§348. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL CINCO
Doctrina: ARBITRABILIDAD DE LAS MARTERIAS RELATIVAS A LA NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES. ES ANÓMALO [PATOLÓGICO] EL CONVENIO ARBITRAL QUE ACUDE A UNA INSTITUCIÓN ARBITRAL INEXISTENTE.
Ponente: Angel Vicente Illescas Rus.
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ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida. PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Madrid, en fecha 28 de abril de 2004, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ""Visto el informe del Fiscal, procede declarar la falta de jurisdicción para conover del presente procedimiento, debiendo plantearse las medidas cautelares ante el órgano competente para conocer, al Tribunal Arbitral de Madrid, dándose traslado de las presentes actuaciones al mencionado órgano en base a lo manifestado anteriormente". Asimismo, por el mismo Juzgado de 1ª Instancia núm. 34 de Madrid, se dictó auto de aclaración, con fecha 13 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva es la siguiente: "Por lo anteriormente expuesto, constando auto dictado a fecha 30 de marzo de 2004 previo al traslado conferido al Ministerio Fiscal para que evacuara informe sobre la declinatoria planteada por la parte actora, no procede estimar la aclaración solicitada toda vez el contenido del mencionado auto cuya aclaración se pretende de fecha 28 de abril de 2004 trae su fundamento en el meritado auto de fecha 30 de marzo de 2004 y que constando notificación del mismo se proceda a ser notificado en fecha actual computando desde la presente fecha los plazos legalmente establecidos para la interposición de recursos pertinentes; aclarando anticipadamente a esta parte el contenido dengatorio de las medidas cautelares contenidas en el reiterado auto de fecha 30 de marzo de 2004 instadas conforme al art. 64 de la LEC al no haber quedado acreditado el perjuicio irreparable que le ocasionaría a esta parte la no adopción de dichas medidas estando pendiente la resolución sobre declinatoria planteada". SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso. TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de mayo de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de mayo de 2005. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan aquí por reproducidos los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación. SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 10 de febrero de 2004, la representación procesal de las entidades mercantiles de nacionalidad alemana «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» y «Ursus Vermögenswaltungs GmbH», ejercitaban acción declarativa frente a la entidad mercantil «Albatros, S.L.», en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia que estime íntegramente la demanda y declare la no existencia de Consejo de Administración de la sociedad ALBATROS, S.L. y por consiguiente declarar que no existe nombramiento válido ni del Consejero Delegado, ni de Secretario del Consejo, por no haber tenido lugar la Junta General y el Consejo de Administración de fecha 30 de junio de 2002, tal y como figura en el Registro Mercantil, y consecuentemente, dicte mandato de cancelación de la inscripción núm.13 que consta en el Registro Mercantil, condenándose en costas al demandado». (2) A través de «segundo otrosí digo» del referido escrito de demanda, se postulaba, «.. Con base en los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la presente demanda considero que la situación jurídica descrita anteriormente ya es sumamente grave y obvio el peligro que corren tanto la sociedad como mis representadas, al peligro por ser D. Enrique representante del grupo familiar que a través de la sociedad patrimonial NUCLEO DE FOMENTO Y TECNOLOGÍA, S.L. es propietario del 50% del capital social, ostentar supuestamente el cargo de Consejero Delegado, y su ya más que demostrada y confirmada intención de actuar en su propio beneficio y en perjuicio de los intereses de los socios que representan el otro 50% del capital social, es decir, mis representadas, es susceptible de la adopción de la medida cautelar prevista en el art. 727.7.a LEC, el cual prevé lo siguiente: «La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo» En consecuencia, mediante el presente escrito esta parte solicita al Juzgado que adopte como medida cautelar, ordenar a D. Enrique que cese de inmediato en su actividad de desarrollo de las funciones del cargo de Consejero Delegado de la mercantil ALBATROS, S.L, prohibiéndole actuar en nombre y representación de la sociedad, puesto su supuesto nombramiento nunca existió ni de hecho y ni de derecho, y todo ello concurriendo los tres requisitos establecidos en el art. 728 de la LEC, a saber: a) Peligro por la mora procesal o periculum in mora, entendiendo por tal el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal que puede surgir con ocasión de la necesaria dilación temporal en alcanzarse, tras la realización del proceso de declaración, la sentencia que conceda dicha tutela. D. Enrique ya ha demostrado por su conducta, y lo manifestó en la reunión convocada como reunión del Consejo de Administración celebrado en fecha 16.01.2004, su intención de actuar únicamente en su propio beneficio, y aprovecharse de su supuesto cargo como Consejero Delegado en la sociedad a fin de poder llevar a cabo todo lo que a su derecho convenga, olvidando en todo momento que el 50% del capital social no está en sus manos, sino en la de mis representadas, denegando desde el mes de noviembre el facilitar información que hasta entonces había sido entregada periódicamente. En caso de mantenerse en su cargo a lo largo de este procedimiento seguiría denegando información acerca de la sociedad a mis representadas, a pesar de ser éstas socias de la sociedad e ir ello en contra de la Ley, y así mismo, tendría toda la libertad para continuar inscribiendo acuerdos que nunca se han tomado, en perjuicio del otro 50% del capital social y con el peligro adicional que corren el valor de las participaciones de mis representadas. Habiendo sido convocada para el próximo 26.02.2004 una Junta General Extraordinaria de Socios, que se adjunta como Documento n° 18, es de suponer que el Sr. Enrique seguirá en la misma línea aprovechándose de su cargo registra) para actuar en perjuicio de los socios, representantes del 50% del capital social y, por lo tanto, se dan los supuestos para pedir la suspensión inmediata de la actuación del D. Enrique en nombre y representación de ALBATROS, S.L. En conclusión, esta parte considera que para que pueda darse la tutela efectiva de los derechos de mis representadas, los cuales consisten en que se declare la no existencia de un Consejo de Administración por no haber existido la Junta General y el Consejo de fecha 30 de junio de 2002, en el que se nombran los cargos, es necesario y urgente que D. Enrique no pueda continuar rigiendo la sociedad desde su actual supuesto cargo de Consejero Delegado. Todo lo expuesto queda acreditado en virtud de los documentos que acompañan a la presente demanda. b) La apariencia de buen derecho, o fummus (sic) boni iuris, que exige el art. 728.2 LEC, queda de sobra acreditado en todo lo expuesto en los Hechos de la presente demanda, así como en todos los documentos que la acompañan. c) Por último, en cumplimiento del ofrecimiento de caución como tercer requisito para la solicitud de medidas cautelares, esta parte prestará la caución que el Juzgado considere oportuna y en consecuencia se fije a tal efecto. A la vista de todo lo expuesto se hace necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 726 LEC, la adopción de una medida cautelar directa, la cual consista en el cese de una actividad, es decir, cese de las funciones de Consejero Delegado, ya que únicamente dicha medida puede garantizar y hacer posible la efectividad o tutela judicial solicitada en la demanda, o sea, declarar la no existencia de un Consejo de Administración de la sociedad ALBATROS, S.L.. Esta medida es la única eficaz al objeto de poder conseguir al mismo tiempo hacer efectivo el derecho a la tutela judicial y evitar que D. Enrique, aprovechándose del cargo que ostenta según la inscripción 13° del Registro Mercantil, tome cualquier medida en perjuicio de los derechos que tienen mis representadas en su condición de socios de la mercantil. Así mismo solicita esta parte que la medida cautelar sea adoptada de modo inmediato sin dar audiencia al demandado, puesto que el cese de D. Enrique como Consejero Delegado de ALBATROS, S.L es de necesidad imperiosa para la continuidad de la sociedad y de urgencia absoluta por el peligro que ésta corre, y a mayor abundamiento ante la convocatoria del día 26.02.2004 de la Junta General, en la que de no tomarse la medida solicitada de forma inmediata, será imposible que los socios lleguen a un acuerdo. Por ello, en virtud de lo establecido en el art. 733.2, y considerando esta parte que concurren razones más que suficientes para ello, solicita al Juzgado que en el plazo de 5 días dicte auto por el que se acuerde la adopción de la medida cautelar de cese a D. Enrique en su supuesto cargo de Consejero Delegado». Y terminaba solicitando «Que adopte la medida cautelar de orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad y de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, prevista en el art. 727.7 de la LEC, requiriendo al demandado D. Enrique, para que en lo sucesivo no desarrolle las funciones asignadas al cargo de Consejero Delegado de la sociedad ALBATROS, S.L, y prohibiéndole actuar en nombre y representación de dicha sociedad; y que así mismo fije la caución que considere oportuna a prestar por esta parte, y todo ello mediante auto dictado sin audiencia del demandado, por concurrir las razones de urgencia establecidas en el art. 733.2 de la LEC». (3) Mediante «tercer otrosí digo» del referido escrito de demanda, y con base «..nuevamente en los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la presente demanda, y en virtud de lo establecido en el art.721.1 de la LEC, esta parte viene a solicitar una segunda medida cautelar al considerarla igualmente necesaria para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una posible sentencia estimatoria que resuelva el presente procedimiento que con el presente escrito iniciamos. Esta parte solicita al Juzgado la adopción de la medida cautelar contenida en el art. 727.5 de la LEC la cual consiste en lo siguiente: «La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripcion en Registros Públicos.» Por lo expuesto