidad en la doctrina sobre el particular antes expuesta, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en este recurso ( art. 398 LEC).
COMENTARIO:
El ponente MORALES ORTEGA comienza llamando la atención sobre varios extremos pero cargando el acento sobre “las facultades de control que corresponden a un Juzgado a la hora de ejecutar un laudo arbitral, debiendo determinar, si a pesar de que ninguna de las partes del procedimiento arbitral haya solicitado la anulación del laudo, puede denegarse de oficio la ejecución en función de las circunstancias concurrentes o no” (en concreto, las relativas al convenio arbitral abusivo).
Y, seguidamente toma partido en la pugna “mantenida por la AP de Barcelona seguida en la instancia –dice- y la de la AP de Madrid que propugna el recurrente”. Y ese es uno de los asuntos que el esforzado ponente MORALES ORTEGA encara en su fundamentación jurídica en la que aletea el convencimiento de que su posicionamiento no posee falla vistosa alguna. Para empezar, lo determinante en materia de control del convenio arbitral abusivo no es la desnudez con la que se pueda exhibir sino la mayor o menor incontrovertibilidad que pueda mostrar aquel. Sería paradójico que una incontrovertibilidad diagnosticada fuera relevante si la hubiera mostrado sin tapujos el ponente y, en cambio, se convirtiera en irrelevante si ese mismo ponente tiene la sagacidad de celar la mentada incontrovertibilidad diagnosticada entre los pliegues de una fundamentación alambicada. Estimo razonable suponer que el esforzado ponente MORALES ORTEGA intenta referirse a aquella incontrovertibilidad diagnosticada como aquella sobre la que no debiera haber ningún disenso (otra cosa es que, de hecho, lo haya); es decir el carácter de la incontrovertibilidad diagnosticada se predicaría de su ser, no de su eventual aparecer en la superficie o en las honduras de su discurso motivatorio. Eso explica que el bizarro ponente MORALES ORTEGA se vea empujado a aportar razones (en realidad, de verdadero peso) en orden a “la posibilidad de admitir la declaración de oficio de la nulidad de la cláusula y convenio arbitral (...) justificando tal opción en que hay cuestiones al margen de los meros requisitos formales que no se pueden sustraer del control de los Tribunales” cuando se procede a la ejecución forzosa del laudo arbitral. Para tal fin el ponente adopta la diligencia de remitirse no sólo a la doctrina, que retoma de la LEC, para, de seguido, sacarle gananciosa punta para que, recobrando una más que prestancia doctoral (porque, a fin de cuentas, juega en casa), proceder a simplificar protocolos y proclamar sin adornos retóricos esencialmente dos cosas. Analicémoslas una por una.
La primera “que el art. 550 LEC, tras la reforma operada por Ley 60/2003” exige el acompañamiento del convenio arbitral con la petición de ejecución forzosa.
Me he tomado el trabajo (liviano, a decir verdad) de seguirle la pista, desde el parto, a la mentada exigencia y no nos pílla desprevenidos, al contrario, la idea ya tópica de que el mentado acompañamiento sirve para reforzar la incontrovertibilidad diagnosticada del convenio arbitral abusivo en orden a preterir su ejecución forzosa.
La segunda afirmación del ponente MORALES ORTEGA es que, en aplicación de la doctrina precedente, los Tribunales deben “proceder a la aplicación de oficio de la normativa de protección de los consumidores y usuarios, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia comunitaria -STJCE de 27-6-00 y en la posterior de 21-11-2002, que reitera los argumentos de aquella (...)- para que aquella sea efectiva en los supuestos en que se alegue (...) el carácter abusivo de una cláusula, bien porque se ignoren derechos o se encuentren dificultades para ejercitarlos, o bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos, examinando de oficio tal carácter al tiempo de presentársele una demanda, interpretando la norma nacional a la luz del tenor literal y finalidad de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , negando la competencia que le viene atribuida a virtud de una cláusula abusiva”.
Ciertamente de una sentencia como la del ponente MORALES ORTEGA, que está a lo suyo (a resolver un caso determinado o a manifestar y razonar un disenso particularizado), cabe esperar un tratamiento doctrinal de cuestiones generales. Por eso, estimo normal que en la actitud que adopta el ponente no se entre en el abordaje de las distintas patológias que estarían por ver por lo que la pregunta no se hace esperar ¿cuál es el grado de control que adopta el ponente?. Y para no perder comba, y no dejar cabos sueltos, será provechoso responder como lo hace el propio ponente MORALES ORTEGA respecto del carácter de condición general y abusivo del convenio arbitral que lo convertirían, en consecuencia, en nulo de pleno derecho.
Provisto de esa básica afirmación, ahora toca ver en cual el grado de control en el que se encuadraría la proclamada nulidad de pleno derecho. Ateniéndonos al itinerario procesal del caso el ponente acude a la ineliminable presencia de consideraciones legales que harían calificar abusivo al convenio arbitral. Son consideraciones que se escrutan in se y per se con la mira puesta en las finalidades establecidas por la ley (en primer lugar) y por los principios constitucionales (en última instancia). Entre ellas es posible aludir al carácter de “contrato tipo”; a su capacidad de generar “desequilibrio” que “se puede inferir del solo hecho de imponerse en la cláusula arbitral que se pretende hacer valer una predeterminada Asociación arbitral de carácter privado e impidiendo acudir a la jurisdicción ordinaria o a otra institución con garantías de imparcialidad, en tanto que se obliga a acudir a acudir a defenderse a una localidad lejana a su domicilio dificultando tal defensa, con la obligación de satisfacer unos gastos excesivos por los servicios de la asociación” y, en fin, no siendo tampoco determinante para preterir aquella nulidad de pleno derecho la “cláusula opcional de sumisión a arbitraje que ciertamente figura en el anverso, separada del resto del contrato y firmada, se limita a remitirse al convenio, que (...) no evidencia dato alguno del que pueda deducirse que fuera siquiera objeto de negociación alguna, y no ya aceptado, sino incluso leído, no entendiendo en definitiva, respaldado el convenio en cuestión por un consentimiento bilateral y cierto, ni por un asentimiento claro, preciso y determinante para ambas partes, de someter sus diferencias y vicisitudes contractuales a un arbitraje ni de acatarlo(...). Se trata, como se ve, de una facultad de opción que, como tal, exigirá del consumidor una declaración de voluntad ulterior, sin que baste la exposición inicial de las distintas opciones que tiene para estimar que el consumidor queda vinculado a cualquiera de ellas, a elección de la otra parte contratante (...) sin necesidad de un acto volitivo posterior de aquél determinando una elección concreta”.
Antonio María Lorca Navarrete
