§353. AAPM DE 29 DE JULIO DE 2005

§353. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTINUEVE DE JULIO DE DOS MIL CINCO

Doctrina: APLICACIÓN A LA INSTITUCIÓN ARBITRAL DE LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA.

Ponente: Amparo Camazón Línacero.

* * *

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1 a Instancia núm. 46 de Madrid, en fecha 1 de fe­brero de 2005 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Deniego del despacho de ejecución forzosa de laudo arbitral presentada por A.E.A.D.E. y MARPER GRUPO DE EMPRESAS TERCER MILENIO, S.L. contra Gema ". SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte ape­lante "ASOCIACIÓN EUROPEA DE ARBITRAJE DE DERECHO Y EQUIDAD" (A.E.A.D.E) Y "MARPER GRUPO DE EMPRESAS TERCER MILENIO S.L", y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las ac­tuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales. TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2005. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las pres­cripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se acepta la resolución adoptada pero se rechazan los razonamientos jurídicos con­tenidos en la misma en cuanto se opongan a los que a continuación se relacionan. PRIMERO.- Por la Asociación Europea de Arbitraje y Equidad (A.E.A.D.E.), como administradora del arbitraje, y la sociedad de responsabilidad limitada Marper Grupo de Empresas Tercer Mi­lenio S.L., se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Madrid, que denegó la ejecución forzosa del laudo al conside­rar que el convenio arbitral era nulo debido a que la sumisión a arbitraje, infringiendo la legis­lación de Defensa de los Consumidores y Usuarios, era nula al tener carácter abusivo y por­que la sumas a las que se había condenado en el laudo a la persona contra la que se dirigía el proceso de ejecución, en concepto de gastos de administración, honorarios de notario y árbi­tro, y gastos de notificación eran muy altas, desproporcionadas para el asunto en litigio y con la dificultad que el mismo entrañaba, y superiores, con evidente perjuicio para la parte, al que hubiese correspondido de seguirse un proceso judicial, aparte de recoger la argumentación contenida en la sentencia de 17 de octubre de 2003, de la sección 14^a de la Audiencia Provin­cial de Barcelona. La cuestión que corresponde analizar en este recurso de apelación guarda relación directa con las facultades de control que corresponden a un Juzgado a la hora de eje­cutar un laudo arbitral; por tanto, corresponde determinar si, a pesar de que ninguna de las partes del procedimiento arbitral haya solicitado la anulación del laudo, puede denegarse la ejecución del mismo en función de las circunstancias concurrentes o no. SEGUNDO.- Tras realizar una primera aproximación a la materia, revisando las disposiciones especificas que contiene la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 y la Ley de Enjuiciamiento civil, en­tendemos que los tribunales, a pesar de no haber sido impugnado el laudo, no deben mostrar una actitud pasiva sino que existen cuestiones que no se pueden sustraer a su control pues, en otro caso, no se explicaria que la ley ordene que se deba acompañar a la demanda de ejecu­ción el contrato arbitral (artículo 550 Ley de Enjuiciamiento civil), ni que el artículo 551 exija al juez antes de despachar ejecución, sin excepción alguna en función de los títulos base de ejecución, examinar que concurran los presupuestos y requisitos procesales, que el título eje­cutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y que los actos de ejecución que se solici­tan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. Si a ello añadimos que entre los motivos de nulidad del laudo existen algunos apreciables de oficio por los tribunales, en con­creto, los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado primero del artículo 41, es decir cuando una de las partes b) no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cuando e) los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, o si f) el laudo es contrario al orden público, podemos tener una base sólida para determinar el control que debe realizarse sobre el laudo que se pretende ejecutar. Así, aunque no le permite suspender la ejecución por entender que el convenio arbitral es nulo, o que los árbitros han re­suelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión pero susceptibles de arbitraje, o que la de­signación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a los acuerdos suscritos entre las partes o a las normas imperativas fijadas por la ley al ser convalidables los defectos ante el silencio de las partes que han recibido el laudo, existen otras cuestiones, como que el laudo verse sobre materias que no pueden ser sometidas a arbitraje o cuando se atente contra el orden público, en las que el juzgado tiene facultad de denegar la ejecución al entrarse en unos límites legalmente imperativos e indisponibles fuera de los cuales no puede excluirse la jurisdicción. TERCERO.