se solicita la anotación preventiva de la demanda, por laque se pide declaración de inexistencia del Consejo de Administración que figura en el Registro como anotación núm. 13, por no haber tenido lugar la Junta y el Consejo en la que se nombraron los cargos, en el Registro Mercantil de Madrid; y todo ello cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 728 de la LEC. a) Peligro por la mora procesal o periculum in mora, entendiendo por tal el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal que puede surgir con ocasión de la necesaria dilación temporal en alcanzarse, tras la realización del proceso de declaración, la sentencia que conceda dicha tutela. Se solicita dicha medida al objeto de que D. Enrique y D. Cosme no puedan ejercer sus supuestos cargos amparándose en la inscripción núm. 13 que consta en el Registro Mercantil, y por tanto, no puedan realizar actos que vayan en contra de la propia sociedad, contra los socios y contra terceros de buena fe. b) La apariencia de buen derecho, o fummus (sic) boni iuris, queda acreditado de forma absoluta en todo lo expuesto en los Hechos de la presente demanda, así como en todos los documentos que la acompañan. c) Por último, en cumplimiento del ofrecimiento de caución como tercer requisito para la solicitud de medidas cautelares, esta parte prestará la caución que el Juzgado considere oportuna y en consecuencia se fije a tal efecto. Esta parte considera que la anotación preventiva de la demanda es la única forma de evitar que el supuesto Consejo de Administración pueda seguir funcionando con el consiguiente posible perjuicio de la propia sociedad, de sus socios y de terceros de buena fe. Por todo ello, considero que en la grave situación en la que nos encontramos es necesaria adoptar la medida cautelar que vengo a solicitar, cumpliendo ésta sin lugar a dudas, las características del art. 726 LEC. Así mismo, al igual que para la otra medida cautelar solicitada, vengo a solicitar en virtud del art.733.2 que se efectúe la anotación preventiva de la demanda sin audiencia previa del demandado, puesto que considero que han quedado de sobra acreditadas las razones de urgencia que sustentan tal petición, siendo necesaria la adopción de la medida de forma INMEDIATA, pudiendo comprometer, cualquier dilación en la adopción de dicha medida, el buen fin que se pretende». Y terminaba solicitando «.. Que adopte la medida cautelar de anotación preventiva de la presente demanda en virtud del, art. 727.5 de la LEC, requiriendo para que se lleve a cabo anotación en el Registro Mercantil de Madrid, del mismo modo fije la caución que estime oportuna, y con base en el art. 733.2 de la LEC acuerde la adopción de la medida sin audiencia del demandado por razones de absoluta urgencia». (4) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 19 de febrero de 2004 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma oportunos. Asimismo acordaba la formación de pieza separada en relación con la solicitud de adopción de medidas cautelares. (5) Formada la pieza, por proveído de 20 de febrero de 2004 el Juzgado «a quo» acordó convocar a las partes a la celebración de vista para la audiencia del día 25 de marzo inmediato siguiente. (6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de marzo de 2004 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil «Albatros, S.L.» y formuló declinatoria fundada en considerar competente para el conocimiento de la materia objeto de la litis al «Tribunal Arbitral de Madrid», con base en los siguientes:
«... HECHOS
PRIMERO.- SUMISIÓN EXPRESA DE LAS PARTES AL TRIBUNAL ARBITRAL DE MADRID. La Disposición Final de los Estatutos de la sociedad ALBATROS, S.L., actualmente, vigentes, disponen lo siguiente: «Todas las cuestiones que surjan por la interpretación y aplicación de estos estatutos, en las relaciones entre la sociedad y los socios y entre éstos en su condición de tales y en la medida en que lo permitan las disposiciones vigentes se someterán necesariamente al arbitraje institucional DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE MADRID, encomendando al mismo la designación de árbitros y la administración del arbitraje, de acuerdo con su reglamento.» Estos estatutos sociales se encuentran inscritos en el Registro Mercantil de Madrid, acompañando como Documento núm. 1 copia adverada notarialmente de la escritura en la que constan los estatutos sociales con el correspondiente cajetín del registro Mercantil. SEGUNDO.- Aún cuando la demanda se dirige únicamente frente a la sociedad ALBATROS, S.L. y en el HECHO PRIMERO de la misma se manifiesta que NéCLEO DE FOMENTO Y TECNOLOGÍA, S.A. es titular de una participación del 50% del capital social de ALBATROS, S.L., dicha afirmación no es cierta habida cuenta que, tal y como se acredita con TESTIMONIO NOTARIAL PARCIAL DEL LIBRO DE SOCIOS de ALBATROS, S.L., que aportamos como Documento núm. 2, figura como uno de los socios D. Enrique TERCERO.- Del contenido de la demanda, que insistimos, se dirige exclusivamente contra la sociedad ALBATROS, S.L. se deduce claramente que el objeto de la misma y el origen de las reclamaciones formuladas por los demandantes -SOCIOS DE ALBATROS, S.L.-, responde claramente a cuestiones a dirimirse, precisamente. ENTRE LOS SOCIOS, y a las que le son de aplicación la DISPOSICIÓN FINAL de los Estatutos de ALBATROS, S.L. en materia de competencia. En concreto y de forma somera, hacemos alusión a distintas referencias que, en cuanto a la existencia de DISCREPANCIA ENTRE LOS SOCIOS, aparecen en el escrito de demanda: -HECHO CUARTO, Punto 3: «La conveniencia de cambiar el Consejo era una cuestión que se discutía entre los socios. -HECHO QUINTO. En este hecho, se niega que EL SOCIO NUCLEO DE FOMENTO Y TECNOLOGIA, S.A. hubiese nombrado su representante persona física en la reunión del Consejo de 30 de junio de 2002 en la que se nombró Consejero Delegado AL SOCIO D. Enrique. -HECHO OCTAVO. En este hecho se alude a una ` frenética y extraña actividad desarrollada en diciembre de 2003 por NéCLEO DE FOMENTO Y TECNOLOGIA, S.A. Y D. Enrique " (como hemos dicho ya, SOCIOS de ALBATROS, S.L.. Igualmente, en el indicado hecho, se formulan afirmaciones del siguiente tenor: "desde hace varios meses, en el año 2003, los socios de ALBATROS, S.L., estaban discutiendo la gestión de D. Enrique. " -EL SR. Enrique se inventa una Junta General y un Consejo de Administración que nunca se ha celebrado. «El 16/09/03 se celebra un reunión de los socios que pone de manifiesto las diferencias de los socios acerca de la gestión de la sociedad por parte de D. Enrique.» -HECHO NOVENO: «queda igualmente puesto de manifiesto por el acta, que no hay coincidencia en modo alguno en el orden del día.» En conclusión, no sólo el contenido de la demanda sino, incluso, los propios términos de las medidas cautelares que en la misma se solicitan por medio de OTROSI, ponen de manifiesto que el objeto de la demanda no es sino dirimir un conflicto entre socios de la sociedad ALBATROS, S.L. y, en concreto, entre las demandantes - socias de ALBATROS, S.L. - y NéCLEO DE FORMENTO Y TECNOCLOGÍA, S.A. y D. Enrique - socios de ALBATROS, S.L.-.» Y terminaba solicitando que se tuviera «... por planteada y promovida cuestión de competencia por DECLINATORIA, acuerde su admisión, con suspensión inmediata del plazo para contestar la demanda así como con suspensión de la resolución de la solicitud de adopción de Medidas Cautelares formulada por las demandantes y, previos los trámites procesales oportunos, dicte Auto por el que estimando la repetida cuestión planteada y promovida por esta parte. acuerde la inhibición del Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos a favor del TRIBUNAL ARBITRAL DE MADRID al que de forma expresa se sometieron los socios - entre otros las demandantes -de la mercantil ALBATROS. S.L. en sus Estatutos Sociales». Mediante «primer otrosí» se alegaba que «... en cumplimiento de lo establecido en el art. 65.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se acompaña a este escrito como Documentos núm. 1: copia adverada notarialmente de la escritura en la que figuran los estatutos sociales de ALBATROS, S.L., así como copia adverada o testimonio del Libro Registro de Socios de dicha mercantil, como Documento núm. 2. (7) La parte demandante formuló oposición a la declinatoria de jurisdicción promovida de adverso con base en las siguientes: «... ALEGACIONES PRIMERO.- Lo primero que llama la atención y es éste, por eso, nuestro primer motivo de oposición a la declinatoria de jurisdicción planteada de adverso, es la nulidad de la cláusula de arbitraje invocada de contrario e incluida en los estatutos sociales de la sociedad ALBATROS, S.L. La invalidez de dicha cláusula viene dada por no ajustarse ésta a las prescripciones legales, al no cumplir ni los requisitos establecidos al efecto en la LADP ni en la LEC. De una parte, porque para que una cláusula o convenio arbitral sea válida y eficaz es necesario que se ajuste a las prescripciones legales establecidas claramente en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje privado de 1988, puesto que sólo así puede entenderse -como tiene señalado reiterada jurisprudencia - que el convenio o cláusula en cuestión contienen una inequívoca voluntad de someter la cuestión litigiosa a arbitraje, con exclusión de los tribunales de justicia. En el mismo orden de cosas, el art. 4 de la LADP establece que los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con sujeción a Derecho o a equidad, según su leal saber y entender, a elección de las partes, de forma que éstas han de expresar el tipo de arbitraje a qué se someten, salvo que hayan encomendado la administración del arbitraje a una corporación o asociación, en cuyo caso se ha de estar a lo que resulte de su reglamento. Dicho lo anterior, resulta que la cláusula arbitral en cuestión al establecer que las partes someterán las controversias que surjan entre los socios y entre los socios y la sociedad a arbitraje, deja encomendado tal arbitraje al "TRIBUNAL ARBITRAL DE MADRID" y a lo que resulte de su reglamento, si bien se da la circunstancia de que no existe corporación o institución alguna denominada TRIBUNAL ARBITRAL DE MADRID, ni, por consiguiente, un reglamento de ésta, por lo que la cláusula de arbitraje en cuestión con su remisión a una institución arbitral inexistente, y aa un reglamento consiguientemente igual de inexistente, ha de considerarse nula, por no determinar ni el órgano arbitral -ni tan siquiera dice que el arbitraje se llevará a cabo por uno o tres árbitros- ni el tipo