§351. SAPM DE 12 DE JULIO DE 2005

§351. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DOCE DE JULIO DE DOS MIL CINCO

Doctrina: ÁMBITO PRECUSIVO DEL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ. EL CARÁCTER TÁCITO DE LA RENUNCIA A LAS FACULTADES DE IMPUG­NACIÓN. CARACTERÍSTICAS DEL CONVENIO ARBITRAL ADHESIVO.

Ponente: Nicolás Díaz Méndez.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En procedimiento arbitral de equidad, en fecha 22 de octubre de 2004, se dictó laudo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Primero: Que Talleres Puente Garcia, S.L.L. ha incumplido el contrato suscrito con la demandante, Servicios Avan­zados de Internet y Telefonia, SL causándole un perjuicio cierto y probado. Segundo: Que el demandado Talleres Puente Garcia, S.L.L. debe abonar a la demandante, Servicios Avanzados de Internet y Telefonía, SL la cantidad de 350,00 euros por daños y perjuicios, según lo pac­tado en el contrato suscrito por las partes. Tercero: Que las costas del presente procedimiento arbitral ascienden a 405,91 euros, de los que 275,00 euros corresponden a honorarios de la AE.AD.E. en concepto de administración del arbitraje y a tenor de las tarifas publicadas por la Asociación, 87,00 euros a honorarios del árbitro y 43,91 euros correspondientes a gastos de notificaciones, condenando al demandado al pago de esta suma a A.E.A.D.E. Cuarto: Que las sumas anteriores, que asciende a un total de 755,91 euros deberán ser pagadas por el deman­dado dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación del presente laudo. En caso contrario devengarán a partir de la citada fecha el interés legal del dinero. Quinto: Que te­niendo el Laudo eficacia de sentencia ejecutoria se podrá proceder, respecto de todos los pro­nunciamientos del mismo, a iniciar el procedimiento de ejecución por cantidad líquida y de­terminada establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiendo al demandado de los da­ños y perjuicios que se pudieran dar en tal caso." SEGUNDO.- Contra dicho laudo por la re­presentación procesal de la entidad Talleres Puente Garcia S.L.L. se interpuso recurso de anu­lación, alegando nulidad del convenido arbitral, por venir la cláusula arbitral vinculada al con­trato de adhesión principal y por ello nula de pleno derecho, por lo que debe tenerse por no puesta, amparándose en al arto 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la De­fensa de Consumidores y Usuarios, haciendo alegaciones en justificación, aduciendo como segundo motivo de anulación, que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes, que fundamenta que si bien en el convenio consta que las partes acuerdan aceptar como Arbitro al que fuere designado al efecto por la Asocia­ción Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, A.E.A.D.E., es lo cierto que las siglas AE.AD.E. aparecen estampadas de forma continua en el contrato de Promoción de Telefonía Móvil lo que implica que tal Asociación no se ha limitado a sugerir los términos de la cláusu­la arbitral, sino que facilitado el contrato completo, lo que ha significado un asesoramiento jurídico que impide a A.E.A.D.E. ser árbitro del litigio que en relación con los pactos conveni­dos puedan surgir posteriormente entre las partes, según las causas de abstención y recusación aplicables a los árbitros, haciendo igualmente alegaciones en justificación. TERCERO.- Da­do traslado de la demanda a la demandada, por ésta se contestó a la misma en plazo, para oponerse a la pretensión de anulación, y lo hace indicando que la cláusula de sumisión a arbi­traje no es causa predispuesta, haciendo cita de doctrina emanada de las Audiencias Provin­ciales que considera que el convenio arbitrales válido, así como que la ahora recurrente realiza alegaciones nuevas que no hizo en el procedimiento arbitral, concurriendo infracción de lo que prevé el arto 22.1 y 22.2 de la Ley 6012003 de Arbitraje, también con cita de doctrina de Audiencias Provinciales. CUARTO.- Seguido el recurso por sus trámites, practicada la prue­ba por las partes propuesta y admitida, se señaló para la vista, la que tuvo lugar en el día de ayer y en la que las partes informaron a través de sus respectivos Letrados en defensa de sus respectivas pretensiones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es de comenzar señalado que el procedimiento arbitral en el que recae el laudo objeto del presente recurso se formaliza ya vigente la Ley 60/2003, de 23 de Diciem­bre, de Arbitraje y ésta ciertamente en su arto 6, que lleva por epígrafe "Renuncia tácita de las facultades de impugnación", viene a señalar que "Si una parte, conociendo la infracción de al­guna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no lo denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se consi­derará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley", precepto que se ha de relacionar con el contenido del arto 22.2 en cuanto éste señala que "Las excepciones a que se refiere el apartado anterior (competencia de los árbitros, excepciones relativas a la existen­cia o validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar a cono­cer del fondo de la controversia) deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con poste­rioridad si la demora resulta justificada"; es ahora de señalar como el citado artículo 6 acude a la renuncia como efecto de la falta de alegación de las infracciones a que se refiere, renuncia que desde el contenido del arto 6.2 del Código Civil sólo sería válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros, renuncia que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial debe ser expresa, clara, terminante e