- En base a lo anteriormente expuesto y haciendo un análisis siste­matizado del control que puede hacerse sobre un laudo arbitral, entendemos que el Juzgado, como presupuestos procesales, debe vigilar su competencia funcional y territorial y la legiti­mación de las partes en función del convenio suscrito y del laudo recaído, que sobre la regula­ridad formal del procedimiento arbitral solo deberá ocuparse de vigilar que se haya respetado el principio de audiencia y que las partes hayan recibido las notificaciones oportunas para de­fender sus derechos, pudiendo, asimismo, rechazar el laudo, por no ser conforme a la natura­leza y contenido del título, cuando verse sobre materias no susceptibles de arbitraje (contrario a su naturaleza) o se solicite la ejecución de materias no decididas en el laudo (contrario a su contenido). Por último, entendemos, en función de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje y ante el respeto que merece el texto constitucional, tal como imponen con absoluta claridad los artículos 5 a 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que igualmente deberá de­negarse la ejecución cuando el contenido sea contrario al orden público, entendido, desde la perspectiva constitucional, como el conjunto de principios jurídico públicos, privados, políti­cos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87, de 11 de febrero, 116/1988, de 20 de junio y 54/1989, de 23 de febrero). CUARTO.- En función de lo expuesto no creemos que podamos admitir las razones expuestas por el Juzgado de Instancia para de­negar la ejecución, pues se basa en la validez del convenio arbitral o en cuestiones económi­cas que quedan al margen del control que compete al Juez a quien le corresponde ejecutar el laudo, pero, en cambio, tal como hemos recogido en otras resoluciones recientes de esta mis­ma Sala encontramos otro obstáculo al considerar que el laudo, por falta de imparcialidad de los árbitros, es contrario al orden público, como expondremos a continuación, siguiendo la sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, en la que textualmente se indicaba: "En nuestro auto dictado al rollo 540/04 refiriéndonos a la garantía de imparcialidad judicial decíamos que: "El artículo 24.2 C.E., en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho al juez natural pre­determinado por la Ley y, obviamente, al juez imparcial: "sin juez imparcial no hay, propia­mente, proceso jurisdiccional". Esta garantía fundamental del proceso debido reviste mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que la estricta observancia del principio de legali­dad obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos o personales (SSTC 225/1988, de 28 de noviembre, y 137/1997, de 21 de julio; sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982, caso Parsec, de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, de 22 de junio de 1989, caso Langborger, y de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin, entre otros). La obligación del juzgador de no ser "Juez y parte" se traduce, según la STC 162/1999 en dos reglas. La primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte. La segun­da, que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones de hecho o de derecho que pongan o puedan poner de manifiesto una toma de posición a favor o en contra de alguna de ellas. Con arreglo a ese criterio, la Jurisprudencia Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que guarda la independencia ante las relaciones con las par­tes, y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, y por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido contactos previos con el objeto del litigio". Creemos que estas notas de imparcialidad son igualmente aplicables al proceso arbitral en general, ya las institu­ciones administradoras del arbitraje, y a los árbitros en particular; lo abonan evidentes razones de lógica y sentido común, y otras legales previstas en el artículo 17 de la derogada Ley de Arbitraje, aplicable a estos autos por razón de fechas, que declara aplicables a los árbitros las mismas causas de abstención y recusación que a los jueces. Somos conscientes que las exi­gencias del derecho al Juez imparcial predeterminado por la Ley no pueden imponerse exacta y milimétricamente a los árbitros y las instituciones arbitrales; en el derecho al Juez imparcial predeterminado por la ley existen unas serie de connotaciones derivadas de los limites del po­der político y del mantenimiento de las garantías esenciales del ciudadano, que no concurren en los sucedáneos de la Justicia pública. No obstante, si algo caracteriza a la institución arbi­tral, como órgano privado de heterocomposición, es la exigencia de imparcialidad, y esa im­parcialidad debe exigirse a todos los que intervienen en las funciones arbitral es; tanto a los árbitros como a las instituciones administradoras del arbitraje, de forma que su misión de ad­ministración, control y prestación del arbitraje no se solape con otras de asesoramiento previo a una de las partes en el conflicto. En los diversos sistemas de designación de árbitros siempre hay un componente importantísimo de imparcialidad: se buscan árbitros de común acuerdo, se encomienda a un extraño el nombramiento del tercer árbitro que equilibre la composición del colegio arbitral cuando cada parte haya elegido uno, se confia el arbitraje a institución ajena al interés de las partes en la confianza de su imparcialidad, se fuerza la intervención de la autori­dad judicial que los insacula, o se toma otra medida para preservar al órgano decisorio del conflicto de las influencias de uno de los intereses en juego. Buena prueba de ello es el conte­nido de los artículos 12 a 16 de la Ley de Arbitraje derogada, y los artículos 14 y 15 de la vi­gente Ley 60/2003 de Arbitraje. Pues bien, creemos que en este caso se han violentado las ga­rantías mínimas del principio de imparcialidad objetiva. En efecto, conocemos que los contra­tos están redactados, siguiendo un mismo modelo, por AEADE, que incluso llegó a incluir su anagrama en los mismos y, tras visitar la pagina Web de la citada asociación, hemos compro­bado que en el apartado reservado a la actividad de telefonía móvil se dice: "AEADE a peti­ción de las