§355. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE CATORCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete.

Doctrina: EL ÓRGANO JURISDICCIONAL EJECUTOR PUEDE PROCEDER A EXAMINAR DE OFICIO LOS CONVENIOS ARBITRALES EN EL CONTEXTO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Ponente: Jordi Lluis Forgas Folch.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La solicitud de ejecución de laudo arbitral dictado por la ASOCIACIÓN EUROPEA DE ARBITRAJE DE DERECHO Y DE EQUIDAD (AEADE), en el que condenaba a la parte que como usuario suscribió con la operadora VTC 360, S.L. un contrato de alta en línea de telefonía móvil, con obligación de mantener la línea contratada por determinado plazo de tiempo, al pago de cierta suma en concepto de perjuicios ocasionados por su incumplimiento, así como al abono de las costas del procedimiento arbitral, los honorarios del árbitro y otros derivados, fue denegado por la resolución recurrida, cuyos fundamentos son combatidos por ambas partes solicitantes de la ejecución. SEGUNDO.- Hemos fundamentado la inadmisión de la solicitud en otras ocasiones (referidas a la misma Asociación y similares contratos que contienen idéntica cláusula arbitral) por apreciar un fraude de ley o procesal proscrito por el artículo 11.2 LOPJ y 247 LEC, partiendo de que en el contrato de adhesión en el que aparece inserta la cláusula arbitral -no negociada individualmente- constaba también el anagrama de AEADE, de lo que deducíamos una evidente y previa relación de asesoramiento a una de las partes (que luego será beneficiaria de la condena), incompatible con la imparcialidad que la norma exige a los árbitros y que se erige como causa de inhabilidad para desempeñar la función (conforme al art. 12.3 de la Ley de Arbitraje no podrán actuar como árbitros quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación de un Juez..). De hecho la propia AEADE comparece como parte ejecutante, asumiendo la posición de acreedor solidario, junto con la parte beneficiaria de la condena, reclamando ambos por el concepto de costas y gastos del arbitraje una suma superior a la que constituye la condena indemnizatoria (ignorando además que las costas constituyen un crédito del litigante frente al otro), lo que no encuentra ota justificación que la estrecha vinculación entre la entidad que asumió el arbitraje y la parte favorecida por el laudo, dictado sin efectiva contradicción de la parte contraria. Añadíamos entonces que esa vinculación impeditiva de la función de arbitraje no aparece que fuera aclarada a la parte usuaria en el momento de suscribir el contrato de adhesión que incorpora el convenio arbitral y en este sentido no podemos aceptar que la parte usuaria haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato el verdadero sentido y alcance de la condición general que acoge la cláusula arbitral, como exige el art. 7.a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación, para que la misma quede incorporada al contrato, al tiempo que implica infracción de la obligación que se impone a los árbitros, por el art. 17.3 de la Ley de Arbitraje , de poner de manifiesto a las partes las circunstancias que puedan determinar su recusación, tan pronto como las conozcan. Es cierto que esa vinculación entre el árbitro y una de las partes (la favorecida por la condena) no puede deducirse explícitamente en el presente caso, pues en el contrato no aparece el sello o anagrama de AEADE. Pero no podemos dejar de valorar que se trata del mismo tipo de formulario contactual, en el que obra idéntica cláusula de sumisión arbitral, si bien se ha suprimido la inclusión de la citada Asociación, que mostraba sin lugar a dudas la procedencia del formulario contractual. TERCERO.- Sin dejar de valorar lo que precede, la razón determinante de la confirmación reside en la aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, unida a la ausencia de convenio arbitral en cuanto declaración de voluntad inequívoca de las partes (en este caso del adherente) de someter la resolución de las controversias a que pueda dar lugar la ejecución del contrato al arbitraje administrado por AEADE ( art. 5 de la Ley de Arbitraje aplicable). En efecto; si bien la cláusula de arbitraje inserta en el contrato se califica de opcional, hay que advertir: I) Que, en su primer inciso, se configura como una sumisión -impuesta en un contrato de adhesión- sin posibilidad de opción (Las partes aceptan expresamente el convenio arbitral que figura al reverso, manifestando su voluntad inequívoca de someterse al arbitraje de la Asociación Europea de Derecho Equidad...), debiendo estimarse nula de pleno derecho de acuerdo con el art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (y así lo hemos declarado en otras solicitudes de ejecución seguidas a instancia de la propia AEADE y de la empresa de telefonía, al igual que la Sección 14ª de esta Audiencia, con referencia a supuestos de contratantes que merecen la consideración de consumidores a efectos de aplicarse su normativa protectora). En el elenco de cláusulas consideradas nulas por abusivas se cita expresamente en el numero 26ª) la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico, siendo de clara aplicación al caso presente toda vez que a) la cláusula no ha sido negociada individualmente pues el contrato es un impreso de la empresa distribuidora de telefonía móvil y en él aparece la cláusula