inequívoca, atendible la tácita sólo cuan­do concurran esos mismos requisitos y además se produce por actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos, desde lo cual surge la duda de si a la falta de alegación cabe anudarle el efecto de la renuncia que el precepto contempla, máxime cuando el propio precepto está con­templando la posibilidad de denuncia dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como a la parte le sea posible, y el arto 22.2 párrafo 2° está contemplando la posibilidad de oponer aquellas excepciones no sólo al momento de presentación de la contestación, sino también con posterioridad si la demora resulta justificada, de modo tal que la no denuncia de aquellas excepciones al momento formular la contestación no cierra la posibilidad de ser es­grimidas en momento posterior, siendo ello así no cabe aludir a los efectos propios de la re­nuncia, pues ésta extingue el derecho o facultad de que se trata, sin posibilidad de reabrirlo, cabe, pues, entender que más que renuncia el precepto está tratando de preclusión, esto es, transcurrido el plazo o pasado un término señalado para la realización de un acto procesal se producirá la preclusión y se perderá oportunidad de realizar el acto de que se trate, arto 136 LEC, no aplicable al procedimiento arbitral como más adelante veremos, a lo que es de añadir que las excepciones más arriba indicadas se podrán esgrimir, según dicción de los preceptos transcritos, también, "tanto pronto como le sea posible" o " en caso de demora justificada", desde lo precedente que no teniendo cabida esa falta de alegación en la renuncia, tampoco haya de entenderse extensiva a su denuncia al momento de ejercitar la acción de nulidad del laudo, como así igualmente cabría entenderlo si acudimos al concepto de orden público, que también es esgrimible en la acción de nulidad, arto 41 LA, Y en aquél encuadrables las exigen­cias del arto 24 CE, siendo de valorar como la exposición de motivos de la LA, apartado VI, en relación con las actuaciones arbitrales viene a señalar que no entran en juego las reglas propias de los procesos judiciales en cuanto a requisitos de demanda y contestación, docu­mentos a acompañar o preclusión, lo precedente hemos de valorarlo teniendo en cuenta que en el art. 41 LA se contempla como motivo de anulación a) "que el convenio arbitral no existe o no es válido", y suprime la LA la expresión recurso, indicando la exposición de motivos que a través de la acción de anulación "se inicia un proceso de impugnación de la validez dellau­do", con el límite de ser por motivos tasados y que no han de permitir, como regla general, una revisión de fondo de la decisión de los árbitros, de lo que cabe extraer que no cabe asimi­lar la acción de anulación en su alcance y contendido con un recurso ordinario de apelación, pues el proceso de anulación cabe configurarlo como un juicio externo o de control de la ob­servancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales y en el mismo al menos de forma expresa no se viene a establecer límite alguno en relación con los motivos de anulación previstos, antes al contrarío, se establece como motivo sin condicionamiento el antes referido bajo la letra a), siendo ello así ya la vista de que la falta de alegación de excepción como esta a la que nos estamos refiriendo en modo alguno puede configurarse en sentido técnico como renuncia, máxime en supuestos como el que nos ocupa en que el demandado no se ha perso­nado en el procedimiento arbitral formulando contestación a la demanda, lo que conforme se­ñala el arto 31.b) LA no cabe considerarlo como allanamiento o admisión de los hechos alega­dos por el demandante, que hayamos de entender que la falta de alegación en el procedimien­to arbitral de la nulidad o falta de validez del convenio arbitral, en modo alguno impide que la misma pueda ser esgrimida como anulación del laudo. SEGUNDO.- Lo precedente nos habi­lita para entrar a conocer del primero de los motivos esgrimidos como causa de anulación, es­to es, la nulidad del convenido arbitral, y lo primero a señalar en relación con la misma que ninguna duda ofrece a este Tribunal que el contrato en que se plasma la cláusula de sumisión lo es de adhesión, al respecto es ya de señalar el contenido del arto 9.2 de la mencionado Ley de Arbitraje en cuanto establece que si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contratos; y decíamos que ninguna duda nos ofrece la consi­deración de contrato de adhesión en cuanto el mismo contiene cláusulas predispuestas por una sola de las partes y por eso misma impuesta a la contraria, por ser redactadas para ser incorpo­radas a todos los contratos con el mismo objeto, sin ser negociadas individualmente; acudien­do a la normativa a la que nos remite el indicado arto 9.2 de la LA es de señalar que la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre condiciones generales de la contratación, que tiene por objeto la transposición de la Directiva 92/13/CEE, da nueva redacción a determinados preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, intro­duciendo en su arto lO bis un concepto de cláusula abusiva, como todas aquellas que no nego­ciadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en peIjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en todo caso los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional, entre las que se encuentra, la sumisión a arbitrajes distintos de los de consumo, salvo cuando se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas le­gales para un sector o supuesto específico, disposición adicional primera, núm. 26; desde lo precedente y en atención a que la ahora recurrente tiene su