§ 132. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: STS 1489/2006
Id Cendoj: 28079120012006100260
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 458/2005
Nº de Resolución: 219/2006
Procedimiento: PENAL - JURADO
Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: RESPECTO DE LA VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EL TRIBUNAL DEBE COMPROBAR SI HAY PRUEBA EN SENTIDO MATERIAL (PRUEBA PERSONAL O REAL); SI LA PRUEBA ES DE CONTENIDO INCRIMINA-TORIO; SI HA SIDO CONSTITUCIONALMENTE OBTENIDA; SI HA SIDO PRACTI-CADA CON REGULARIDAD PROCESAL; SI ES SUFICIENTE PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA; Y FINALMENTE SI HA SIDO RACIONALMENTE VALORADA POR EL TRIBUNAL SANCIONADOR. MÁS ALLÁ NO SE EXTIENDE EL CONTROL CUANDO DE VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA SE TRATA. EL CONTROL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ELEMENTO DEFINITORIO DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO NO EXTRAÑA EN MODO ALGUNO QUE LA CONVICCIÓN JUDICIAL EN LOS JURADOS PUEDA FORMARSE SOBRE LA BASE DE UNA PRUEBA INDICIARIA. EL DERECHO A UTILIZAR MEDIOS DE PRUEBA TIENE RANGO CONSTITUCIONAL. PERO NO ES UN DERECHO ABSOLUTO QUE DESAPODERE AL TRIBUNAL DE SU FACULTAD DE ADMITIR LAS PRUEBAS PERTINENTES RECHAZANDO TODAS LAS DEMÁS
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En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil seis.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 458/2005P, interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo, contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2005 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en 2-10-04 por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia de Barcelona en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 11/2004, correspondiente a la causa 2/03 del Juzga-do de Instrucción nº 4 de Manresa, conforme a la que resultó condenado D. Gerardo como au-tor responsable de un delito de ASESINATO, habiendo sido parte en el presente procedimien-to como recurrente el condenado, representado por el procurador D. Juan Luis Navas García; y como partes recurridas, el Excmo. Sr. Fiscal, y los acusadores particulares, Dña. Lina, Dña. Margarita y Dña. Montserrat, representados por la Procuradora Dª África Martín Rico, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
1º.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Manresa incoó Sumario con el nº 2/2003, en cuya causa el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de octubre de 2004 , que contenía el siguiente Fallo: "Que, de acuerdo con el veredicto formulado por el Jurado, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Gerardo en concepto de autor de un delito de ASESINATO precedentemente defini-do, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pe-na de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSO-LUTA durante el mismo periodo, pago de las costas causadas y a que indemnice a la madre y hermanas del fallecido D. Ricardo en la global y conjunta suma de doscientos mil euros; suma indemnizatoria ésta que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Crim. Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Dese a los efectos intervenidos el destino legal". 2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "PRIMERO.- Se declaran como HECHOS PROBADOS conforme al VEREDICTO DEL JURADO los siguientes: 1º.- Que el acusado Gerardo, mayor de edad y carente de anteceden-tes penales, se encontraba en la madrugada del día 5 de marzo del año 2000 en el Pub deno-minado "ESCAPE" (sito en la localidad de Manresa), donde se hallaba también el Guardia Civil D. Ricardo. 2º.- Que en esa madrugada y en ese citado local tomaron parte ambos suje-tos en un incidente, en el que intervinieron otras dos personas y en el curso del cual el menta-do Gerardo sacó una navaja. 3º.- Que en esa misma madrugada y después de ese incidente el acusado manifestó a algún cliente del local su intención de matar a D. Ricardo esa misma no-che. 4º.- Que alrededor de las 6'00 horas de ese mismo día salieron del local el acusado y el mentado D. Ricardo, comenzando a caminar juntos en dirección hacia la Plaza del Remei, donde se hallaba estacionado el vehículo propiedad de este último. 5º.- Que, hallándose ya sentados en el interior del vehículo del mentado D. Ricardo, el acusado Gerardo le asestó nu-merosos navajazos con el arma blanca que portaba, de unos 5 centímetros de hoja, con la in-tención de acabar con su vida, produciéndose más de treinta heridas incisas en distintas partes del cuerpo, que interesaron el área facial, el área cervical anterior (cuello), el área occipital y cervical posterior (nuca), la cavidad craneal, las áreas torácicas anterior y posterior (de las cuales una perfora el bazo y otra perfora el pericardio y el pulmón derecho), la cavidad abdo-minal y las extremidades superiores, produciéndole la muerte por hemorragia masiva (dismi-nución del volumen de sangre que circula por el organismo) y colapso pulmonar. 6º.- Que en el vehículo en que tuvo lugar la muerte fue localizado un reloj de la marca Lotus -con el pasa-dor roto-, que era propiedad de una tercera persona que lo había perdido y que utilizaba desde hacía meses el acusado tras habérselo encontrado en un Bar. 7º.- Que escasos días después de ese hecho el tan mentado acusado huyó de Manresa, abandonando sin previo aviso su puesto de trabajo, sin cobrar lo que se le debía, siendo detenido más de un año después en Holanda, país que concedió la extradición del mismo. 8º.- Que en las analíticas del reloj Lotus y demás vestigios recogidos en el aludido automóvil no aparecieron muestras de ADN correspondiente al acusado Gerardo. 9º.- Que el acusado asestó a la víctima aquellos navajazos de forma sor-presiva y, sin que la víctima lo esperase ni pudiera defenderse. 10º.- Que las heridas produci-das a D. Ricardo le fueron causadas cuando éste estaba vivo y que el acusado buscaba aparte de causar la muerte de aquél, aumentar de forma injustificada el dolor y el sufrimiento del mismo, siendo el número de navajazos absolutamente excesivo e innecesario para provocar la muerte". 