del arbitraje. No se podrá objetar a lo anterior tan siquiera que se ha de entender que la remisión se efectúa a cualquiera de las numerosas instituciones madrileñas dedicadas al arbitraje -entre las que podemos señalar la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, la Corte Española de Arbitraje, la Corte Euroamericana de Arbitraje, la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid, la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madridpuesto, que una designación tan imprecisa y genérica sería igualmente ineficaz. Imprecisión que afectaría, igualmente, tanto al órgano arbitral como a la forma del arbitraje. Ni haciendo uso del criterio interpretativo más extenso posible se podría llegar a determinación de la institución en la que el redactor de la cláusula pudiera haber pensado. En este sentido se expresa rotundamente la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de 10 de abril de 2000, que dice literalmente: «...en la cláusula del caso enjuiciado, nada se dice respecto de la clase de arbitraje a que se someten las partes, por lo que en principio habría que entender que optan por el de equidad, más ocurre que se remiten, de forma imprecisa y genérica a unos tribunales arbitrales, sin identificar cuál sea la corporación o asociación a la que pretenden someter sus diferencias arbitrales, en resumen, pues, dada la imposibilidad de determinar cuál fue la voluntad de las partes al convenir la cláusula en cuestión, que no se ajusta o acomoda estrictamente a las prescripciones legales, se ha de tener por no válida y eficaz dicha cláusula y rechazar así la excepción de incompetencia de jurisdicción por sumisión a arbitraje de las cuestiones...». SEGUNDO.- Unido a lo señalado en el apartado anterior se da la circunstancia de que de acuerdo con los art. 54 y 55 de la nueva ley de enjuiciamiento Civil para que una cláusula de sumisión expresa sea válida es necesario que dicha sumisión expresa se haga a Tribunales con competencia objetiva para conocer del asunto de que se trate y que se designen con precisión los tribunales a que las partes se sometieren. La remisión más que imprecisa al TRIBUNAL ARBITRAL DE MADRID contenida en la cláusula de arbitraje incluida en los estatutos de la sociedad ALBATROS, incumple los establecido en los citados artículos y, en consecuencia, con los requisitos necesarios para determinar su validez. TERCERO.- A mayor abundamiento se da la circunstancia de que si bien es cierto que tal cláusula de arbitraje figura en los estatutos de la Sociedad ALBATROS, dicha cláusula fue incluida en éstos como motivo de una refundición de los mismos efectuada en el momento de la necesaria adaptación de los mismos a las prescripciones de la ley, según acuerdo de una junta de socios que tuvo lugar en el año 1995, cuando los socios de ALBATROS S.L. eran únicamente la familia Enrique. Posteriormente, en fecha 11 de noviembre de 1997 la familia Enrique transmitió parte de sus participaciones a la familia José Miguel y a la sociedad Knorr-Bremse, firmando el día 11 de diciembre de 1997 ambos grupos de socios -familia Enrique, de un lado, y familia José Miguel y Antonio, de otro (partes F y K y, según el propio acuerdo)- un acuerdo de socios que regularía junto con los estatutos sociales la vida de la sociedad y de los socios entre sí. En la Estipulación décima de dicho Acuerdo de Socios que quedó establecida una cláusula de arbitraje con el siguiente contenido literal: «Acuerdo de arbitraje Las partes convienen en que cualquier discrepancia entre las mismas, derivada del presente acuerdo, inclusive las relacionadas con cualquier otro acuerdo, anexo de documento referido en el presente contrato, inclusive los estatutos sociales, será dirimida en arbitraje de derecho según el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, considerándose, de forma expresa, vinculante el laudo arbitral que se dicte.» En consecuencia dicha cláusula de arbitraje, sustituyó a cualquier cláusula de arbitraje anterior que los socios hubiesen podido establecer para dirimir las cuestiones sociales que surgiesen entre los socios y la sociedad a lo largo de la vida de ésta, puesto que las partes pueden renunciar por convenio al arbitraje pactado, por lo que aún en el caso de haber sido la cláusula de arbitraje incluida en los estatutos sociales válida y eficaz, dicha eficacia y validez habría cesado al ser sustituida por la nueva cláusula contenida en el Acuerdo de Socios de 11 de diciembre de diciembre de 1997. A este respecto la propia Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 1996, señala que las partes pueden completar en cualquier momento el acuerdo arbitral mediante acuerdos complementarios. Es cierto que lo propio hubiese sido que dicha modificación hubiese sido traspuesta a los estatutos sociales mediante los mecanismos previstos al efecto en la LSA y LSL, esto es mediante un acuerdo formal de socios adoptado en Junta, elevado a público e inscrito en el Registro Mercantil, pero, frente a ello no es menos cierto que los acuerdos de los socios como auténticos pactos realizados al amparo de la autonomía de la voluntad - siempre y cuando, por supuesto no afecten a materias de las que no tengan la libre disposición- les obligan a cumplir lo pactado, aunque frente a terceros, la fe publica notarial y registra) no permitan ni a la sociedad ni a los socios oponer los acuerdos, los pactos, que no hayan llegado a inscribirse. No se puede objetar a lo anterior, como quizá se pretenda de adverso, la falta de vigencia del Acuerdo de Socios de 1997, porque tal acuerdo no fue suscrito por el actual socio NUCLEO DE FOMENTO. En primer lugar porque dicha mercantil adquirió sus actuales participaciones en la sociedad ALBATROS por compra de la mismas a familia Enrique, y con ello quedaron sujetas a los mismos derechos y obligaciones que sus vendedores ostentaban como anteriores socios de ALBATROS, S.L. y, en consecuencia, quedaron sujetas al acuerdo de socios en los mismos términos que quienes lo suscribieron. En efecto, la compra de las participaciones provoca una subrogación subjetiva del socio en el complejo de derechos y deberes que configuran esa posición, y en consecuencia todos los acuerdos vigentes entre los socios vinculan a los socios presentes y futuros. En el caso que nos ocupa se da, además, la circunstancia de que cuando NUCLEO DE FOMENTO Y TECNOLOGÍA, S.L. adquirió las acciones de ALBATROS, S.L.; el grupo familiar Enrique era titular del 100 % del capital social de aquélla sociedad, y D. Enrique su Consejero Delegado, según parece deducirse de los asientos del Registro Mercantil correspondiente a la misma, por lo que no puede decirse que NUCLEO DE FOMENTO Y TECNOLOGÍA, S.L. en el momento de la compra de las participaciones desconociese de la existencia de tal acuerdo. El hecho que D.Enrique, Consejero Delegado de ALBATROS, S.L. en el momento que suscribió el Acuerdo de Socios no se ocupase de realizar las gestiones precisas de modificación de los Estatutos Sociales no resta vigencia a dicho Acuerdo. Por consiguiente, estando compuesto el capital social de NUCLEO DE FOMENTO Y TECNOLOGÍA en el momento de la adquisición de las participaciones de ALBATROS, S.L., por las mismas personas que suscribieron el Acuerdo de socios mencionado, es obvio que aquella sociedad conocía y asumía en toda su extensión el Acuerdo de socios, y no puede ampararse ahora en su falta de vigencia para eludir el cumplimiento de las obligaciones que en el mismo se reflejaban y que conocía perfectamente, cumplimiento que le ha de ser exigido sin la menor vacilación. Unido a lo anterior se da la circunstancia de que el Acuerdo de socios, Estipulación 11.1 establece que dicho Acuerdo complementa a los Estatutos y que en caso de conflicto entre los Estatutos y el propio Acuerdo será ésta el que prevalezca. Se adjunta como DOCUMENTO núm. 1 copia del Acuerdo de socios de fecha 11 de diciembre de 1997, designándose los archivos de la Corte Internacional de Arbitraje a los oportunos efectos probatorios. El documento se presenta en inglés, sin perjuicio de que está representación aportará a los autos una correspondiente traducción jurada del mismo en cuanto obre en su poder y que ya ha sido solicitada. Se adjunta como DOCUMENTO núm. 2 copia de nota simple del Registro Mercantil de Madrid relativa a la sociedad NUCLEO DE FOMENTO Y TECNOLOGÍA, S.L., quedando designados los archivos de dicho Registro a los efectos probatorios oportunos. CUARTO.- Finalmente, hay que tener en cuenta que de acuerdo con la LADP sólo pueden ser objeto de arbitraje aquellas materias que sean de libre disposición de los particulares, siendo así que las materias objeto de controversia en el presente procedimiento al no ser de libre disposición se ven afectadas por una completa falta de arbitrabilidad. En este sentido debemos entender que la determinación de la inexistencia de una junta y de la consiguiente falsedad de los nombramientos efectuados en dicha junta e inscritos en el Registro mercantil quedan fuera de la libre disposición de las partes ya que tanto el art. 20.1 del Cco como el RRM art. 7 establece que «el contenido del Registro se presume válido y exacto. Los asientos de los Tribunales están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad», lo que exige un control de legalidad por parte de los Tribunales que no permite la arbitrabilidad. En apoyo de lo anterior la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17.02.1999 establece la exclusión de la disponibilidad de las partes de aquellos acuerdos que afecten a los perfiles estructurales de la sociedad y de la normativa registral que confía a los Tribunales la salvaguarda de los asientos del Registro Mercantil. QUINTO.- Cuestión no menos importante que las anteriores es que cualquier contrato, cualquier pacto, ha de interpretarse a la luz de los actos, coetáneos y posteriores al mismo realizados por las partes que lo suscribieron. Así, en el presente caso, al suscribir el grupo familia Enrique y el Grupo familiar ThieleKnorr Bremse el Acuerdo de socios un mes después de la compra de por parte de este último grupo de parte de las participaciones de aquél, y establecer en dicho Acuerdo una cláusula de Arbitraje que sustituiría a cualquier otra cláusula de Arbitraje incluida en los Estatutos, es clara la voluntad de ambas partes de no someter las controversias objeto del referido contrato a otro Arbitraje que no fuese el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Falta, por lo tanto, la voluntad de las partes de someter las controversias surgidas entre los socios y entre éstos y la sociedad al por lo demás inexistente "Tribunal Arbitral de Madrid", y, en consecuencia, la cláusula carece, también por este motivo de validez...». Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación «...FUNDAMENTOS DE DERECHO art. 1 Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988: "Mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir, en materia de libre disposición, conforme a derecho." art. 2.b) Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988: No podrán ser objeto de arbitraje: Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición. art. 3 Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988: "El arbitraje para ser válido deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley. art. 5 Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988: "El convenio arbitral deberá expresarla voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión". art. 4 Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988: "1.-Los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con sujeción a derecho o a equidad, según su saber y entender, a elección de las partes. 2. En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán en equidad, salvo que hayan encomendado la administración del arbitraje a una corporación o asociación, en cuyo caso se estará a lo que resulte de su reglamento." Artículo 54. LEC:Carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial «1. Las reglas legales atributivas de la competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción. Se exceptúan las reglas establecidas en los números 1 y 4 a 15 del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 52 y las demás a las que esta u otra Ley atribuya expresamente carácter imperativo. Tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal. 2. No será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios. 3. La sumisión de las partes sólo será válida y eficaz cuando se haga a tribunales con competencia objetiva para conocer del asunto de que se trate." Artículo 55. LEC Sumisión expresa. «Se entenderá por sumisión expresa la pactada por los interesados designando con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieren." art. 1.282 CC. Para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos coetáneos y posteriores al contrato...», terminaba solicitando que «... se dicte resolución por la que se declare la competencia del juzgado al que me dirijo y se proceda a la tramitación de los autos con arreglo al Juicio Ordinario, hasta dictar sentencia condenando a la demandada a todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas». (8) Celebrada la vista en la fecha señalada, con el resultado que en la pieza separada obra y se expresa, por proveído de 31 de marzo de 2004 se acordó admitir a trámite la declinatoria formulada y comunicar la misma a la parte actora peticionaria de las medidas, quien evacuó escrito de oposición con entrada en el Registro en fecha 31 de marzo de 2004 argumentando la nulidad de la cláusula de arbitraje. (9) Por proveído de 6 de abril de 2004 se acordó recabar dictamen del Ministerio Fiscal. (10) Por medio de Auto de 30 de marzo de 2004 el Juzgado «a quo» acordó no haber lugar «.. a decretar, en tanto no quede resuelta la cuestión de competencia planteada mediante en forme (sic) mediante declinatoria, al (sic) medida cautelar consistente en el cese inmediato de la actividad desarrollada en las funciones de del (sic) cargo de Consejero Delegado de la Mercantil Albatros, S.L. por Dª (sic) Enrique y la anotación preventiva de demanda interpuesta contra la demandada, instada a solicitud de las mercantiles alemanas «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» y «Ursus Vermögenswaltungs GmbH», todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes». (11) El 25 de abril de 2004 el Ministerio Fiscal evacuó el informe recabado arguyendo la falta de jurisdicción del Juzgado para el conocimiento de las medidas cautelares. (12) Por medio de Auto de 28 de abril de 2004 el Juzgado «a quo» declaró la falta de jurisdicción para conocer del proceso promovido. (13) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 26 de abril de 2004 la representación procesal de las entidades «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» y «Ursus Vermögenswaltungs GmbH» interpuso recurso de reposición frente al proveído de 14 de abril de 2004, en la que se acordaba la remisión de los autos al Ministerio Fiscal. (14) Admitido a trámite el recurso de reposición formulado por proveído de 4 de mayo de 2004, y evacuada oposición por la representación procesal de la entidad mercantil «Albatros, S.L.» mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 11 de mayo de 2004, recayó auto desestimatorio del recurso en fecha 9 de julio de 2004. (15) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 10 de mayo de 2004, la representación procesal de las entidades «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» y «Ursus Vermögenswaltungs GmbH» solicitaba aclaración del auto de 28 de abril de 2004 «.. haciendo mención expresa de si la falta de jurisdicción declarada se refiere al procedimiento, a las medidas cautelares solicitadas o a ambos, e indicando los recursos que, en su caso, procedan contra dicha resolución». (16) Por medio de Auto de 13 de mayo de 2004 se acordó denegar la aclaración solicitada. (17) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 25 de mayo de 2004 la representación de las entidades «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» y «Ursus Vermögenswaltungs GmbH» expresó su voluntad de preparar recurso de apelación frente al Auto de fecha 30 de marzo de 2004. (18) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 25 de mayo de 2004 la representación de las entidades «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» y «Ursus Vermögenswaltungs GmbH» expresó su voluntad de preparar recurso de apelación frente al Auto de fecha 28 de abril de 2004. (19) Por sendos proveídos de 25 de junio de 2004 se acordó tener por preparados los recursos de apelación anunciados y emplazar a la parte recurrente para la interposición de los mismos en tiempo y forma legales. (20) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 26 de julio de 2004 la representación de las entidades «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» y «Ursus Vermögenswaltungs GmbH» interpuso el recurso de apelación preparado con fundamento en las siguientes «.. PRIMERA.- El auto recurrido declara la falta de jurisdicción para conocer del procedimiento del que este recurso trae causa, disponiendo que deben plantearse las medidas cautelares ante el Tribunal Arbitral de Madrid, al que dicha resolución remite como órgano competente, y ordenando se dé traslado de las actuaciones al mencionado órgano. Pues bien, dicho sea con el debido respeto, estimamos que el mencionado auto no resulta ajustado a Derecho, ya que vulnera los arts. 2 y 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, es decir los arts. 2,3,4 y 5 de la antigua Ley de Arbitraje, y así como los art. 53 y 54 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDA.- El procedimiento del que trae causa este recurso se inició a instancias de mis representadas mediante demanda presentada ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, por ser dicho lugar en el que la demandada ejerce su actividad empresarial. La demandada presentó declinatroia (sic) de jurisdicción a la que está parte se opuso oportunamente por entender que la cláusula arbitral incluida en los estatutos de la sociedad - según consta en el documento núm.1 aportado por ALBATROS, S.L. - hecha valer por aquélla como base para fundamentar la declinatoria, era nula e ineficaz, por lo que la misma no podía servir para excluir la jurisdicción de los tribunales ordinarios para el enjuiciamiento del asunto en cuestión. SEGUNDO.- (sic) La resolución aquí impugnada al declarar la falta de jurisdicción para conocer del procedimiento está admitiendo la validez de la citada cláusula arbitral, lo que, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, vulnera lo dispuesto en los arts.2 y 9 de la Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, aplicable al supuesto en cuestión por ser la ley vigente en el momento de la inclusión de dicha cláusula en los estatutos sociales de ALBATROS, y las normas sobre competencia objetiva territorial y sumisión expresa establecidas en los arts. 54 y 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, como normas procesales, tienen carácter de orden público y no pueden ser alteradas por los particulares. En efecto, la cláusula final de los estatutos sociales de ALBATROS, S.L.. dice literalmente: «Todas las cuestiones que surjan por la interpretación y aplicación de estos estatutos, en las relaciones entre la Sociedad y los Socios y entre éstos por su condición de tales, y en la medida en que lo permitan las disposiciones vigentes, se someterán necesariamente al arbitraje istitucional (sic) del TRIBUNAL ARBITRAL DE MADRID, encomendando al mismo la designación de árbitros y la administración del arbitraje de acuerdo con su reglamento". Dicha cláusula no puede ser suficiente para excluir la jurisdicción de los Tribunales de justicia puesto que adolece de la necesaria concreción y claridad, y más aún somete las cuestiones que pudieran surgir entre los socios y la sociedad y los socios entre sí al Tribunal Arbitral de Madrid, cuya competencia mantiene la demandada y reconoce el Juzgador de Instancia. Sin embargo, entre las múltiples instituciones arbitrales que en Madrid se dedican al arbitraje privado no se encuentra el citado "Tribunal de Madrid", institución absolutamente desconocida en todas las instancias a los que esta parte se ha dirigido para informarse sobre la existencia del mismo. En concreto, no existe referencia a dicho Tribunal arbitral ni en el Registro Mercantil de Madrid, ni en el Registro de Asociaciones de Madrid, ni consta, tampoco en las "Páginas Blancas " de Telefónica, según se acredita en las certificaciones expedidas por los correspondientes organismos, cuyos originales obran en ¡el Juzagdo n° 14 de Madrid, a cuyos archivos nos remitimos a efectos probatorios. Se aportan como documentos núm. 1 a 3 copia de los citados documentos. Tan desconocido es el supuesto Tribunal Arbitral de Madrid que ni la propia demandada ha podido dar referencia del mismo, a pesar de las reiteradas peticiones en este sentido de mis representadas, formuladas en las reuniones de los órganos sociales mantenidas en las útimas fechas. Se adjunta como documento núm. 4 copia del burofax de fecha 