§352. AAPM DE 28 DE JULIO DE 2005

§352. A UTO DE LA A UDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL CINCO

Doctrina: APLICACIÓN A LA INSTITUCIÓN ARBITRAL DE LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA.

Ponente: Juan Ueeda Ojeda.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1" Instancia núm. 44 de Madrid, en fecha 18 de ene­ro de 2005 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "S.S". RESUEL­VE: Se deniega el despacho de ejecución solicitado por la procuradora Sra. LUNA SIERRA, en nombre y representación de AEADE Y XL INTERNET EXPRESS S.L. frente a D" Isa­be!'''. SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recur­so de apelación por la parte "ASOCIACIÓN EUROPEA DE ARBITRAJE DE DERECHO Y EQUIDAD (A.EAD.E) Y "X.L. INTERNET EXPRESS S.L.", y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sec­ción, sustanciándose el recurso por sus trámites legales. TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2005. CUARTO.­En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Aunque se acepta la resolución adoptada se rechazan los razonamientos jurídicos contenidos en la misma. PRIMERO.- Por la Asociación Europea de Arbitraje y Equidad (A.E.A.D.E.), como administradora del arbitraje, y la sociedad de responsabilidad limitada XL INTERNET EXPRESS se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Madrid que denegó la ejecución forzosa del laudo al considerar que el convenio arbitral era nulo debido a que la sumisión a arbitraje, infringiendo la legislación de Defensa de los Consumidores y Usuarios, era nula al tener carácter abusivo y porque la sumas a las que se había condenado en el laudo a la persona contra la que se dirigía el proceso de ejecución, en concepto de gastos de administración, honorarios de notorio y ár­bitro, y gastos de notificación era muy altas, desproporcionadas con asunto en litigio y con la dificultad que el mismo entrañaba, y superiores, con evidente perjuicio para la parte, al que hubiese correspondido de seguirse un proceso judicial. Como vemos el tema que nos corres­ponde analizar en este recurso de apelación guarda relación directa con las facultades de con­trol que corresponden a un Juzgado a la hora de ejecutar un laudo arbitral; por tanto nos co­rresponde determinar si, a pesar que ninguna de las partes del procedimiento arbitral haya so­licitado la anulación del laudo, puede denegarse la ejecución del mismo en función de las cir­cunstancias concurrentes o no. SEGUNDO.- Tras realizar una primera aproximación a la ma­teria, revisando las disposiciones especificas que contiene la Ley de Arbitraje de 23 de di­ciembre de 2003 y de la L.E.C., entendemos que los Tribunales, a pesar de no haber sido im­pugnado el laudo, no deben mostrar una actitud pasiva sino que existen cuestiones que no se pueden sustraer a su control, pues en otro caso no se explicaría que la ley ordene que se deba acompañar a la demanda de ejecución el contrato arbitral (artículo 550 LEC), ni que el artícu­lo 551 exija al Juez antes de despachar ejecución, y sin excepción alguna en función de los tí­tulos base de ejecución, a examinar que concurran los presupuestos y requisitos procesales, que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y que los actos de ejecu­ción que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. Si a ello añadi­mos que entre los motivos de nulidad del laudo existen algunos apreciables de oficio por los tribunales, en concreto, los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado primero del artículo 41, es decir cuando una de las partes b) no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra ra­zón, hacer valer sus derechos, cuando e) los árbitros han resuelto sobre cuestiones no suscep­tibles de arbitraje, o si f) el laudo es contrario al orden público, podemos tener una base sólida para determinar el control que debe realizarse sobre el laudo que se pretende ejecutar. Así, aunque no le permite suspender la ejecución al entender que el convenio arbitral es nulo, o que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión pero susceptibles de arbitraje, o que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado a los acuerdos suscritos entre las partes o a las normas imperativas fijadas por la ley al ser con­validables los defectos ante el silencio de la partes que han recibido el laudo y dejaron, exis­ten otras cuestiones, como que el laudo verse sobre materias que no pueden ser sometidas a arbitraje o cuando se atenté contra el orden público, en las que el Juzgado tiene facultad de denegar la ejecución al entrarse en unos límites legalmente imperativos e indisponibles fuera de los cuales no puede excluirse la jurisdicción. TERCERO.