3º.- Interpuesto el correspondiente recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el mismo dictó sentencia con fecha 28-2-05, cuya parte dispositiva decía: "DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el condenado Gerardo, representado por la procuradora Dª Rosa María Carreras Cano, contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2004 por el Tribu-nal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm. 11/04 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 2/03 del Juzga-do de Instrucción núm. 4 de Manresa: CONFIRMAR dicha sentencia íntegramente, e IMPO-NER LAS COSTAS de esta apelación al apelante". 4º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Gerardo anunció su propósito de interponer recurso de Casa-ción que se tuvo por preparado por resolución de 4-4-05, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala. 5º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10-6-05, el Procurador D. Juan Luis Navas Gar-cía, en nombre del acusado D. Gerardo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo del art. 849.1 y 2 LECr. y 5.4 LOPJ por vulne-ración del art. 24.2 CE , y de la presunción de inocencia y del principio acusatorio, y error en la apreciación de la prueba. Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de los arts. 120.3 CE y 61 LOTJ en cuanto a la motivación de las sentencias y del veredicto. Tercero, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que han causado indefensión, habién-dose vulnerado derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. Cuarto, por vulne-ración de precepto constitucional por vulneración de derechos fundamentales por denegación de prueba. Quinto, al amparo de los arts. 849.1 LECr. y 5.4 LOPJ por infracción del art. 139 CP . 5º.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular, representada por la Procuradora Dª Á-frica Martín Rico, por medio de escritos fechados, respectivamente, en 20-7 y 29-6-05, eva-cuando el trámite que se les confirió y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron. 6º.- Por providencia de 24-1-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15-2-06, en que tuvo lugar con el resultado decisorio que a continuación se expre-sa.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo de los arts. 849.1 y 2 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, de la presunción de inocencia, del principio acu-satorio y error en la apreciación de la prueba. A pesar de su complejidad a la vez que falta de precisión -formalmente inaceptable ex art. 874 LECr.- y del contrasentido que supone alegar falta de prueba y denunciar error en la valoración de la misma, el recurrente viene a poner únicamente su énfasis en la inexistencia de pruebas de cargo capaces de desvirtuar el princi-pio de presunción de inocencia, no desarrollando las otras dos alegaciones, viniendo a indicar que el acusado niega los hechos, que nadie vio que cometiera el delito, que las pruebas foren-ses resultaron negativas en cuanto a su implicación en el automóvil donde se cometieron los hechos, y que los indicios para llegar a tal conclusión son insuficientes, criticando la credibi-lidad de los testigos de cuyas manifestaciones el Tribunal de instancia deduce: que el acusado afirmó que mataría a la víctima; que el reloj Lotus encontrado junto al cadáver era usado por el acusado; que acusado y víctima se ausentaron juntos del bar; que se ausentó el acusado de España de improviso sin llegar a cobrar lo que se le debía por su trabajo; que estuviera en el bar junto al fallecido y que allí exhibiera una navajita de pequeñas dimensiones coincidente y compatible con las heridas que presentó el fallecido. Como tantas veces hemos señalado, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están pro-bados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonable-mente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legiti-men (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el jui-cio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal senten-ciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre). También hemos dicho reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre), que en cuanto a la vulnera-ción de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practica-da con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y final-mente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero). Además, tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) co-mo esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba in-diciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser conside-rada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coinci-de en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absoluta-mente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delic-tivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tri-bunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plena-mente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. En este sentido, la sen-tencia recurrida, que -no olvidemos- es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, en su fundamento jurídico noveno destaca que el recurrente en aquella segunda instancia -como tampoco ahora-, "no ofrece ningún argumento que permita dudar de la plena licitud de todos los medios de prueba practicados en el juicio oral, de modo que de la simple lectura del acta de la vista y de la sentencia se descubre que la práctica de las pruebas discurrió por los cauces de normalidad deseables, con respecto a los principios de publicidad, inmediación, contradic-ción y concentración". Más adelante el TSJ indica que, "por otra parte la significación incri-minatoria de las pruebas practicadas puede apreciarse fácilmente en el razonamiento conteni-do en la sentencia recurrida y en el del acta del veredicto. Todas las declaraciones de los testi-gos y peritos estuvieron directamente encaminadas, con el orden y concatenación que