14.06.2004, dirigido a D. Enrique solicitándole que indique la dirección del mencionado Tribunal. Pretender de otro modo que mis representadas prueben la inexistencia del Tribunal Arbitral de Madrid, y, en consecuencia la probanza de un hecho negativo de difícil o quizá imposible acreditación, tal y como se pretende por el Ministerio Fiscal, supone una carga procesal contraria al principio general de Derecho incumbit probatio qui dicit, non qui negat. La imprecisión de la cláusula arbitral en cuestión es incuestionable, puesto que afecta al órgano arbitral -inexistente-, el tipo de arbitraje, y al número de árbitros, que, en su caso, habrían de intervenir. Ignoramos si el Juzgado de Primera Instancia n° 34 de Madrid tiene alguna noticia sobre el denominado Tribunal Arbitral de Madrid, o si considera que cualquiera de las instituciones arbitrales existentes en Madrid podría ser competente para resolver las cuestiones planteadas en el procedimiento incoado por mis representadas contra ALBATROS, S.L., puesto que ordena remitir los autos a dicho Tribunal. Dicho sea con los debidos respetos, tenemos dudas de lo primero, y en cuanto a lo segundo, no sería admisible, puesto que, tal y como indicamos en nuestro escrito de oposición a la declinatoria, recogiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de 10 de abril de 2000, se ha de tener por no válida y eficaz la cláusula arbitral que remite de forma genérica e imprecisa a unos tribunales arbitrales, sin especificar cuál sea la corporación o asociación - reales, se entiende- a la que pretenden someter sus diferencias arbitrales. La inexistencia del Tribunal Arbitral de Madrid conllevará, por lo tanto, la imposibilidad de que se lleve a efecto la orden de dar traslado de los autos a dicho Tribunal, con la consiguiente paralización sine die del procedimiento y la inevitable indefensión de mis representadas. TERCERO.- Unido a lo anterior se da la circunstancia de que falta la voluntad de las partes de someterse al arbitraje del inexistente Tribunal Arbitral de Madrid, puesto que tal y como ha quedado acreditado en el procedimiento por la documental aportada por esta parte, los socios de ALBATROS, S.L. suscribieron un contrato -documento n° 1 aportado con la oposición a la declinatoria- por el que acordaron someter las cuestiones objeto de discrepancia entre ellas - aquellas, por supuesto, que fuesen de libre disposición de los particulares- al arbitraje de derecho según el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Tal cláusula sustituyó, en cualquier caso, a la cláusula de arbitraje incluida en los estatutos sociales de ALBATROS, independientemente de la nulidad de ésta última. CUARTO.- Finalmente, la materia objeto del procedimiento en cuestión, que afecta directamente a la veracidad del Registro mercantil, no es de libre disposición de los particulares, sino que exige un control por parte de los tribunales que no permite la arbitrabilidad. Reiteramos a este respecto la sentencia de la audiencia provincial de Barcelona de fecha 17 de febrero de 1999, en la que expresamente se señala que la normativa registra) confía a los Tribunales la salvaguarda de los asientos del Registro Mercantil». Y terminaba solicitando que se «.. revoque el auto recurrido, declarando la competencia de jurisdicción de los Tribunales españoles y, en consecuencia del Juzgado al que nos dirigimos, y ordene se proceda a la tramitación de los autos con arreglo al Juicio Ordinario, hasta dictar sentencia condenando a la demandada a todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas en caso de que se opusiera al recurso». (21) Por Auto de 22 de octubre de 2004 se declaró desierto el recurso de apelación preparado frente al Auto de 30 de marzo de 2004. (22) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 6 de octubre de 2004 la representación procesal de la entidad mercantil «Albatros, S.L.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la recurrente. TERCERO.- Aunque formulado en segundo lugar, parece preciso comenzar por la cuestión relativa a si son o no arbitrables las controversias que se suscitan en el ámbito del Derecho societario; es decir, en el desenvolvimiento de las relaciones establecidas entre los miembros de una sociedad y que, por lo común se circunscribirán a la constitución, modificación, desenvolvimiento, cumplimiento o extinción del correspondiente contrato societario. El régimen legal de las sociedades mercantiles sin excepción, sean colectivas (cfr. arts. 125 a 144 C. de com.), comanditarias (cfr., arts. 145 a 150 C. de com.), de responsabilidad limitada (LSRL de 23 de marzo de 1995) y anónimas (LSA de 22 diciembre 1989), así como las cooperativas (LGC de 2 abril 1987), las mutualidades de seguros (LOSSP de 8 noviembre 1995), las de garantía recíproca, (Ley de 11 de marzo de 1994), y las que aun siendo civiles por su objeto revistan alguna de las formas reconocidas en el Código de Comercio (cfr. art. 1670 CC) plantea algunos problemas en relación con el arbitraje. La cuestión litigiosa, como pauta determinante de la aplicabilidad del arbitraje comporta la existencia de un conflicto de intereses con trascendencia jurídica. Ello adquiere especial interés en el ámbito societario, en el que acostumbra a ser frecuente la intervención de un tercero para completar o integrar relaciones jurídicas aún no definidas; función que, al no consistir en la resolución de una cuestión litigiosa, no puede considerarse de naturaleza arbitral. A este respecto es preciso referirse al artículo 1690 del Código Civil en el que se establece: «Si los socios han convenido en confiar a un tercero la designación de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, solamente podrá ser impugnada la designación hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la equidad». Pues bien, la designación prevista en el precepto citado no presupone la existencia de un conflicto entre socios. Y en el caso de que lo hubiera, dicho conflicto no constituiría una cuestión litigiosa en el sentido que se contempla por la Ley de Arbitraje: Nótese que se trataría de una mera contraposición de intereses --discrepancias sobre el reparto de pérdidas y ganancias-- y no de una discusión sobre un derecho subjetivo. A este respecto debe observarse que la intervención de un tercero en situaciones como la descrita en el artículo 1690 del Código Civil no se identifica con un arbitraje sino con un arbitrio por tercero, también llamado -arbitramiento- (Vid. SSTS 8 de octubre de 1963 -1963, 4074-; 14 de junio de 1968 -1968, 3184-, y la RDGRN de 27 de abril de 1989 -1989, 3408-). Otra cosa es que con ocasión de la distribución de pérdidas y ganancias verificada por el tercero surja una cuestión litigiosa, como acaecería si uno o varios socios consideran que la distribución acordada vulnera sus derechos. Pese a lo que en principio pudiera parecer, las relaciones jurídicas constituidas en el seno de una sociedad son campo abonado para la aplicación del arbitraje. Además de un abierto reconocimiento en el Derecho comparado, bajo la vigencia de la vieja Ley de Arbitraje de Derecho Privado se admitió ampliamente en el entendimiento de que la naturaleza mercantil de una cuestión no era incompatible con el carácter privado de la misma; y que la generalidad de los derechos societarios son de libre disposición. V. gr., el derecho a la adquisición de acciones, o a la transmisión de las mismas, o a la restitución de las aportaciones verificadas a la sociedad; la convocatoria de junta de accionistas, la responsabilidad patrimonial de las partes del contrato de sociedad, liquidación o transformación de la sociedad, naturaleza o calificación de la sociedad como mercantil, irregular o civil, y modificación de los estatutos (SSTS, de 6 de abril de 1915 -JC., t. 133,pág. 49-; 2 de mayo de 1962 -1962, 2124-; 23 de mayo de 1967 -1967, 2540-; 30 octubre 1967 -1967, 4082-; 24 de enero de 1969 -1969, 202-; 11 de octubre de 1973 -1973, 3494-). No obstante, no cabe ignorar que en este ámbito tradicionalmente se ha venido afirmando la existencia de ciertos derechos que -ya por considerarlos indisponibles, ya por interpretar que están expresamente excluidos del arbitraje- no son susceptibles del citado instrumento de solución de conflictos intersubjetivos. CUARTO.- En nuestro criterio, al igual que en el de un acreditado sector de la dogmática, los argumentos esgrimidos contra la arbitrabilidad de los derechos societarios no parecen concluyentes. Y puede objetarse razonablemente a los mismos que: A) A propósito de la pretendida indisponibilidad hay que reconocer, de entrada, la escasa consistencia que tiene en el ámbito que nos ocupa, atendido que el régimen jurídico de las sociedades reconoce abiertamente la autonomía de la voluntad de las partes. De hecho, en las escrituras de constitución de dichas entidades se permite la inclusión de cuantos pactos y condiciones juzguen por conveniente establecer los socios y fundadores, siempre y cuando no se opongan a las leyes, ni contradigan los principios configuradores de la sociedad de que se trate (cfr. art. 10 del RDLeg. 1564/1989, de 22 diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; art. 12.3 de la Ley 2/1995, de 23 marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; art. 125 CCom, respecto de las sociedades colectivas; art. 145 CCom, respecto de las comanditarias; y art. 19 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, por la que se regulan las Sociedades de Garantía Recíproca). En este sentido conviene precisar que la autonomía de la voluntad no es incompatible con el hecho de que la legislación societaria sea, en buena medida, de Derecho necesario. Y es que no debe confundirse -como precisamente ha ocurrido en el ámbito societario- el carácter de ius cogens de una norma con la disponibilidad o no de los derechos subjetivos reconocidos en ella: Lo que en su caso se somete a decisión arbitral, no es la aplicación o no de una norma imperativa, sino el pronunciamiento sobre si en el caso concreto esa norma se ha dejado de aplicar o se ha aplicado mal, dando lugar a la vulneración de un derecho subjetivo disponible. En este sentido, a propósito de la distinción entre normas de ius cogens y la inarbitrabilidad de los derechos subjetivos fue concluyente la STS 21 marzo 1985 (1985, 1193) en la que se declaró: «...no debe confundirse el carácter de las normas jurídicas con el ejercicio de los derechos privados -no públicos- de los que se puede disponer incluso en el máximo grado de disposición, que implica la renuncia, como ocurre con los beneficios y ganancias consiguientes a la cualidad de socio, que es, en definitiva, lo único que se decidió en este caso... procediendo por tanto, no contra ley sino de acuerdo con ella, utilizando los medios que la misma permite para resolver precisamente el conflicto creado, con una jurisdicción que las partes convinieron en el art. 20 de los propios estatutos, que la ley admite y regula expresamente y que el juez ratificó en la resolución con la que ordena la formalización del compromiso del que trajo causa el arbitraje». Sin embargo, menos pacífica es la cuestión de la eventual indisponibilidad -por considerar que está revestida de un interés público- del derecho de impugnar los acuerdos adoptados en junta General de accionistas, a la que de inmediato nos vamos a referir. B) En segundo lugar, también se ha invocado como fundamento para negar el arbitraje respecto de ciertos derechos de naturaleza societaria, la circunstancia de que éstos resulten expresamente excluidos del arbitraje. Sobre este particular debe recordarse que la atribución de competencia exclusiva a la jurisdicción ordinaria para conocer sobre determinados asuntos litigiosos ha de interpretarse en el sentido de constituir una prohibición a su decisión extrajurisdiccional. Y es lo cierto que un sector de la doctrina ha considerado que no cabe encomendar a un órgano arbitral las decisiones que constituyen facultades o competencia exclusiva de cualquiera de los órganos sociales. QUINTO.