arbitral formando parte del mismo, siendo la misma en todos los casos, por lo que reúne el carácter de condición general; b) la remisión al arbitraje no es obviamente a una institución pública como son las Juntas de Consumo a las que se refiere el art. 31 de la LGDCU sino a una asociación de carácter privado (que además hay indicios para concluir que ha asesorado previamente a la empresa oferente o predisponente). c) Como ha señalado la Sección 14 ª de esta Audiencia en asuntos similares, la cláusula perjudica claramente a los intereses del consumidor y el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. Primero por cuanto se le impide acudir a la jurisdicción ordinaria o a una institución arbitral con garantías de imparcialidad como es la institucional arbitral de consumo en la que participan además de la Administración Pública, profesionales de los sectores implicados, en este caso empresas de telefonía móvil y representantes de los consumidores. En segundo lugar por cuanto en muchos casos se obliga al consumidor a acudir a defenderse a una localidad lejana a su domicilio, lo que unido a la baja cuantía de las reclamaciones, dificulta -cuando no imposibilita- las posibilidades de defensa. En tercer lugar porque se le impone al consumidor una carga sobreañadida a la indemnización que se determina a favor de la empresa de telefonía móvil, al consignarse en la cláusula analizada que con independencia de la estimación o desestimación parcial de la reclamación, los costes del proceso arbitral los ha de abonar la parte que hubiese incumplido el contrato. Dichos gastos alcanzan además una cuantía elevada, todo lo cual resulta contrario a los principios inspiradores del art. 394 de la LEC o aun del art. 35 de la L.A que resultan de carácter imperativo según reiterada doctrina legal. Las anteriores consideraciones y aplicación de la normativa DE protección de los consumidores y usuarios deben ser realizadas de oficio por Jueces y Tribunales, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 27-6-2000 se declara que es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7 , ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores, concluyendo que la protección que la directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Y que al aplicar las disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional nacional, debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una cláusula abusiva. Tesis que reitera la STJCE de 21 de noviembre de 2002. II) Es el segundo inciso de la cláusula de sumisión a arbitraje el que introduce el carácter opcional, sólo para el caso de que el cliente merezca la calificación de consumidor o usuario. En tal supuesto, dice la cláusula, el cliente podrá someter cualquier cuestión derivada del presente documento tanto a procedimiento arbitral conforme se ha expuesto en el párrafo anterior, como a la vía judicial ordinaria, o al procedimiento arbitral de consumo, siempre y cuando la empresa estuviera adherida al mismo... Desengarzada del negocio sumisorio anterior que somete a las partes al arbitraje de AEADE (que hemos considerado nulo de pleno derecho), el resto de la cláusula ofrece al consumidor dos vías para dirimir los conflictos derivados del contrato: la de la jurisdicción ordinaria y la del arbitraje, y dentro de esta última el arbitraje bien a impartir por AEADE o bien por el procedimiento arbitral de consumo. Se trata, como se ve, de una facultad de opción que, como tal, exigirá del consumidor una declaración de voluntad ulterior, sin que baste la exposición inicial de las distintas opciones que tiene para estimar que el consumidor queda vinculado a cualquiera de ellas, a elección de la otra parte contratante, la empresa de telefonía, sin necesidad de un acto volitivo posterior de aquél determinando una elección concreta, en particular la sumisión al arbitraje de AEADE. La cláusula no configura un convenio arbitral en el sentido del artículo 5.1 de la Ley de Arbitraje aplicable, sino una mera facultad que se brinda al consumidor para someterse a arbitraje, y en particular al arbitraje de AEADE, que no consta ejercitada en la forma que el precepto requiere, mediante expresión de la voluntad inequívoca de someter al arbitraje de AEADE las controversias que puedan derivarse de la ejecución del contrato. Esa declaración de voluntad no puede ser deducida ni es deducible del simple hecho de haber tenido la oportunidad de presentar alegaciones ante la propia AEADE en el procedimiento arbitral por ésta iniciado a instancia de la empresa de telefonía (es más, esa oportunidad de alegar fue desatendida por el consumidor, lo que constituye dato elocuente de una voluntad que no acepta el arbitraje como sistema de dirimir el conflicto) sin que previamente se haya obtenido del consumidor su consentimiento inequívoco de renunciar a la jurisdicción ordinaria y someter el asunto a arbitraje administrado por AEADE; siquiera consta dirigida una comunicación en tal sentido al consumidor para que éste manifestara su voluntad, aceptando o rechazando el arbitraje. No podemos estimar, en definitiva, la existencia de convenio arbitral que vincule a la parte contra la cual fue dictado el laudo, y ello determina que confirmemos la resolución apelada. CUARTO.- Han de imponerse las costas al apelante por aplicación de la regla general de vencimiento objetivo. Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