convi-no, en cada caso, a la estrategia de las partes, a constatar la presencia del (entonces) acusado en el lugar de los hechos y en el momento en que estos ocurrieron, la posesión por él de una arma compatible con las heridas sufridas por la víctima, la producción de un incidente en el que participaron uno y otro que justificaría una súbita animadversión del (entonces) acusado contra la víctima, la expresión por aquél de amenazas de muerte proferidas contra ésta y la posterior huida repentina del lugar de residencia para evitar su detención". Además, en cuanto al juicio de inferencia de las pruebas contenido en la sentencia, se señala que "el mismo debe considerarse irreprochable, no sólo en cuanto a aquellos hechos probados (1º a 4º y 6º a 10º) extraídos de pruebas directas, bien fueran los testimonios de testigos presenciales, aislada o conjuntamente considerados, ponderando razonablemente las posibles contradicciones entre algunos de ellos en cuanto al orden y el tiempo de la secuencia de hechos, o bien fueran los informes de los peritos, cuyo dictamen no puede valorarse de forma aislada del resto de la prueba; sino también respecto del hecho nuclear (5º), que atribuye la autoría de la muerte al recurrente en base a una prueba de indicios practicada con todas las garantías en el juicio oral y que es suficiente para enervar la presunción de inocencia como ha sido admitido, tanto por la doctrina del Tribunal constitucional (ST TC 1 y 21 Dic. 1988 y 8 Jun. 1989) como del Tri-bunal Supremo (as exemplum, SS TS 2ª 6 Feb. 1996 y 2 Oct. 2000), siempre que indicio no sea único, los hechos base estén suficientemente probados, la inferencia sea correcta y no in-cida en arbitrariedad y se expongan por el Tribunal los hitos principales del curso lógico. To-dos los requisitos concurren en el presente supuesto traído a apelación. La amenaza de muerte del recurrente a la víctima; la concurrencia de ambos a la salida del local y el hecho de irse juntos en dirección al coche donde apareció el cadáver poco antes de que se produjera la muerte; la posesión y exhibición por el recurrente en la fecha de los hechos de una navaja de características similares a la utilizada para causar la muerte de la víctima; el descubrimiento debajo del cadáver de un reloj de pulsera perteneciente al recurrente, y la huida del recurrente del lugar de residencia, ocurrida pocos días después de los hechos, abandonando su trabajo y dejando de cobrar el salario que se le debía, son todos ellos hechos indiciarios que se tienen plenamente probados por el Jurado y que se recogen en la sentencia recurrida junto con una razonamiento de inferencia lógico que conduce convencimiento pleno en orden a la atribución de la autoría de la muerte al recurrente. Frente a ello, el recurso pretende aducir, por un lado, la inexistencia de un móvil suficiente para sustentar una acción tan grave por parte del recu-rrente, olvidando que la prueba de la existencia del móvil es innecesaria (S TS 2ª 6 Feb. 1996) y la de su suficiencia es razonablemente imposible; y por otro lado, la ausencia de pruebas fo-renses de resultado inequívoco, como lo hubiera sido el hallazgo en el cadáver o en el lugar de los hechos y en el reloj hallado allí de vestigios corporales del recurrente, desconociendo que, como expusieron los expertos forenses que declararon ante el Tribunal del Jurado, es científi-camente posible que se cometiera el asesinato sin dejar vestigios detectables ni en el lugar ni en el cadáver ni en el reloj; y que lo único exigible es que en delitos gravemente castigados se realice la prueba a fin de agotar todas las posibilidades de acumular una prueba directa de los hechos (S TS 2ª 23 Sep. 2004), pero que en ausencia de resultado positivo, es perfectamente válida la prueba de testigos (S TS 2ª 6 Oct. 2004), puesto que nuestro sistema procesal se fun-da en el principio de la prueba libre y no tasada". Habiéndose de compartir, dada su racionali-dad, las apreciaciones de la sentencia recurrida, el motivo se desestima. SEGUNDO.- El se-gundo motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 120.3 CE y 61 LOTJ en cuanto a la motivación de las sentencias y del veredicto. A pesar también de su apa-rente formulación, el motivo lo que viene a criticar no es la sentencia objeto el recurso, sino la del magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, afirmando que la sentencia contiene mu-chas expresiones estereotipadas como única fundamentación que impide que las partes y la sociedad conozcan qué elementos el Tribunal ha podido tomar en consideración. Ciertamente, esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones (Cfr. STS de 27-10-90, STS 24-11-97) que la in-congruencia omisiva es un defecto que alcanza rango constitucional al encuadrarse en el dere-cho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE en relación con la exigencia de motivación de las sentencias que establece el art. 120.3 de la misma y que obligan a que las partes obtengan respuesta fundada en derecho a las pretensiones jurídicas que hayan formula-do. O que la motivación de las sentencias no es algo que afecte a la pura estructura formal de las resoluciones, sino que se integra en la esencia misma del derecho de defensa, hasta el pun-to de que si el art. 120.3 de la CE no hubiera establecido tal mandato, el mismo habría de en-tenderse implícito en el derecho de defensa. No obstante, el examen de las actuaciones revela, cosa distinta de lo alegado. En efecto, la sentencia del TSJ en su fundamento de derecho no-veno, como vimos, explica qué prueba de cargo se practicó en el procedimiento y por qué la considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Lo que se comprende si se observa la sentencia del Presidente del Tribunal de Jurado que va desmenuzando en el funda-mento jurídico primero la prueba que considera concurrente con relación a cada uno de los diez apartados de los hechos declarados probados, resultantes del veredicto del Tribunal po-pular. Otra cosa es que discrepe el recurrente de tal contenido, y venga a discutir la valoración que se efectúa de la prueba por el órgano a quien constitucional y legalmente le está atribuida tal facultad. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado. TERCERO.- El tercer mo-tivo viene a sustentarse simplemente en quebrantamiento de las normas y garantías procesales que han causado indefensión, habiéndose vulnerado derechos fundamentales constitucional-mente garantizados. Pero una vez más, a pesar de su enunciado, se concreta en algo distinto al quebrantamiento de forma, precisándose en su desarrollo que la alegación consiste en vulne-ración del derecho de defensa, por haber sido defendido el acusado por un Letrado de oficio que, además, no tuvo tiempo de preparar su defensa. Y de nuevo se comete el error de referir-se a una actuación no imputable al Tribunal que ha dictado la sentencia recurrida, al cual, además, ni siquiera se le planteó la cuestión ahora suscitada ex novo. Solamente por ello el motivo ha de ser desestimado. No obstante, puede aún añadirse que el examen de las actua-ciones descarta la indefensión pretendida. Así consta al fº 26 de las actuaciones que: por pro-veído de 13-5-04 (fº 26) se tuvo por personado en nombre del acusado al letrado D. Josep Vi-ves i Portell; que en 17-5-04 (fº 33) se tuvo por nombrado Procurador de oficio según la peti-ción del referido Letrado; que en 21-5-04 (fº 42) se celebró, con su asistencia la Vista sobre la situación del acusado; que en 17-6-04 (fº 51) recayó auto de hechos justiciable, se señaló el sorteo de los jurados y la fecha de comienzo de la Vista del Juicio Oral para el 27-9-04; que en 28-8-04 (fº 57) fue notificada a tal parte la resolución; que en 3-9-04 (fº 58) es cuando pide el acusado el cambio de letrado, cumplimentando con toda diligencia en la misma fecha la Audiencia Provincial esta petición, de modo que el mismo día (fº 78) el Colegio de Abogados
de Barcelona designa (como miembro del "turno grave") a Dña. Amanda Tintoré Arroyos, te-niéndosela por designada también por providencia de la misma fecha (fº 80), y notificándose-le acto seguido el nombramiento a la misma en su persona, y al Procurador en 7-9-04 (fº 88), produciéndose la selección del Jurado en 27-9-04 con la asistencia e intervención de dicha le-trada, que también lo hace con normalidad y sin alegación o protesta referente a su designa-ción, en el desarrollo de las sesiones de la Vista que tuvieron lugar los días 27 a 29-9-04. El motivo se desestima. CUARTO.- El cuarto motivo se articula por vulneración de precepto constitucional por vulneración de derechos fundamentales por denegación de prueba que se concreta, en actuaciones del presidente del Tribunal del Jurado, y no del TSJ que dictó la sen-tencia recurrida en casación, aunque se supone que se quiere apoyar en el supuesto previsto en el art. 850.1 LECr. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 21-4-2005, nº 506/2005l "el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas ga-rantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir con-sagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim. Consi-guientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, pro-puestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibili-dad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). La jurisprudencia de esta Sala ha esta-blecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tri-bunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente ad-mitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la re-producción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim. En su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Y si se trata de prueba pericial, debe quedar clara su finalidad. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la even-tual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características. Como requisitos ma-teriales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencia-lidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga uti-lidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause in-defensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las cir-cunstancias que rodean su práctica. La pertinencia de las pruebas que las partes proponen se ha de establecer por el Tribunal en función de su relación con el objeto del proceso, pues las pruebas que se practiquen en el juicio oral deben estar orientadas a probar, o a debilitar la prueba contraria, sobre aspectos atinentes a aquel. Este viene determinado por las alegaciones de todas las partes relativas a los hechos en cuanto relevantes jurídicamente; a los que deter-minan la participación; a las bases fácticas de las circunstancias alegadas; y a los aspectos re-levantes para la individualización de la pena. De forma que el Tribunal puede negar la perti-nencia de aquellas pruebas que en nada aparezcan relacionadas con las alegaciones de las acu-saciones o de las defensas. Ello no ha de interpretarse como una exigencia basada en un for-malismo que, por exagerado, pudiera resultar injustificado. En primer lugar, porque su finali-dad es evitar la práctica de diligencias inútiles no relacionadas con los aspectos penalmente relevantes que las partes hayan alegado y que deban ser discutidos y probados en la fase ple-naria del proceso. En segundo lugar porque nada se opone a aceptar a estos efectos una alega-ción que, aunque no aparezca de forma expresa, resulte sin embargo con claridad suficiente del conjunto de las alegaciones de la parte. Y, finalmente, porque también es posible conside-rar pertinente una prueba propuesta para practicar en el juicio oral cuando está dirigida a completar el examen de un aspecto fáctico respecto del cual ya existan en la causa algunos da-tos incompletos, lo que puede explicar que no se haya alegado expresamente en las conclu-siones. Además es preciso valorar en primer lugar la necesidad de la prueba en función de su finalidad, pues no lo será una prueba reiterativa o encaminada a demostrar hechos no discuti-dos. En segundo lugar, la relevancia, en