- En relación con la impugnación de acuerdos sociales se interpreta la vigente legislación societaria del mismo modo que se interpretaba la derogada Ley de 17 de julio de 1951, y se esgrimen los mismos argumentos que bajo la vigencia de ésta. En efecto, en esta etapa histórica, la doctrina científica y jurisprudencial mayoritarias consideró que la impugnación de acuerdos no era arbitrable al hallarse atribuida exclusivamente a la competencia de la jurisdicción ordinaria (arg. ex art. 70.2 LSA: «Será juez competente para conocer del asunto con exclusión de cualquier otro, el de Primera Instancia correspondiente al lugar donde se hubiera celebrado la junta general de accionistas» (téngase en cuenta que antes de la reforma de la LOPJ, la competencia correspondía a la Audiencia Territorial). La jurisprudencia calificó el precepto como un caso de auténtico derecho imperativo, no susceptible de modificación y mucho menos de derogación por los particulares (vid. SSTS 15 octubre 1956 (1956, 3194); 27 enero 1968 (1968, 550); y 15 octubre 1971 (R) 1971, 3956)). En el sentido expuesto cabe referirse a la Resolución de la DGRN de 26 julio 1988 (1988, 6356) que, en obiter dicta, admite la cláusula de estilo tan frecuente, que excluía del arbitraje las materias excluidas (una tautología), entre las que se encontraba la impugnación de los acuerdos sociales. A su vez, para fundamentar la inarbitrabilidad de las impugnaciones de acuerdos sociales, se acudió por cierto sector doctrinal al carácter indisponible de la materia. En este sentido se consideraba que en la interposición de las acciones impugnatorias estaba en juego no sólo el interés de los impugnantes, sino además el de los socios que no habían intervenido en la litis, por cuanto que la correspondiente declaración de nulidad del acuerdo producía efectos para todos los accionistas. En definitiva, había que reconocer la existencia, en relación con tales cuestiones, de un interés superior al del particular o particulares impugnantes, lo que determinaba que aquéllas fueran indisponibles y, por tanto, no susceptibles de arbitraje. La doctrina italiana más acreditada se estimaba, asimismo, que la denuncia de los acuerdos sociales no era una institución dirigida a tutelar el interés particular del socio disidente. Antes al contrario, este último venía a actuar como órgano de defensa social, protegiendo el interés de la sociedad, y el interés general y permanente de la observancia de las normas fundamentales de la misma. Con todo, en esta etapa, también hubo opiniones que -en contra de la doctrina mayoritaria- apuntaban la posibilidad de someter a arbitraje las impugnaciones de acuerdos sociales. A este respecto se argumentaba por una parte, que el artículo 70.2 LSA carecía de virtualidad excluyente del arbitraje por cuanto, si bien regulaba un proceso especial, único y exclusivo -con el fin de proporcionar una solución rápida y garantizada a los casos de impugnación de acuerdos-, esas mismas garantías procesales podían obtenerse en un juicio arbitral de derecho. Por consiguiente, no tenía sentido interpretar que el legislador había querido excluir del arbitraje los citados procesos de impugnación. Por otra parte, se atribuía carácter disponible a la materia que permitía fundamentar las acciones de impugnación. Nótese que incluso en la Ley de 25 octubre 1985, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana se admitía expresamente la posibilidad de impugnar acuerdos sociales a través del procedimiento de arbitraje (cfr. art. 35.2), precepto que sin demasiadas dificultades podía hacerse extensivo a los demás tipos societarios. No obstante, tal disponibilidad se afirmaba con ciertas matizaciones. En concreto, se solía acudir a la distinción entre acuerdos nulos -esto es, contrarios a la ley-, y acuerdos anulables -es decir, contrarios a los estatutos, u opuestos a los intereses de la sociedad- para admitir el arbitraje únicamente respecto de la impugnación de estos últimos. Otros preferían distinguir entre sociedades anónimas abiertas y sociedades anónimas familiares. Desde esta perspectiva no se admitía la posibilidad de sustanciar a través del arbitraje las acciones de impugnación referidas a acuerdos adoptados en el seno de sociedades abiertas. Ello, en razón de que en el citado tipo de sociedades confluían intereses múltiples, o lo que es lo mismo, un interés colectivo o social. Sin embargo, en las sociedades anónimas familiares -y, por tanto, en las de responsabilidad limitada y las personalistas- al existir un interés particular o individualizable, las impugnaciones de acuerdos dejaban de ser indisponibles y, claro está, inarbitrables. Así se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 diciembre 1973 (1973, 4832) en la que se reconoció la validez de un laudo declarativo de la nulidad de un acuerdo adoptado en junta General de una sociedad de responsabilidad limitada. Obsérvese, empero, que la LSRL de 1953 no contenía ningún precepto destinado a regular este tipo de acciones impugnatorias; acciones, que el grueso de la doctrina desviaba hacia el proceso ordinario pues no había razón para aplicar, por analogía, el proceso especial de su homóloga la LSA. Con fundamento en dicha resolución, y considerando que el art. 70.2 LSA carecía de carácter imperativo, no faltó quien propusiera extrapolar tal declaración al campo de las sociedades anónimas con el fin de disuadir de la prohibición de llevar al arbitraje la impugnación de los acuerdos asamblearios de las mismas en el entendimiento de que la prohibición descansaba en razones prácticamente «metafísicas». SEXTO.- En la actualidad la cuestión debe replantearse desde otra perspectiva. El vigente art. 118 LSA, a diferencia del derogado art. 70.2 presenta la siguiente redacción (tras la reforma del mismo por la Disposición Final Tercera, apdo. 1 de la LEC 1/2000, de 7 de enero): «Para la impugnación de los acuerdos sociales se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Sentado lo anterior, debe ponerse de manifiesto que todavía existe cierto sector doctrinal y parte de la denominada jurisprudencia menor que actualmente mantienen -ex art. 118 LSA de 1989- el mismo argumento que se había venido sosteniendo hasta entonces -ex art. 70.2 LSA de 1951-; esto es: la exclusión del arbitraje respecto de las impugnaciones de acuerdos sociales. En el mismo sentido, vid., las SSAP de Barcelona de 8 de octubre de 1993 (RGD, 1994, pág. 2512) y de 9 de noviembre de 1994 (RGD, 1995, pág. 6293). No es ésta, en nuestro criterio, la postura más acertada, pues en el artículo 118 LSA lo que se determina es el cauce procedimental que debe seguirse sí y siempre que la impugnación se formule ante la jurisdicción. Pero de él, por sí solo, no cabe colegir acrítica y mecánicamente la prohibición de acudir a otros instrumentos de solución de conflictos, acaso más eficaces. De hecho, aun cuando el art. 70.2 de la derogada LSA no ofrecía dudas sobre la competencia exclusiva de la jurisdicción estatal respecto de las acciones de impugnación de acuerdos sociales, se apuntó la posibilidad de sustanciarlas en vía arbitral aduciendo razones de índole práctica: Ya se había evidenciado el fracaso del procedimiento del art. 70.2 LSA, en cuanto no es ya que no se economizara tiempo sino que además se llegó a menoscabar el principio de la inmediación judicial, se restringieron los medios de impugnación y aumentaron las dilaciones. Sobre esa base, resultaba incoherente negar la alternativa del arbitraje cuando precisamente podía constituir la vía más adecuada para superar esos mismos inconvenientes. Por ello esta Sala coincide con lo declarado en la SAP de Pontevedra, de 13 junio 1994 (RGD, 1994, pg. 10176), la cual se cuidó de precisar: «...considerando necesario examinar si es posible someter a la decisión arbitral, la validez de los acuerdos sociales, hay que reconocer que en la LSA 22 diciembre 1989, a diferencia de lo que ocurría en la regulación anterior, no se configura un régimen especial de impugnación de los mismos y no se establecen tampoco normas especiales en cuanto a competencia, remitiendo el artículo 119 al juicio de menor cuantía, con lo que pierde fuerza el argumento en el que se apoyaba la jurisprudencia anterior a la nueva Ley, para sostener el carácter público e indisponible del procedimiento de impugnación...». Así pues, partiendo de que la LSA no excluye por sí misma el arbitraje, de lo que se trata es de analizar el otro argumento que permite determinar -en opinión de algunos autores- la imposibilidad de someter a arbitraje los derechos subjetivos en general; a saber: el de su carácter indisponible. En este sentido hay que poner de relieve, inicialmente, que ni la doctrina ni la jurisprudencia ofrecen respuestas terminantes en favor o en contra de la indisponibilidad del derecho que tiene todo socio a obtener la declaración de nulidad de un acuerdo societario. Recuérdese que la indisponibilidad de un derecho, como pauta determinante de su inarbitrabilidad, es la indisponibilidad propia de los derechos inherentes a la persona y de aquellos transidos de interés público. Ciertamente, no cabe pensar