§344. SENTENCIA DEL JUZGADO DE LOS MERCANTIL Nº 1 DE MÁLAGA DE VEINTISIETE DE ABRIL DE DOS MIL CINCO.
Doctrina: ARBITRAJE SOCIETARIO: LA IRRENUNCIABILIDAD DEL ÁMBITO SUSTANTIVO SOCIETARIO NO ES LO MISMO QUE LA RENUNCIA A LA JURISDICCIÓN PARA SU EXIGENCIA.
Ponente: Enrique Sanjuán Muñoz.
* * *
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- A este juzgado fue turnada solicitud presentada, por la representación antes dicha, en reclamación de resolución judicial por la que se nombre árbitro en legal forma para dirimir en equidad sobre la exclusión de D. Luis Enrique, como socio de “C., S.L.” SEGUNDO.- Admitido a trámite y citadas las partes a vista se celebró en fecha de 26 de abril de 2005 en la que la solicitante se ratificó en su solicitud y la demandada se opuso alegando esencialmente dos razones: 1. Por un lado la inexistencia de cláusula de arbitraje para el sometimiento de la cuestión. 2. En segundo lugar la renuncia a arbitraje que entendía se había producido con el intercambio de escritos entre las partes. TERCERO.- En el acto de juicio se admitió prueba documental, quedando concluso para resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El planteamiento objeto del procedimiento parte de la existencia de una cláusula en los Estatutos de la Sociedad demandante (Capítulo VII-Sometimiento) en la que se recoge - y ha sido aportada a autos con la solicitud- literalmente lo siguiente: “Toda cuestión entre la sociedad y los socios o entre éstos como tales, será resuelta en el domicilio social, por arbitraje de equidad, según la Ley de 5 de diciembre de 1988.- En las cuestiones o conflictos que necesariamente hayan de conocer los Tribunales de Justicia, los socios se someten a los del domicilio social, con renuncia a su propio fuero.” Con fecha de 21 de febrero de 2005 se celebró Junta General de Socios de la entidad solicitante en la que se adoptó el acuerdo, conforme al artículo 99.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, de excluir al demandado, D. Luis Enrique como socio de la misma. El citado no se conformó con la exclusión acordada por lo que fue requerido por la actora (21 de febrero de 2005) mediante instrumento notarial para la designación de árbitro (obra en autos dicho requerimiento). La parte demandada presentó en el acto de juicio documental transmitida mediante fax a la demandante en la que se mostraba disconforme con el nombramiento y en la que concretamente recogía: “Por último te doy mi opinión sobre la cuestión jurisdiccional que planteasteis formalmente el pasado día 21 de febrero. Sin perjuicio de tu brillante exposición sobre la naturaleza dispositiva o imperativa de la norma, particularmente considero que la cuestión ha de dirimirse en los tribunales de justicia. Tanto mi cliente, como yo mismo, no solo no tenemos inconveniente alguno en formalizar un acuerdo que evite actuaciones dilatorias para ambas partes, sino que nos parece lo más aconsejable en ambos casos. Tienes mi palabra de que no interpondré declinatoria de jurisdicción por estar sometida la cuestión a Arbitraje, no obstante, mi cliente suscribirá el documento que traigas, si lo consideras pertinente, en este sentido”. En el acto de juicio la parte demandada no cuestiona que la materia sea o no arbitrable sino que plantea dos hechos impeditivo y enervante: Por un lado el hecho de que la citada cláusula de los Estatutos no se refiere a los supuestos de exclusión que de conformidad al artículo 45 de los mismos estatutos y por remisión a lo previsto en el artículo 99.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, quedaría excluido de la materia arbitrable a la que se refiere el citado convenio arbitral. En segundo lugar manifiesta la parte demandada que el requerimiento realizado por el actor recogía la posibilidad- a su entender- de acuerdo entre las partes que fue aceptado mediante la citada carta cuyo extracto hemos recogido más arriba y que ello suponía una renuncia a someter la cuestión a arbitraje; esencialmente se fundamenta en el penúltimo párrafo de la carta remitida por requerimiento notarial que literalmente recoge: “Naturalmente, todo ello, sin perjuicio de que, si así se acuerda expresamente, la citada controversia sea sometida al conocimiento del juzgado de lo Mercantil, competente por razón de la materia, comprometiéndose ambas partes a modificar el capítulo VII de los estatutos y a no plantear el demandado la declinatoria en el procedimiento ordinario correspondiente”. SEGUNDO.