atención a su virtualidad para modificar alguno de los aspectos trascendentes para el fallo. Y, en tercer lugar, la posibilidad real de proceder a su práctica". En nuestro caso, en primer lugar, se centra la queja en la repulsa de la lectura de los folios 330 a 337 del sumario. Al respecto ya razonó la sentencia del TSJ, en su fundamento jurídico tercero, la corrección con que procedió el Tribunal del Jurado. Se precisa que "En cuanto al segundo de los motivos del recurso, asimismo fundado en el apartado a) del art. 846.bis.c) en relación con el art. 850.1º LECrim. y relativo a la denegación por el Magistrado Presidente de la lectura de determinados folios del sumario (330 a 337), en respuesta a la tar-día solicitud de la defensa expresada en el trámite de la práctica de la prueba documental -según se constata después de la lectura del acta de la última sesión del juicio oral-, de nuevo el recurso se limita a calificar la importancia ("fundamental") que la defensa atribuye a dicho medio de prueba, sin ofrecer más explicación de su contenido que la de que se trata de "escri-tos hechos por la familia", en alusión a la de la víctima. Cierto es que, al tratar del tercero de los motivos -la denegación de la testifical de la madre de la víctima-, el recurso alude a ciertos escritos dirigidos por ésta al Juzgado de Instrucción en los que -según dice el recurrente con suma vaguedad- la autora expresa su "convicción" de que el acusado (entonces) no era culpa-ble y de que la muerte de su hijo era producto de una "conspiración". Pero no hay nada en el recurso, ni tampoco sobre ello se ha ofrecido aclaración alguna en el informe prestado por la defensa del recurrente en la vista de la apelación, que permita entender que los folios del su-mario (330 a 337) cuya lectura se denegó por el Magistrado Presidente, son los que contienen los escritos supuestamente dirigidos por la madre de la víctima al Juzgado de Instrucción. Por todo ello, no es posible valorar ahora, en esta alzada, la trascendencia que en orden al ejerci-cio del derecho de defensa haya podido tener la denegación de lectura de los folios del suma-rio solicitada por la defensa. Lo que sí es posible constatar y valorar es que la razón aducida por el Magistrado Presidente para no proceder a dicha lectura fue que la defensa proponente no había incluido esa petición en su escrito de conclusiones, ni tampoco la había realizado al comienzo de las sesiones de juicio oral, cuando le era procesalmente posible proponer prueba nueva. En este sentido, el escrito de conclusiones de la defensa se limita a adherirse a las pruebas propuestas por las acusaciones, incluyendo tan sólo la solicitud específica de una concreta prueba pericial, siendo así que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular pro-pusieron la lectura de los folios que interesaba la defensa. Tampoco se propuso dicha lectura por ninguna de las partes al comienzo de las sesiones del juicio oral limitándose en dicha oca-sión la defensa a solicitar la incorporación del fax ya aludido, denegada como se ha dicho ya, y la de ciertos documentos bancarios, que fue admitida. En consecuencia, la proposición de la defensa efectuada al comienzo de la práctica de la prueba documental -después de que hubie-ran declarado el acusado y todos los testigos-, de que fueran leídos ciertos folios del sumario, debe considerarse extemporánea y, por ello, inadmisible con arreglo al propio art. 850.1º LE-Crim., tanto si se toman en consideración las disposiciones de la LOTJ arts. 45 y 46) como si lo que se consideran son las de la LECrim. (arts. 656, 726 y 728), de aplicación supletoria al procedimiento del Tribunal del Jurado, y de práctica imposible, si se tiene en cuenta que, dado el presunto origen y naturaleza de los folios del sumario apetecidos por la defensa, estos no podían obrar en el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción al Magistrado Presidente (art. 34 LOTJ), ni tampoco le era posible a la defensa su aportación al juicio oral, puesto que -según parece- había descuidado ella misma la solicitud de testimonio suficiente al Juzgado de Instrucción (art. 34.3 LOTJ)". En segundo lugar, el recurrente reprocha la denegación de su solicitud de que prestara declaración como testigo la madre de la víctima. Al respecto el TSJ explica en su fundamento jurídico cuarto: El tercer motivo, igualmente al amparo del apartado a) del art. 846.bis.c), también en relación con el art. 850.1º LECrim., alude a la denegación por el Magistrado Presidente de que pudiera ser prestada en el juicio oral la declaración como testigo de la madre de la víctima (Montserrat), y en este caso el recurso ofrece alguna explica-ción, si bien pobre, de la razón del interés de la defensa en la práctica de dicha prueba. Ya hemos adelantado, con ocasión del examen de la alegación relativa a la (2º motivo) denega-ción de la prueba documental consistente en la lectura de determinados folios del sumario que contenían ciertos "escritos hechos por la familia" de la víctima, que lo que la defensa preten-día con la aludida prueba testifical era trasladar al conocimiento del Tribunal del Jurado que la "convicción" de la madre del fallecido era, al menos al tiempo de la supuesta confección de los citados escritos, que el acusado no era culpable y que la muerte de su hijo era producto de una "conspiración". En la vista de apelación, la defensa del recurrente no supo, o no pudo, arrojar más luz sobre este extremo. Cierto es que el derecho a la prueba constituye un derecho fundamental acogido como tal en el art. 24.2 CE, cuando garantiza la utilización de cuantos medios sean pertinentes para la defensa procedimental. Como ha dicho repetidamente el Tri-bunal Supremo, se trata de un derecho reconocido, en el ámbito de la legalidad ordinaria, en el art. 850.1 LECrim. y, por remisión, en el art. 846.bis.c) LECrim. Así, el derecho a utilizar los medios de prueba y el derecho de defensa van íntimamente unidos entre sí. Pero para po-der prestar atención a una queja basada en el