- En base a lo anteriormente ex­puesto y haciendo un análisis sistematizado del control que puede hacerse sobre un laudo arbitral, entendemos que el Juzgado, como presupuestos procesales, debe vigilar su competen­cia funcional y territorial y la legitimación de las partes en función del convenio suscrito y del laudo recaído, que sobre la regularidad formal del procedimiento arbitral solo deberá ocuparse de vigilar que se haya respetado el principio de audiencia y que las partes hayan recibido las notificaciones oportunas para defender sus derechos, pudiendo, asimismo, rechazar el laudo, por no ser conforme a la naturaleza y contenido del título, cuando verse sobre materias no susceptibles de arbitraje (contrario a su naturaleza) o se solicite la ejecución de materias no decididas en el laudo (contrario a su contenido). Por último entendemos, en función de lo dis­puesto en el artículo 41 de la L.A. y ante el respeto que merece el texto constitucional, tal co­mo imponen con absoluta claridad los artículos 5 a 7 de la LOPJ, que igualmente deberá de­negarse la ejecución cuando el contenido sea contrario al orden público, entendido, desde la perspectiva constitucional, como el conjunto de principios jurídico públicos, privados, políti­cos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87 de 11 de febrero, 116/1988 de 20 de junio y 54/1989 de 23 de febrero). CUARTO.- En función de lo expuesto no creemos que podamos admitir las razones expuestas por el Juzgado de Instancia para de­negar la ejecución, pues se basa en la validez del convenio arbitral o en cuestiones económi­cas que quedan al margen del control que compete al Juez a quien le corresponde ejecutar el laudo, pero, en cambio, tal como hemos recogido en otras resoluciones de esta misma Sala encontramos otro obstáculo al considerar que el laudo, por falta de imparcialidad de los árbi­tros, es contrario al orden público, como expondremos a continuación, siguiendo el auto de fecha, en el que textualmente se indicaba. "En nuestro auto dictado al Rollo 540104 refirién­donos a la garantía de imparcialidad judicial decíamos que: "El artículo 24.2 C.E., en relación con el arto 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho al juez natural predeterminado por la Ley y, obviamente, al juez imparcial: "sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional". Esta ga­rantía fundamental del proceso debido reviste mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que la estricta observancia del principio de legalidad obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos o personales (SSTC 225/1988, de 28 de noviembre, y 137/1997, de 21 de julio; Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982, caso Parsec, de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, de 22 de junio de 1989, caso Langborger, de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin, entre otros). La obligación del juzgador de no ser "Juez y parte" se traduce, según la STC 162/1999 en dos reglas. La primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte. La segunda, que el Juez no puede realizar actos ni mante­ner con las partes relaciones de hecho o de derecho que pongan o puedan poner de manifiesto una toma de posición a favor o en contra de alguna de ellas. Con arreglo a ese criterio, la Ju­risprudencia Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que guarda la in­dependencia ante las relaciones con las partes, y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, y por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido contactos previos con el objeto del litigio". Creemos que estas notas de imparcialidad son igualmente aplicables al proceso arbitral en general, ya las instituciones administradoras del arbitraje, ya los árbitros en particular; lo abonan evidentes razones de lógica y sentido común, y otras legales previstas en el art.17 de la derogada Ley de Arbitraje, aplicable a estos autos por razón de fechas, que declara aplicables a los árbitros las mismas causas de abstención y reacusación que a los jue­ces. Somos conscientes que las exigencias del derecho al Juez imparcial predeterminado por la Ley no pueden imponerse exacta y milimétricamente a los árbitros y las instituciones arbitrales; en el derecho al Juez imparcial predeterminado por la ley existen unas serie de conno­taciones derivadas de los limites del poder político y del mantenimiento de las garantías esen­ciales del ciudadano, que no concurren en los sucedáneos de la Justicia publica. No obstante, si algo caracteriza a la institución arbitral, como órgano privado de heterocomposición, es la exigencia de imparcialidad, y esa imparcialidad debe exigirse a todos los que intervienen en las funciones arbitrales; tanto a los árbitros como a las instituciones administradoras del arbi­traje, de forma que su misión de administración, control y prestación del arbitraje no se solape con otras de asesoramiento previo a una de las partes en el conflicto. En los diversos sistemas de designación de árbitros siempre hay un componente importantísimo de imparcialidad: se buscan árbitros de común acuerdo, se encomienda a un extraño el nombramiento del tercer árbitro que equilibre la composición del colegio arbitral cuando cada parte haya elegido uno, se confía el arbitraje a institución ajena al interés de las partes en la confianza de su imparcia­lidad, se fuerza la intervención de la autoridad judicial que los insacula, o se toma otra medida para preservar al órgano decisorio del conflicto de las influencias de uno de los intereses en juego. Buena prueba de ello es el contenido del los arts. 12 a 16 de la Ley de Arbitraje dero­gada, y los arts 14 y 15 de la vigente Ley 60/2003 de Arbitraje. Pues bien, creemos que en es­te caso se han violentado las garantías mínimas del principio de imparcialidad objetiva. En efecto conocemos que los contratos están redactados, siguiendo