- Ambas partes han referido la evolución jurisprudencial acerca de las materias arbitrables (arbitrabilidad de la controversia) que esencialmente se instrumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998 (Doctrina jurisprudencial que se reitera en la primera frase del fundamento de derecho segundo de la sentencia del Tribunal Supremo número 1139/2001 de 30 de noviembre de 2001) en la que señala que “la posibilidad de someter a un arbitraje la nulidad de la Junta General y la impugnación de acuerdos sociales fue admitida por esa Sala en SS. de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907; la S. de 15 de octubre de 1956 cambió el criterio y negó aquella posibilidad, que fue reiterado por las SS. 27 de enero de 1968, 21 de mayo de 1970 y 15 de octubre de 1971. El criterio de la arbitrabilidad se recoge igualmente en la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) en la resolución de 19 de febrero de 1998 al señalar que - en referencia a la impugnación de acuerdos sociales- “la exclusividad de la vía judicial para la impugnación de los acuerdos sociales, si bien goza de un reiterado respaldo jurisprudencial (cfr. SSTS de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968, 15 de octubre de 1971, 21 de mayo de 1970), está pendiente de confirmación tras las últimas reformas legales, tanto de la legislación de arbitraje como de la societaria, y hoy día es doctrinalmente cuestionada en base a diversos argumentos.” Tanto la primera de las resoluciones señaladas del Tribunal Supremo como la resolución de la DGRN parten de la distinción entre las normas de “ius congens” que rigen dichos apartados sociales y del cauce procesal para resolverlas; aquellas no serían negociables mientras que este tiene un evidente carácter dispositivo, o de otra forma, que la irrenunciabilidad de la materia no es lo mismo que la renuncia a un procedimiento para su exigencia. De conformidad a lo anterior y siguiendo la Sentencia de la Audiencia provincial de Valladolid de 9 de febrero de 2002, la intervención judicial prevista en el apartado 99.2 LSRL no es un procedimiento alternativo o subsidiario de la resolución unilateral adoptada por el ente social, sino un mecanismo complementario para dotar de mayores garantías al excluido, con el fin de constatar la concurrencia de la causa, sujeta a normas imperativas, pero la decisión de expulsión ha de tener su origen en un acuerdo social. La resolución judicial tiene efectos meramente declarativos. Pero esa referencia a normas imperativas lo es en cuanto al análisis de las causas de exclusión pues es claro que de conformidad al mismo precepto el propio socio puede conformarse con la decisión y ello no exigiría por tanto de dicha resolución judicial. Nada impide por tanto la posibilidad de que los estatutos recojan la sumisión a arbitraje, eligiendo este procedimiento en lugar del judicial, con tal de que se respeten los límites de la Ley de Arbitraje y concretamente su artículo 2 que permite someter a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho y que, como explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de noviembre de 1997, la exclusión viene determinada por la materia y no por el procedimiento, y si bien no precisa, cuales no son de libre disposición, podemos entender que son las comprendidas en el artículo 1.814 del Código Civil, a cuyo tenor, no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales ni sobre alimentos futuros. Igualmente excluiríamos aquéllas que afectan al orden público, concepto éste que ha de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución, y en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/86 de 15 de abril, tiene declarado que el orden público adquiere un contenido básicamente inspirado en la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través del artículo 24, y por último, se comprenderían aquéllas regidas por leyes imperativas, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil. El segundo límite a la actuación de los árbitros es el relativo a aquellos extremos que estén fuera del poder de disposición de las partes, en cuyo caso los árbitros no podrán pronunciarse sobre el mismo so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. (STS de 18 de abril de 1998, AP Madrid, sec. 21ª, S 24-9-2002, AP Navarra, sec. 2ª, S 4-6-2001, AP La Rioja, A 16-3-2000.). Como hemos señalado la arbitrabilidad, que también ha sido analizada, no ha sido discutida por la demandada, pero su análisis es necesario de oficio para determinar (en los términos del artículo 15.5 de la Ley de Arbitraje) la existencia o no de un convenio arbitral, que a continuación pasamos a analizar. TERCERO.- La primera causa de oposición de la demandada consiste en la negación de la existencia, en el caso concreto, de convenio arbitral. Para ello se fundamenta en el hecho de que la citada cláusula de los Estatutos no se refiere a los supuestos de exclusión que de conformidad al artículo 45 de los mismos estatutos y por remisión a lo previsto en el artículo 99.