empresas del sector, ha diseñado unos bloques de contratos entre distribuidor y cliente, que vinculan a ambas partes ( ... )". La consecuencia de esa afirmación es clara; no existe la imparcialidad objetiva necesaria para la buena Ilevanza del proceso arbitral. La aso­ciación prepara los contratos para las empresas del sector a instancia de esas mismas empre­sas; lo hace bajo la formula de contratos de adhesión con efecto obligatorio para todos los contratantes, sin posibilidad alguna de discusión, ni siquiera de proposición de otro modelo distinto de contrato y de cláusula arbitral; se erige como única institución competente para ar­bitrar el conflicto, sin dar lugar a que pueda existir otra; elige y nombra a los árbitros, yejecu­ta el laudo. Dicho de oro modo; la asociación administradora del arbitraje juzga a través de sus árbitros contratos que ella misma ha confeccionado a instancia de sus clientes mas pode­rosos. A estos argumentos no puede oponerse que determinados bufetes de abogados reco­mienden determinadas cláusulas arbitrales a sus clientes, ni que las Cámaras de Comercio lo hacen dentro de su ámbito propio; la otra parte puede aceptar o no el arbitraje, y asesorarse con su letrado para negociar la cláusula arbitral o proponer otra distinta. Lo que si parece cla­ro es que el abogado que negociara el contrato e impusiera determinada cláusula arbitral sería recusable, y que la Cámara que recomienda su cláusula tipo no es la que prepara el contrato que luego resulta litigioso. Esas conductas son absolutamente distintas de las que ahora anali­zamos, y no interfieren la garantía de imparcialidad del arbitraje; una cosa es recomendar el arbitraje y determinada cláusula arbitral, y otra bien distinta es preparar los contratos, insertar obligatoriamente la cláusula arbitral, y después administrarlo, de forma que el arbitraje resulta prácticamente obligatorio cuando se quiere obtener un determinado tipo de teléfono móvil, y por último ejecutarlo. Tan es así, que en el modelo utilizado la fecha del contrato no aparece debajo de sus cláusulas, sino bajo la cláusula arbitral. Es fácilmente adivinable la critica que mereceria el Poder Judicial si asesorase previamente a un litigante en materia que luego se sometiera al conocimiento de los jueces, preparase los modelos de contratos y demás actos ju­rídicos que se hubieran de someter a litigio, y pudiese nombrar libremente para cada caso los Jueces que hubieran de decidir sobre aquellas materias y sobre esos actos; habíamos retroce­dido muchos siglos en la defensa de las garantías ciudadanas. Es mas, llegados a este punto la duda aumenta geométricamente: nos preguntamos quien ha sido el autor de los modelos de contrato, y si esa persona se encuentra en el círculo de los posibles árbitros designables por la institución arbitral. En definitiva, creemos que la asociación a la que se sometieron las partes no goza de la imparcialidad objetiva suficiente como para administrarlo". QUINTO.- En la primera de las resoluciones en las que esta Sala ha abordado el problema que hemos expuesto, rollo número 1/04, entendimos que esta falta evidente de imparcialidad de la asociación ad­ministradora del arbitraje, más que arrastrar la nulidad del laudo, lo que hacía era provocar la nulidad de la cláusula arbitral. Ahora bien, una nueva reflexión nos debe llevar a dar un paso adelante, pues si tenemos en cuenta que la designación del árbitro ha sido decidida libremente por AEADE, sin intervención de las partes, que, en la anterior resolución, también aludíamos a las dudas que teníamos de que los redactores de los modelos de contrato se encontrasen en el círculo de los árbítros, y que es indudable que existe una estrecha conexión entre estos y la asociación, pues, tras examinar, en el ejercicio de nuestra jurisdicción, un amplio número de laudos cuyo procedimiento arbitral ha sido administrado por AEADE, vemos que se repiten los árbitros designados, ello, también, nos permitirá entender que la falta de imparcialidad que venimos denunciando se extiende a los propios árbitros y que, por tanto, el laudo también es nulo por ser contrario al orden público. Por todo ello, siendo nulo el laudo cuya ejecución se insta, por contrario al orden público, procede confirmar el pronunciamiento que deniega la ejecución del laudo arbitral. SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada dadas las dudas de derecho que plantea el supuesto y que han dado lugar a resoluciones no coincidentes incluso en esta misma Sala, ya que la postura ahora man­tenida es fruto de un nuevo análisis de la cuestión a la vista de la nueva Ley de Arbitraje y del reiterado conocimiento de los laudos emitidos tras la administración del arbitraje por AEADE (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil). Vis­tos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

La Sala Acuerda.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Aso­ciación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE) y la mercantil Marper Grupo de Empresas Tercer Milenio S.L., representadas por el procurador Da Yolanda Luna Sierra, contra el auto dictado en fecha I de febrero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nú­mero 46 de los de Madrid (ejecución laudo arbitral 58/05) y CONFIRMAR la denegación del despacho de ejecución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del arto 248.4 de la LOPJ. Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Pablo Quecedo Araci\.- Amparo Camazón Linacero.- Rosa Brobia Varona. Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico. Pu­blicación.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.