rechazo indebido de una prueba, será necesario que se argumente suficientemente la trascendencia de dicha inadmisión pudo tener sobre la resolución judicial, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro, por la práctica de la prueba omitida, cabría hablar de indefensión material. En estas condiciones, lo que se advierte claramente es que la denegación del testimonio de la madre de la víctima de-nunciada en el recurso, no pudo producir ninguna indefensión material al recurrente, puesto que cualquier pregunta que la defensa hubiera querido formular en el juicio oral a la testigo denegada para averiguar cuáles eran sus "convicciones" o su opinión acerca de la autoría de los hechos que desembocaron en la muerte de su hijo, hubiera debido ser declarada imperti-nente por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado con arreglo al art. 709 LECrim. por hallarse referida a juicios de valor y no a hechos. No es posible, tampoco, pretender ahora la pertinencia del testimonio denegado sobre la base de sostener el derecho de la defensa a conocer la fuente de las "convicciones" y opiniones de la testigo rechazada, porque ese dere-cho sólo hubiera podido ejercerse razonablemente en la instrucción del sumario, para inquirir allí sobre la posibilidad concreta de acumular y aportar al juicio oral los eventuales testimo-nios directos de los hechos, en lugar del testimonio indirecto, averiguación sin la cual no era posible admitir en el acto del juicio oral a un mero testigo de referencia (art. 710 LECrim.). Por otra parte, la circunstancia de que el testimonio finalmente denegado hubiera sido prime-ramente admitido en el Auto de Hechos Justiciables, no puede ser tomada en consideración en orden a la estimación de este motivo de apelación. En efecto, el testimonio en cuestión fue ob-jeto de proposición expresa por el Ministerio Fiscal y meramente adhesiva (sería mejor decir por remisión) por el resto de las partes (incluida la defensa) en sus respectivos escritos de conclusiones. Este testimonio, entre otros medios de prueba, fue admitido como pertinente por el Auto de Hechos Justiciables citado por el Magistrado Presidente. Llegado el acto de la vista, en la primera de las sesiones y, más en concreto, en el trámite de proposición de prueba nueva, el Fiscal anunció su propósito de renunciar al testimonio propuesto "toda vez que la madre del fallecido no se encuentra en condiciones de declarar en este juicio". La acusación particular se adhirió a la solicitud del Ministerio Público. La defensa se abstuvo de expresar, en este punto, objeción ni reserva de ninguna clase. En la siguiente sesión de la vista del jui-cio oral, antes de comenzar la práctica de la prueba testifical, el Ministerio Fiscal formalizó su renuncia a la testigo "por motivos humanitarios y porque no presenció los hechos", de nuevo con la adhesión de la acusación particular. La defensa se opuso a la renuncia. El Magistrado Presidente acordó tenerla por renunciada "por haber sido renunciada por aquellas partes que la propusieron de forma nominal, y no por la defensa que solamente se adhirió a la propuesta". La defensa se abstuvo de formular protesta y tampoco reanudó el debate sobre la necesidad del testimonio denegado una vez concluida toda la prueba testifical. En la vista de apelación el Ministerio Fiscal y la acusación particular argumentaron su renuncia a la testigo en razón a la falta de utilidad de su testimonio, ya que, además de no presenciar los hechos, con él sólo se pretendía acreditar la convivencia de la testigo con el fallecido, como presupuesto de su condición de perjudicada ex art. 113 CP , circunstancia que podía probarse con otros testimo-nios, y en razón de los padecimientos que la rememoración de los hechos le estaba producien-do a la testigo". Tales razones deben ser compartidas, porque, en definitiva, ni la señora pro-puesta era testigo de hecho alguno de interés para la causa, ni la defensa le había propuesto en tiempo y forma, no se justificaba en nada su comparecencia una vez probada la convivencia con la víctima, ni además, la defensa formuló protesta alguna por la decisión del Presidente del Tribunal del Jurado. No dándose, por tanto, la pertinencia de las diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, viabilizan el éxito del motivo de casación, previsto en el art. 850.1º LECr. y concluyéndose que el juicio de impertinencia asumido por el Magistrado-Presidente en nada vulneró los derechos constitucionales del procesado, el motivo ha de ser desestimado. QUINTO.- En quinto y último lugar, al amparo de los arts. 849.1 LECr. y 5.4 LOPJ se alega infracción del art. 139 CP, con relación a las circunstancias específicas 1ª y 3ª consistentes en alevosía y ensañamiento. Debe precisarse que la cuestión no fue sometida al Tribunal de Apelación cuya sentencia es la que se recurre en casación, privándole de la opor-tunidad de pronunciarse al respecto, con lo que sólo por ello debe desestimarse el motivo. No obstante, puede añadirse que el factum de la sentencia del Tribunal del Jurado, que no ha sido alterado por el Tribunal de Apelación -que ha de ser absolutamente respetado dado el cauce casacional elegido- en su apartado 9º inequívocamente describió todos los elementos caracte-rísticos e integrantes de la primera circunstancia al decir que: "el acusado asestó a la víctima aquéllos navajazos de forma sorpresiva y, sin que la víctima lo esperase ni pudiera defender-se". Y lo mismo respecto de la segunda, cuando narró en el apartado 10º que: "las heridas producidas a D. Ricardo le fueron causadas cuando éste estaba vivo y que el acusado buscaba, aparte de causar la muerte de aquél, aumentar la forma injustificada el dolor y el sufrimiento del mismo, siendo el número de navajazos absolutamente excesivo e innecesario para provo-car su muerte". Por ello el motivo ha de ser desestimado. SEXTO.- En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Gerardo, haciendo imposición al mismo de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.