que el derecho a obtener una declaración de nulidad de un acuerdo societario sea un derecho de la personalidad; de modo que la discusión ha de centrarse en considerar si en el ejercicio de las acciones de impugnación contra acuerdos adoptados en el seno de una sociedad está o no en juego la noción de «interés público». Algún autor considera que la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de acuerdos, únicamente puede tener lugar respecto de los que se hubieran adoptado en el seno de sociedades anónimas familiares y, además, cuando dichos acuerdos fueran meramente anulables. No obstante, admite que también cabría someter a arbitraje la impugnación de «acuerdos nulos que no fueran contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres». Esta última matización, lejos de clarificar el argumento relativo a la distinción entre acuerdos nulos o anulables lo oscurece. A este respecto resultan de obligada referencia los artículos 115 y 116 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas. Según el párrafo segundo del artículo 115 son nulos los acuerdos contrarios a la Ley, y anulables los que se oponen a los estatutos o lesionan en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Esta declaración -que en principio parece clara- se complica a tenor del párrafo primero del citado artículo 116. Y es que en virtud del mismo se impone el plazo de un año para ejercitar la acción de impugnación de «los acuerdos nulos por ser contrarios a la ley», exceptuándose de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido fueran nulos «por contrariar el orden público». Luego, en el primero de los casos se está admitiendo, en definitiva, la posibilidad de convalidar acuerdos nulos. Y, sin embargo, es doctrina comúnmente aceptada que lo nulo no es convalidable. Para salvar la referida incoherencia se ha venido a interpretar que, en realidad, son nulos de pleno derecho los acuerdos que contrarían el orden público -que pueden impugnarse en cualquier tiempo-; y son anulables los acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos y los que lesionan los intereses de la sociedad -respecto de los que la acción de impugnación tiene el plazo de un año-. Pero como tampoco resulta convincente considerar que los acuerdos contrarios a la ley son meramente anulables se ha avanzado a este respecto una explicación consistente en distinguir entre normas imperativas y dispositivas. Así, se estima que los acuerdos anulables por ser contrarios a la ley son aquellos que vulneran normas dispositivas. Pero si contrarían normas de ius cogens, el acuerdo ha de reputarse nulo de pleno derecho pues, en definitiva, atentan también contra el orden público. Pues bien, una vez sentados los criterios de distinción entre acuerdos anulables y nulos de pleno derecho, no parece posible encontrar sentido al argumento consistente en admitir la impugnación por la vía arbitral respecto de los primeros, y no sin embargo respecto de los segundos. Y es que, debe tenerse en cuenta que lo que se cuestiona al impugnar un acuerdo es la inobservancia de lo establecido en una concreta norma, ya sea de ius cogens -en cuyo caso el acuerdo es nulo-, ya sea ius dispositivo -supuesto de acuerdo anulable-. Pero el interés público de la declaración -interés que es el que ha de determinar la inviabilidad del arbitraje- no viene dado por el tipo de norma vulnerada, sino por el alcance subjetivo de la vulneración. En este sentido, el artículo 60 del Anteproyecto de la LSRL aunque el mismo no llegó a formar parte del texto definitivo, «Los estatutos sociales pueden establecer que la impugnación de los acuerdos sociales -sin distinguir nulos y anulables- sea resuelta por uno o varios árbitros con sujeción a Derecho y conforme a la Ley de Arbitraje». Ya en el Proyecto de Ley se modificó dicho precepto de manera que en el art. 70.2 -que venía a ocupar el lugar del art. 60 del Anteproyecto- se estableció que la impugnación debía tramitarse conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta general de accionistas en la LSA. Esta última redacción fue la que pasó a integrar el art. 56 del texto definitivo de la LSRL (BOCG, V Legislatura. Congreso, Serie A: Proyectos de Ley, núm. 4817, de 15 de marzo de 1995). No obstante, la omisión en dicho precepto de cualquier referencia expresa al arbitraje no ha impedido que la jurisprudencia se pronuncie en defensa de esta posibilidad (vid. STS 19 diciembre 1973 (1973, 4832) y SAP de Madrid de 13 junio 1994). Con todo, no dejan de existir en la doctrina voces discrepantes. Asimismo, puede citarse el artículo 35.2 de La Ley 11/1985, de 25 octubre, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana que -pese a haber sido modificado- reconocía expresamente la arbitrabilidad de los casos de impugnación de acuerdos, sin hacer distinción entre los nulos y anulables. Debe advertirse que el art. 35.2 de la Ley de Cooperativas Valenciana fue modificada por la Ley 3/1995, de 2 marzo (DOCV, 10 de marzo, 1995). En virtud de dicha disposición legal pasó a constituir el art. 108 redactado en los términos siguientes: «En la resolución de los conflictos que se planteen entre entidades cooperativas o entre éstas y sus socios o miembros, el Consejo Valenciano de Cooperativismo ejercerá la competencia del arbitraje de derecho o (le equidad. Podrá emitir laudos arbitrales con efecto de sentencia judicial obligatoria para las partes y ejecutoria para los tribunales... el procedimiento y recursos serán los regulados en la legislación estatal sobre arbitraje de derecho privado». En cualquier caso, cabe seguir manteniendo la arbitrabilidad de las acciones de impugnación de acuerdos, tanto si se basan en la nulidad de pleno derecho como en la mera anulabilidad de los mismos. SÉPTIMO.- En atención a cuanto se lleva razonado parece más convincente la opinión del sector doctrinal que, en orden a reconocer la indisponibilidad del derecho a impugnar un acuerdo, se centra en el carácter abierto o cerrado de la sociedad. Ello, para afirmar que sólo en relación con las sociedades anónimas abiertas cabe admitir la existencia de un interés público superior, por tanto, al de los particulares impugnantes. Téngase en cuenta que las sociedades anónimas abiertas son el tipo social adecuado para la explotación de grandes empresas mercantiles e industriales necesitadas de capital; capital que obtienen del ahorro privado. A tal fin, colocando las acciones entre el público en general, se constituyen como sociedades, no de participación sino de inversión. Ello pone de relieve, por cuanto nos interesa, que en este tipo de sociedades la concurrencia de numerosos socios es determinante de la existencia, si no de un interés público, sí al menos de un interés general superior al particular de cada socio. Así pues, sobre la base de la afirmación anterior, hay que concluir que no cabe invocar el arbitraje con el fin de obtener una declaración de nulidad de los acuerdos que se hubieran adoptado en el seno del citado tipo societario. Con todo, tampoco parece acertada la distinción entre sociedades abiertas o cerradas como criterio determinante de la viabilidad del arbitraje respecto de la impugnación de acuerdos societarios. Piénsese que, en realidad, no es exacto considerar que existe un interés público en la actuación de las sociedades anónimas. Antes bien, debe hablarse propiamente de un interés general común a todos los socios; interés que no debe considerarse -a diferencia del público- pauta determinante de la exclusión del arbitraje. De hecho, el interés general perteneciente a una colectividad -determinada o determinable- es susceptible de concretarse en virtud de las decisiones que se adoptan por los órganos colegiados mediante los que actúa dicha colectividad. Así pues, en orden a someter a arbitraje una impugnación de un acuerdo societario habrá que proceder conforme a las reglas que se hubieran dispuesto a tal fin en los estatutos de la sociedad en cuestión. Y si nada se hubiera establecido al respecto, bastará la adopción del citado acuerdo en junta General. En relación con la arbitrabilidad de la impugnación de acuerdos adoptados, con carácter general, en el seno de cualquier persona jurídica cabe referirse al ap. 5.º del art. 15 de la Ley 7/ 1997, de 18 junio, catalana de asociaciones («B.O.E.» de 24 de julio). En dicho precepto se dispone que «De acuerdo con las previsiones estatutarias o cuando así se acuerde en asamblea general pueden someterse a arbitraje las controversias derivadas de los acuerdos adoptados». A este respecto, es preciso tener en cuenta el cambio que se ha producido en la posición del Tribunal Supremo a raíz de la Sentencia núm. 355/1998 de 18 de abril de 1998 (; Rec. Cas., núm. 455/1994; Ponente Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz), que admite la validez de los estatutos de la sociedad en los que se incluye una cláusula arbitral y la arbitrabilidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales. En la fundamentación jurídica de dicha resolución se precisó: «Segundo: Los temas jurídicos que se plantean en el presente supuesto, que van a constituir el fundamento del fallo, partiendo de la sentencia de instancia y de los motivos de casación, son los siguientes: primero, formulación de la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje, como perentoria en el proceso de menor cuantía; segundo, validez de la sumisión a arbitraje en cláusula estatutaria; tercero, aplicación de la Ley de Arbitraje vigente, de 1988, a la cláusula de los estatutos, contenida en su art. 16, redactada antes de la vigencia de aquella ley; cuarto, aplicabilidad de dicha cláusula y, en general, del convenio arbitral a la impugnación de acuerdos sociales. Primero: El art. 533.1 LEC fue modificado por Ley 34/1984 de 6 de agosto, y, a su vez, la Ley 36/1988 de 5 Diciembre, de Arbitraje, añadió el núm. 8.