domicilio en la localidad de El Carpio, Provincia de Córdoba, provincia en la que firma contrato con la promovente del pro­cedimiento arbitral, y en la cláusula de sumisión a arbitraje expresamente se recoge "las partes acuerdan aceptan como Arbitro al que fuere designado al efecto por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad", para más adelante indicar que "será de equidad y se celebra­rá en idioma español y en el domicilio designado por el A.E.A.D.E., que lo es en Madrid, con la consecuente limitación de los medios de defensa, en atención a la escasa cuantía y que di­cho convenio viene estampado en el reverso del contrato, de adhesión, como decíamos, fir­mado por las partes; conviene ya referimos a que en la oposición se aduce que la ahora recu­rrente no es consumidora al no ser persona fisica, a cuyo respecto baste con indicar como la citada Ley 7/1998 en su arto 1.1 viene a señalar que la misma será de aplicación a los contra­tos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional - predisponente- y cualquier persona fisica o jurídica -adherente-, para en su núm. 2 señalar que a los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona fisica o jurídica que actúe dentro del mar­co de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada, y en su núm.3 que el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su ac­tividad; siendo, además, que el arto 2 de la Ley también de la citada Ley 26/1984 considera consumidores o usuarios a las personas fisicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios o funciones, cualquiera que sea su naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los pro­ducen, facilitan, suministran o expiden. No tienen la consideración de consumidores o usua­rios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consu­man bienes o servicios con el fin de integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ... ". en el concreto caso de ningún modo ha quedado desvirtuada la utilización por la recurrente como destinataria final, de los servicios y elemen­tos contratados para el propio provecho, ni menos se ha probado su integración en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, debiendo, pues, con­siderarse nula la cláusula de sumisión a arbitraje por aplicación del artículo 8.2 de la primera Ley citada, y de los artículos 10 y 10 bis y la Disposición Adicional Primera de la segunda, pues el apartado IV, número 26, de ésta atribuye el carácter de abusiva a la cláusula o estipu­lación que contiene la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de ór­ganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto es­pecifico .. ", siendo de invocar también el arto 2.2 de la Ley 26/1984, que confiere protección prioritaria a los derechos de los consumidores cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, dentro de cuyo ámbito se hallan las comunicaciones: correos, teléfonos, telégrafos y otros servicios de telecomunica­ciones que tengan incidencia directa en la prestación de servicios de uso general, según el Anexo 1, letra C, apartado 7, del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, además de lo precedente no es de olvidar en orden al carácter abusivo de la cláusula de sumisión el conte­nido de la misma en relación con la influencia que se extrae de A.E.A.D.E. en relación con la empresa de Telefonía Móvil, cuestión de la que este Tribunal no puede prescindir ante los va­rios procedimientos de que ha conocido con similar contenido, que viene a significar la atri­bución en exclusiva del arbitraje a dicha entidad, sin que se deba prescindir en relación con lo anterior al alto coste del procedimiento arbitral, 405,91 €, frente al principal del procedimien­to, 350,00 € y que es la propia institución A.E.A.D.E. la que junto a la empresa de Telefonía la que ya ha instado la ejecución del laudo arbitral, bajo una misma representación y dirección Letrada, todo lo cual viene a poner de relieve esa relación a la que antes aludíamos, que tiñe aún más de abusiva la cláusula de sumisión; desde lo precedente y sin necesidad de entrar en otras cuestiones que estemos en el caso de declarar la nulidad del laudo a que la anulación se contrae. TERCERO.- Desde la configuración que realiza la Ley 6012003, de Arbitraje a la acción de anulación, como un auténtico procedimiento, con remisión a las cauces del juicio verbal, que estimemos de aplicación el arto 394 de la Ley de Enjuiciamiento y por la estima­ción de la acción proceda hacer expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte oponente, al no estimar que el asunto presente serias dudas de hecho de derecho. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando la acción de anulación contra laudo arbitral dictado con fecha 22 de octubre de 2004, interpuesta por la representación procesal de la entidad Talleres Puente Gar­cía, S.L.L., debemos declarar y declaramos no haber lugar a la nulidad solicitada y, conse­cuentemente, declaramos nulo el laudo dictado en la fecha antes indicada por el árbitro D" Ca­talina Merino Gabeiras, designada por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, por nulidad del convenio arbitral, con expresa imposición de las costas del procedi­miento de anulación a la entidad Servicios Avanzados de Internet y Telefonía, S.L., como oponente. Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el arto 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicia!. Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certifica­ción literal al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los IImos. Sres. Magistrados que la firman y leída por ellla Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.