III. FALLO
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuesto por las representa-ción de D. Gerardo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalu-ña, de fecha 28 de febrero de 2005, en causa seguida con el nº 2/2003, del Juzgado de Instruc-ción nº 4 de Manresa, por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta sentencia al mencionado TSJ a los efec-tos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronun-ciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo PUBLI-CACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
COMENTARIO:
I. EN RELACIÓN A QUE RESPECTO DE LA VULNERACIÓN DE LA PRE-SUNCIÓN DE INOCENCIA EL TRIBUNAL DEBE COMPROBAR SI HAY PRUEBA EN SENTIDO MATERIAL (PRUEBA PERSONAL O REAL); SI LA PRUEBA ES DE CONTENIDO INCRIMINATORIO; SI HA SIDO CONSTITUCIONALMENTE OBTE-NIDA; SI HA SIDO PRACTICADA CON REGULARIDAD PROCESAL; SI ES SUFI-CIENTE PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA; Y FINALMENTE SI HA SIDO RACIONALMENTE VALORADA POR EL TRIBUNAL SANCIONADOR. MÁS ALLÁ NO SE EXTIENDE EL CONTROL CUANDO DE VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA SE TRATA. EL CONTROL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ELEMENTO DEFINITORIO DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO NO EXTRAÑA EN MODO ALGUNO QUE LA CONVICCIÓN JUDICIAL EN LOS JURADOS PUEDA FORMARSE SOBRE LA BASE DE UNA PRUEBA INDICIARIA
Que el jurado se contente con una justificación interna de lo que valora es muy dife-rente a que se esmere en la justificación externa de eso que ha valorado internamente. Enton-ces no admite más demora preguntar: ¿ante quien surge la justificación externa de eso que se ha valorado internamente?
Henos con la respuesta de la mano del ponente SAAVEDRA RODRÍGUEZ : “el Tribunal Superior realiza una valoración de la prueba, dirigida a preservar el derecho fun-damental a la presunción de inocencia, consistente en comprobar la estructura racional de la prueba, tanto por su acomodación a criterios de lógica, ciencia o experiencia, como para comprobar el carácter de prueba de cargo que permite la inferencia sobre la culpabilidad de una persona, lo que constituye una garantía del ciudadano frente al ejercicio arbitrario del Poder Judicial, porque el Juez libre de un sistema de prueba legal no lo está de una valora-ción racional de la prueba” -énfasis mío-.
Las consecuencias no se hacen esperar . “Desde la perspectiva expuesta -al decir del ponente SAAVEDRA RODRÍGUEZ-, el tribunal encargado del conocimiento de la impugna-ción podrá controlar el ejercicio de la función jurisdiccional, en la atinente al control de la presunción de inocencia, comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regular-mente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el tribunal ob-tiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresadas en la sen-tencia” -énfasis mío-.
No es, pues, ocioso recordar a estas alturas que, como indica el ponente MONTER-DE FERRER, “en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícita-mente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá -dice el ponente MONTERDE FERRER- no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata” -énfasis mío-.
Así que el control de la presunción de inocencia es un elemento definitorio de nues-tro ordenamiento jurídico. Ese control garantiza que el jurado no incurra en la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3. de la Constitución; pero, por eso mismo, el mentado control sirve para que el jurado se esmere en la justificación externa de eso que ha valorado internamente. Porque -no lo olvidemos- a lo valorado internamente “no se extiende nuestro control -dice el ponente MONTERDE FERRER- cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata” -énfasis mío-.
Pienso que no estoy sosteniendo posturas raras pues, por fortuna, hoy todos los co-ros -algunos poco angélicos- cantan las maravillas de semejante control de la presunción de inocencia. Y, en esa atmósfera, todos somos devotos -me incluyo yo mismo- de una misma doctrina, a saber: que “tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una se-rie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza in-equívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera na-tural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judi-cial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sen-tencia condenatoria” -énfasis mío-.
O sea, que el control de la presunción de inocencia, como elemento definitorio de nuestro ordenamiento jurídico, no extraña, en modo alguno, que la convicción judicial en los jurados pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria. Pero ¡atención de nuevo!, ese control sirve para que el jurado se esmere en la justificación externa de eso que ha valorado internamente también mediante prueba indiciaria. Porque -no lo olvidemos- a lo valorado in-ternamente “no se extiende nuestro control -dice el ponente MONTERDE FERRER- cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata” -énfasis mío-.