un mismo modelo, por AEA­DE, que incluso llegó a incluir su anagrama en los mismos y tras visitar la pagina Web de la citada asociación, hemos comprobado que en el apartado reservado a la actividad de telefonía móvil se dice: "AEADE a petición de las empresas del sector, ha diseñado unos bloques de contratos entre distribuidor y cliente, que vinculan a ambas partes ... " La consecuencia de esa afirmación es clara; no existe la imparcialidad objetiva necesaria para la buena Ilevanza del proceso arbitral. La asociación prepara los contratos para las empresas del sector a instancias de esas mismas empresas, lo hace bajo la formula de contratos de adhesión con efecto obliga­torio para todos los contratantes, sin posibilidad alguna de discusión; ni siquiera de proposi­ción de otro modelo distinto de contrato y de cláusula arbitral, se erige como única institución competente para arbitrar el conflicto, sin dar lugar a que pueda existir otra, elige y nombra a los árbitros, y ejecuta el laudo. Dicho de oro modo; la asociación administradora del arbitraje juzga a través de sus árbitros contratos que ella misma ha confeccionado a instancia de sus clientes mas poderosos. A estos argumentos no puede oponerse que determinados bufetes de abogados recomienden determinadas cláusulas arbitrales a sus clientes, ni que las Cámaras de Comercio lo hagan dentro de su ámbito propio; la otra parte puede aceptar o no el arbitraje, y asesorarse con su letrado para negociar la cláusula arbitral o proponer otra distinta. Lo que si parece claro es que el abogado que negociara el contrato e impusiera determinada cláusula ar­bitral seria recusable, y que la Cámara que recomienda su cláusula tipo no es la que prepara el contrato que luego resulta litigioso. Esas conductas son absolutamente distintas de las que ahora analizamos, y no interfieren la garantía de imparcialidad del arbitraje; una cosa es re­comendar el arbitraje y determinada cláusula arbitral, y otra bien distinta es preparar los con­tratos, insertar obligatoriamente la cláusula arbitral, y después administrarlo, de forma que el arbitraje resulta prácticamente obligatorio cuando se quiere obtener un determinado tipo de te­léfono móvil, y por último ejecutarlo. Tan es así que en el modelo utilizado la fecha del con­trato no aparece debajo de sus cláusulas, sino bajo la cláusula arbitral Es fácilmente adivina­ble la critica que merecería el Poder Judicial si asesorase previamente a un litigante en materia que luego se sometiera al conocimiento de los jueces, preparase los modelos de contratos y demás actos jurídicos que se hubieran de someter a litigio, y pudiese nombrar libremente para cada caso los Jueces que hubieran de decidir sobre aquellas materias y sobre esos actos; habíamos retrocedido muchos siglos en la defensa de las garantías ciudadanas. Es mas, llega­dos a este punto la duda aumenta geométricamente: nos preguntamos quien ha sido el autor de los modelos de contrato, y si esa persona se encuentra en el círculo de los posibles árbitros de­signables por la institución arbitral. En definitiva, creemos que la asociación a la que se some­tieron las partes no goza de la imparcialidad objetiva suficiente como para administrarlo. QUINTO.- En la primera de las resoluciones en las que esta Sala ha abordado el problema que hemos expuesto, rollo núm., entendimos que esta falta evidente de imparcialidad de la asociación administradora del arbitraje más que arrastrar la nulidad del laudo lo que hacía era provocar la nulidad de la cláusula arbitral. Ahora bien una nueva reflexión nos debe llevar a dar un paso adelante, pues si tenemos en cuenta que la designación del árbitro ha sido decidi­da libremente por AEADE, sin intervención de las partes, que, en la anterior resolución, tam­bién aludíamos a las dudas que teníamos de que los redactores de los modelos de contrato se encontrasen en el circulo de los árbitros, y que es indudable que existe una estrecha conexión entre estos y la asociación, pues, tras examinar, en el ejercicio de nuestra jurisdicción, un am­plio número de laudos cuyo procedimiento arbitral ha sido administrado por AEADE, vemos que se repiten los árbitros designados, ello, también, nos permitirá entender que la falta de imparcialidad que venimos denunciando se extiende a los propios árbitros y que, por tanto, el laudo también es nulo por ser contrario al orden público. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

La Sala Acuerda: Desestimar el recurso de apelación formulado por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad y la sociedad de responsabilidad limitada XL IN­TERNET EXPRESS, que vienen representadas por la procuradora Da y olanda Luna Sierra, contra el auto dictado con fecha 18 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Madrid, confirmando la denegación del despacho de ejecución, aunque en base a otros argumentos. No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas procesales. Hága­se saber al notificar esta resolución las prevenciones del artículo 248.4 de la LOPJ. Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Pablo Quecedo Aracil.- Amparo Camazón Linacero.- Juan Uceda Ojeda. Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico. Pu­blicación.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.