COMENTARIO:

No es necesaria vista de lince para darse cuenta que una determinada convención no es ajena al episodio de la cláusula [convenio] arbitral a la que es posible calificar (sustancialmente, al menos) como abusiva. La cláusula abusiva es una nefasta confabulación que puede asolar con la nulidad un convenio arbitral cuando se halle fácticamente probado su vinculo con la contratación por adhesión por lo que para evitar resbalones en medio de la niebla, conviene poner atención en algo que necesita ser iluminado: la facultad del órgano jurisdiccional para examinar de oficio el carácter abusivo de un convenio arbitral cuando perjudica gravemente los intereses de usuarios y consumidores. Esta exigente conclusión hace que baste un desacuerdo minimamente razonable con la normativa sobre aquel tipo de contratación [la contratación por adhesión] para que surja el convenio arbitral como cláusula abusiva en el que la pluralidad de puntos de vista (incluso dotados de cierta razonabilidad) atañen a la calificación atribuible a lo que el predisponiente del convenio arbitral hizo en cuyo caso el órgano jurisdiccional no está obligado a decantarse por la interpretación más benigna , sino por la que estima (y la fundamenta) como la más correcta. Si se acoge esa impostación acerca de la cláusula abusiva no deberá sonar como estruendosa la afirmación de que, en ella, nada hay de jurídicamente “indiferente”. Y a esa labor se afana el ponente FORGAS FOLCH en la medida en que procede a integrar su análisis jurisprudencial admitiendo la viabilidad del control jurídico del contenido de un convenio arbitral en trámite de ejecución forzosa cuando sea “jurídicamente abusivo”; y luego de apuntar esa obviedad, a la luz de la doctrina del TJCE (como es la facultad del órgano jurisdiccional para examinar de oficio el carácter abusivo de un convenio arbitral cuando perjudica gravemente los intereses de usuarios y consumidores), procede a identificar los nudos gordianos de la mentada “facultad”. Para tal fin establece una serie de pautas, singularmente iluminativas, para considerar, con parámetros jurídicos, un convenio arbitral como cláusula abusiva ya que en el curso de un único trazo, nuestro esforzado ponente, nos brinda una serie de aclaraciones que, aunque sólo abocetadas, nos permiten hacernos cargo de lo que tal expresión (“cláusula abusiva”) encierra. Las primeras atañen a los elementos de la misma que han de ser objeto de control en la medida en que “la cláusula no ha sido negociada individualmente pues el contrato (...) reúne el carácter de condición general (...) sin que previamente se haya obtenido del consumidor su consentimiento inequívoco de renunciar a la jurisdicción ordinaria (...) o al procedimiento arbitral de consumo, siempre y cuando la empresa estuviera adherida al mismo...”. Las segundas conciernen a la naturaleza del razonamiento a controlar ya que la “cláusula abusiva” “perjudica claramente a los intereses del consumidor y el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes (...) por cuanto (...) impide acudir a la jurisdicción ordinaria o a una institución arbitral con garantías de imparcialidad como es la institucional arbitral de consumo (...); por cuanto en muchos casos se obliga al consumidor a acudir a defenderse a una localidad lejana a su domicilio, lo que unido a la baja cuantía de las reclamaciones, dificulta –cuando no imposibilita- las posibilidades de defensa (...); porque se le impone al consumidor una carga sobreañadida (...) al consignarse en la cláusula (...) que con independencia de la estimación o desestimación parcial de la reclamación, los costes del proceso arbitral los ha de abonar la parte que hubiese incumplido el contrato”.

Quizá no estaría de más atender al contexto pues nos hallamos en un entorno temático en el que bulle la preocupación porque el concepto de cláusula abusiva pueda ceder a la tentación de concretas instituciones arbitrales. Ante un panorama así diseñado, lo único que juiciosamente se puede actuar es la razonable hostilidad a su uso; no más ni cosa distinta.

Antonio María Lorca Navarrete