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, quedaría excluido de la materia arbitrable a la que se refiere el citado convenio arbitral. Sin embargo dicha causa de oposición ha de rechazarse. El hecho de que el artículo 45 de los Estatutos se remita, en materia de separación y exclusión, a la normativa societaria, no significa que no pueda matizarse el procedimiento, como así se hace, en el Capítulo VII de los mismos. En realidad partimos igualmente de la distinción entre la materia no disponible por ser de ius cogens y la que si es disponible a los efectos de elección del procedimiento para solventar las cuestiones entre la sociedad y los socios. La interpretación integral de los Estatutos nos llevan ineludiblemente a dicho resultado que además es corroborado por una interpretación literal del citado capítulo VII. Después de que las partes hayan establecido el régimen estatutario y como última norma recogen el procedimiento por el que se han de solventar las cuestiones entre la sociedad y los socios o entre éstos como tales. Si la sociedad y sus socios hubieran querido excluir algún apartado no disponible así lo hubieran hecho aplicando matizaciones a dicha cláusula general. Pretender una interpretación matizada por el artículo 45 de los Estatutos al procedimiento del artículo 99.2 LSRL debe partir de la propia literalidad del primero de los preceptos en donde lo único que se recoge es lo referente “al derecho de separación de los socios y a su exclusión” y no a los procedimientos que deben observarse respecto del acuerdo correspondiente, en el caso concreto, a la expulsión. Todo ello ha de completarse, además, con el análisis de las alegaciones realizadas por el demandado en el escrito que ha aportado en el acto de juicio y que recogemos al concretar la segunda causa de oposición en el siguiente fundamento. CUARTO.- La segunda causa de oposición del demandado se fundamenta en el requerimiento realizado por el actor, concluyendo que este recogía la posibilidad- a su entender- de acuerdo entre las partes que fue aceptado mediante la citada carta cuyo extracto hemos recogido más arriba y que ello suponía una renuncia a someter la cuestión a arbitraje; esencialmente se fundamenta en el penúltimo párrafo de la carta remitida por requerimiento notarial que literalmente recoge: “Naturalmente, todo ello, sin perjuicio de que, si así se acuerda expresamente, la citada controversia sea sometida al conocimiento del juzgado de lo Mercantil, competente por razón de la materia, comprometiéndose ambas partes a modificar el capítulo VII de los estatutos y a no plantear el demandado la declinatoria en el procedimiento ordinario correspondiente”. Sin embargo tampoco la misma procede acogerla puesto que realmente lo que se realiza con el traslado de documentos es la apertura de un periodo de negociaciones que fue aceptado por la demandada pero que en ningún momento se concretó. La parte requirente exige para ello un acuerdo expreso, que no ha existido, pero además condicionado a la modificación del capítulo VII de los Estatutos que tampoco se ha concretado. Es más, el demandado no niega en ningún momento en el escrito presentado que la cuestión pueda ser objeto de arbitraje puesto que señala incluso el hecho de que se comprometerá a no plantear declinatoria de jurisdicción por estar sometida la cuestión a arbitraje. En dicho escrito tampoco niega la posibilidad del arbitraje al señalar que “particularmente considero que la cuestión ha de dirimirse en los tribunales de justicia”, utilizando una frase difusa en la que tanto cabe una negación como la afirmación de una preferencia. (En un supuesto similar AP Girona, sec. 2ª, S 24-2-2000.) QUINTO.- Desestimando por tanto las causas de oposición procede, de conformidad al artículo 15.6 de la Ley de Arbitraje,, confeccionar una lista con tres árbitros que deberá solicitarse, por el orden correspondiente, de entre la lista confeccionada anualmente por el Colegio de Abogados, remitiendo oficio al efecto y una vez que sea remitida el sorteo por ante la Secretaria de este juzgado de entre ellos para la designación de uno. SEXTO.- Aunque la parte solicitante también requiere la imposición de costas, de conformidad al artículo 394 LEC procede no hacer expresa imposición teniendo en cuenta precisamente la cambiante doctrina jurisprudencial que ha quedado puesta de manifiesto a lo largo de la exposición de fundamentos y las dudas de derecho que la misma genera. Igualmente y en cuanto a los hechos también es procedente señalar que la interpretación de las cláusulas estatutarias también genera dudas de hecho que se ponen de manifiesto en la propia redacción del clausulado de los mismos. Visto lo anterior.
FALLO
QUE ESTIMO TOTALMENTE LA SOLICITUD presentada por el procurador Sr. Buxó Narváez, en nombre y representación de “C., S.L.” y defendido por el abogado Sr. Aurioles Martín, contra Luis Enrique, representado por el procurador Sr. Villegas Peña y defendido por el abogado Sr. Blanc Marugan y en consecuencia: Primero.- Procede nombrar un arbitro para resolver la cuestión objeto de la presente pretensión sobre la exclusión del socio D. Luis Enrique como socio de “C., S.L.” que deberá hacerse en la forma señalada en los fundamentos de derecho. Segundo.- Sin expresa imposición de costas. Notifíquese a las partes haciéndoles saber que de conformidad al artículo 15. 7 de la Ley 60/2003 de Arbitraje, contra esta resolución no cabe recurso alguno. Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo. Enrique Sanjuán y Muñoz.