º: la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el art. 687 LEC; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria. Segundo: El art. 16 de los Estatutos de la sociedad demandada tiene el siguiente texto literal: «cualquier duda, cuestión o discrepancia que pudiera plantearse por asuntos sociales, entre la sociedad, los administradores o apoderados y los socios tanto durante la vida de la compañía como en el período de su liquidación, sin más excepciones que las imperativamente establecidas por la ley, deberán ser sometidas a arbitraje de equidad que regula la L 22 Dic. 1953, a cuyo efecto vendrán obligadas las partes discrepantes a realizar cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto, y en particular, a la designación de los árbitros y determinación del tema controvertido». Según la Ley de Arbitraje que menciona, de 22 de diciembre de 1953, esta cláusula era un precontrato de compromiso, llamado también «contrato preliminar de arbitraje». Según la Ley vigente, de 5 de diciembre de 1988, es un contrato de compromiso, llamado también «convenio arbitral». El art. 1 de esta última ley contempla el contrato de arbitraje sobre cuestiones litigiosas surgidas o (caso presente) que puedan surgir; a su vez, el art. 6.1 contempla también el convenio arbitral como contrato independiente o (caso presente) como cláusula incorporada a un contrato principal. En esta cláusula se establece el convenio arbitral, como sumisión a arbitraje, en los Estatutos de la sociedad anónima demandada, lo cual tiene una antigua raigambre y una constante y extendidísima práctica, con fórmulas muy semejantes entre sí, que llegan a ser verdaderas cláusulas de estilo. La sociedad es un contrato que no se agota con un cumplimiento de prestaciones en forma instantánea, como ocurre en los contratos de tracto único, sino que nace una relación jurídica contractual duradera, como ocurre con otros contratos de tracto sucesivo. La posibilidad de incluir una cláusula de convenio arbitral en los estatutos de una sociedad mercantil, los cuales quedan integrados en el contrato, es indudable pese a que en los últimos tiempos, ciertas posiciones doctrinales lo han discutido. La validez de la cláusula estatutaria que contiene el convenio arbitral que mantiene claramente esta Sala, también ha sido compartida por la RDGRN, de 19 de febrero de 1998, que emplea una argumentación que se acepta plenamente por esta Sala: «... si se configura como estatutario (el convenio arbitral) y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros. El convenio arbitral inscrito configura la posición de socio, el complejo de derechos y obligaciones que configuran esa posición, en cuyo caso toda novación subjetiva de la posición de socio provoca una subrogación en la del anterior, aunque limitado a las controversias derivadas de la relación societaria». Tercero: El tema de la aplicación de la vigente Ley de Arbitraje, de 1988, a un convenio arbitral previsto en unos estatutos sociales anteriores a dicha fecha, plantea el de la retroactividad de las leyes procesales. Antiguamente, se había dicho que eran retroactivos, pero la doctrina y la jurisprudencia modernas aceptan unánimemente que la ley procesal es irretroactiva y se aclara la confusión anterior al comprender que cuando se dicta una ley procesal no se aplica retroactivamente a procesos anteriores, sino a los actos procesales que se producen a partir de su entrada en vigor, aunque los hechos materiales y jurídicos que han dado origen al proceso serán anteriores. Siguiendo esta línea de pensamiento, la disposición transitoria de la L 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje, dispone: salvo en los casos en que el procedimiento arbitral se hubiere iniciado ya, los arbitrajes cuyo convenio arbitral se hubiese celebrado antes de la entrada en vigor de esta ley se regirán por las disposiciones contenidas en la misma. Este es el caso presente; se incluyó el convenio arbitral en unos estatutos de sociedad anónima es anterior a 1988, pero el arbitraje se plantea como excepción tras la vigencia de la Ley de 1988 y es ésta la ley aplicable; en ningún caso la anterior, de 1953. Lo que no significa que aquélla sea retroactiva, sino que se aplica a los arbitrajes -como el presente caso- posteriores a su entrada en vigor, aunque el convenio arbitral sea muy anterior. Cuarto: El problema específico y, que como tal es esencial en la sentencia de instancia, es la aplicabilidad del arbitraje y, por ende, del convenio arbitral a la impugnación de acuerdos sociales de una sociedad. El art. 1 L 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje, dispone que el objeto del arbitraje deben ser materias de libre disposición, lo que ratifica el art. 2.1 b). La sentencia del JPI estima que la impugnación de acuerdos sociales no es materia más allá del poder de disposición de los sujetos; dice literalmente: «no puede llegar a dejar fuera del ámbito del arbitraje las cuestiones relativas a nulidad de Junta de accionistas e impugnación de acuerdos sociales adoptados por sociedades puramente capitalistas como las anónimas y en las que no se ventilan, en el fondo, más que los intereses exclusivamente patrimoniales, todo ello respetable y merecedor de la mayor protección pero que, por otra parte, no se ve desamparado o menospreciado por el hecho de permitir que sea resuelto mediante un procedimiento arbitral con todas las garantías...». La sentencia de la audiencia, por el contrario, mantiene que es materia que no es objeto de arbitraje; literalmente «la nulidad de Juntas generales e impugnación de acuerdos sociales, está sustraída a la posibilidad del convenio de que hablan los arts. 1, 5 y 11 de la normativa citada, ya que los preceptos que regulan el procedimiento para la celebración de las Juntas, en las sociedades anónimas están dictados en garantía de los socios accionistas y minorías frente a posibles abusos e irregularidades de los administradores, y desde luego no pueden considerarse «asuntos sociales» de los que habla el art. 16 de los Estatutos, y rigiéndose por normas de «ius cogens» constituye materia indisponible, según el espíritu que preside el art. 1 y 2 b) L 36/1988, pues el desarrollo futuro de las Juntas generales, con sus normas, sobre convocatoria, constitución, quórum o celebración de acuerdos, así como sobre representación y obtención de mayorías, son materias regidas por estrictas formalidades legales, tanto de la Ley 17 de junio de 1951, como de la nueva Ley de 25 de julio de 1989, sobre Sociedades Anónimas». La posibilidad de someter a arbitraje la nulidad de la Junta general y la impugnación de acuerdos sociales fue admitida por esta Sala en SS 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907; la S. 15 de octubre de 1956 cambió el criterio y negó aquella posibilidad, que fue reiterado por las SS. de 27 de enero de 1968, 21 de mayo de 1970, 15 de octubre de 1971; actualmente, tras las reformas legales, tanto de la legislación de arbitraje como de la societaria, esta Sala debe pronunciarse confirmando la última doctrina o volviendo a la más antigua. Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de «ius cogens», pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art. 22 LOPJ que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el art. 118 LSA que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje». OCTAVO.- Por otra parte, y a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la vigente LA 60/2003, la materia relativa a la nulidad de acuerdos sociales puede y debe considerarse de libre disposición por los socios y la sociedad, frente a las resoluciones dictadas bajo la vigencia de la LA derogada, lo que no les impide acudir a la vía judicial siempre que no se oponga el convenio arbitral por quien resulte demandado, que es cabalmente lo acaecido en el presente caso, imponiéndose el perecimiento del segundo motivo del recurso interpuesto. NOVENO.- En relación con el primer motivo, ha de convenirse que en su estricta literalidad, la Disposición Final de los Estatutos de la Sociedad «Albatros, S.L.» constituye un convenio arbitral anómalo, en cuanto menciona una corte arbitral inexistente en Madrid --aunque sí existe en Barcelona--, de modo que no es en cuanto tal idónea para excluir la jurisdicción. Y ello aun cuando revela la inequívoca voluntad de los entonces socios y, en la medida en que consta inscrita en el Registro Mercantil, de los futuros, de someter cualesquiera controversias que pudieran surgir entre la sociedad y los socios y entre éstos a arbitraje. Esta disposición vincula inequívocamente a una de las codemandantes «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH», y es asimismo irrefragable que esta entidad se encuentra vinculada por la cláusula 11.ª del acuerdo extraestatutario de 11 de marzo de 1997, que del mismo modo evidencia la voluntad general de los socios firmantes del pacto de someter las controversias que puedan surgir incluso en relación con los Estatutos a la Corte arbitral de la Cámara de Comercio con sede en París. Pero no puede desconocerse que ese pacto extraestatutario no se encuentra suscrito por la entidad codemandante «Ursus Vermögenswaltungs GmbH», aunque deba observarse que quien actúa otorgando el poder de representación procesal en nombre y representación de esta entidad suscribió en su propio nombre y derecho el referido pacto extraestatutario de 11 de marzo de 1997. Sin embargo, y aunque no se puede afirmar que dicho representante necesario ignorase el referido pacto extraestatutario, ni existen indicios vehementes que conduzcan a conjeturar fundadamente que la formulación de la demanda por esta entidad junto con «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» parezca orientada a debilitar la fuerza de los convenios arbitrales suscritos e inequívocamente vinculantes para esta última entidad, ni cabe desconocer que la exclusión de la jurisdicción respecto de la codemandante inequívocamente vinculada tanto por los estatutos cuanto por el pacto extraestatutario y el mantenimiento del proceso respecto de la otra codemandante, cuyo derecho a demandar y además ante la jurisdicción no puede ponerse en cuestión, divide la continencia de la causa, al tiempo que permite dar lugar a decisiones contradictorias sobre la misma materia. Desde esta perspectiva procede estimar el recurso y revocar el auto recurrido. DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.
FALLO
En méritos de lo expuesto, LA SALA HA DECIDIDO: Con ESTIMACIÓN del recurso interpuesto por la representación procesal de las entidades de nacionalidad alemana «Knorr Brease Systeme für Schienenfahrzeuge GmbH» y «Ursus Vermögenswaltungs GmbH» frente al Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de los de Madrid en fecha 28 de abril de 2004 en los autos de proceso ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0158/2004, procede: 1.º REVOCAR la expresada resolución y en su lugar se admite a trámite la demanda interpuesta, se declara la competencia del Juzgado «a quo» para su sustanciación y se ordena a éste darle el curso correspondiente para su decisión con arreglo a Derecho; 2.º NO HA LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal. Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0687/2004, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