II. EN RELACIÓN A QUE EL DERECHO A UTILIZAR MEDIOS DE PRUE-BA TIENE RANGO CONSTITUCIONAL. PERO NO ES UN DERECHO ABSOLUTO QUE DESAPODERE AL TRIBUNAL DE SU FACULTAD DE ADMITIR LAS PRUEBAS PERTINENTES RECHAZANDO TODAS LAS DEMÁS
En orden a los principios que disciplinan la asunción de la prueba ante un jurado no plantea ningún tipo de cuestión, ni en la LECrim de 1882 ni en LJ de 1995, la derogación y declinación del principio de la taxatividad de las pruebas, aun cuando nuestra legislación pro-cesal penal admite sin fisuras, al propio tiempo, que su admisión se condicione a que sea idó-nea y pertinente en orden a asegurar la declaración de los hechos.
Toda la metralla que encierra este argumento aparentemente inocuo está compren-dida ejemplarmente en las indicaciones del ponente FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ que acude a esa idoneidad y pertinencia indicando que “solo los hechos probados pueden servir para plantear determinada infracción legal o constitucional” [por lo que en el caso de drogadicción no cabe asociar necesariamente la toxicomanía con una “patente de impuni-dad”: la prueba de la toxicomanía no es pertinente en todos los casos para plantear determi-nada infracción legal o constitucional]. O sea. Es preciso acudir a las características del fac-tum y deducir del mismo si fue determinante para la comisión del hecho delictivo.
Esta tesis ha recibido (de persona que suma una doble excelencia, en la academia y en la judicatura) una formulación tan perfilada que no la dejaré pasar. Al respecto se ha dicho por el ponente SORIANO SORIANO que en la “ponderación” de la prueba hay que distin-guir “dos niveles” «que delimita conceptualmente la prueba pertinente de la prueba necesa-ria. “Nos dice la S. de 24 de octubre de 2000 que “ya por reiterada doctrina del Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. TC. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996; etc. etc.)”. “Es preciso distinguir, por tanto, -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000- entre “pertinencia” y “necesidad” de un determinado medio de prueba» -énfasis mío-. Y añade el esforzado ponente SORIANO SORIANO que «el art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin em-bargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el tribunal “considere necesaria”, la prueba no practicada. Si perti-nente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica re-sulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión» -énfasis mío-.
Entonces, el ponente MÓNER MUÑOZ se instala antes bien que mal en el entra-mado normativo probatorio y apuntilla que “es preciso diferenciar entre pertinencia y nece-sidad de la prueba, conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues si per-tinente, es lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y forzoso, te-niendo ambas notas en común, un aspecto meramente objetivo que se halla en relación con el thema decidendi en toda su complejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados te-mas o cuestiones implicados en el mismo” -énfasis mío-. Y añade el precitado ponente : “ne-cesidad, por tanto, tiene relación con lo indispensable, lo forzoso, en tanto que lo pertinente se queda solo en lo adecuado”. Pero ¡atención! , “la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal -cfr. Sentencias 7 Diciembre 1.983, 10 Abril 1.985, 1 Julio 1.986-, señala que no se pro-duce vulneración de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla acreditado” -énfasis, de nuevo, mío-.
La sensatez de semejante distinción cuenta con el padrinazgo del ponente SORIA-NO SORIANO para el que “el Tribunal Supremo ya puso de relieve los límites del derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes (art. 24 C.E.) apuntando que no debe otorgarse carácter absoluto a la facultad de la parte para exigir la admisión de cualquier medio proba-torio que desee utilizar, sino los que el Tribunal sentenciador, en juicio de ponderación, esti-me que son pertinentes y necesarios para el acreditamiento de las pretensiones de las partes” -énfasis mío-.
Yendo, entonces, a la caza de la peculiaridad más distintiva de la garantía procesal del derecho a la prueba, el ponente MONTERDE FERRER pareciera que “no se anduviera por la ramas” y nos advierte que «como recuerda la sentencia de esta Sala de 21-4-2005, nº 506/2005l “el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vul-neración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LE-Crim. Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absolu-to. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba “pertinentes”, de manera que tal dere-cho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril)» -énfasis mío-.
Que la garantía constitucional a utilizar medios de prueba sea una simple reitera-ción de las exigencias del denominado proceso justo ha de ser una idea muy cortejada, y en este país que es España también, pero, a fin de cuentas una idea deudora de una visión endo-procesal de la aludida garantía constitucional (esto es, restringida a que “no es un derecho absoluto” puesto que la «Constitución se refiere a los medios de prueba “pertinentes”, de ma-nera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás» -énfasis mío-.
Así que la mentada garantía constitucional a utilizar medios de prueba representa -además de todo lo anterior- una garantía procesal añadida que expresa la posibilidad de un control probatorio.
De ahí que no sea de extrañar que el precitado ponente MONTERDE FERRER diga que garantía constitucional a utilizar medios de prueba sería burlada “cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamen-te, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia de-cisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de no-viembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febre-ro)” -énfasis mío-.
Y de aquí se hilan consecuencias que afectan a la hechura misma de la garantía constitucional a utilizar medios de prueba. Es decir, su control “pasa”, en opinión del ponen-te MONTERDE FERRER, por “la jurisprudencia de esta Sala [que] ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales (…). Entre los primeros, las pruebas han de ser propues-tas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de prac-ticar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta (…). En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finali-dad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Y si se trata de prueba pericial, debe que-dar clara su finalidad (…). Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma impor-tante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las prue-bas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica” -énfasis mío-.
Merced al alibi del aludido control sobre la garantía constitucional a utilizar me-dios de prueba ya no suena a fantôme du passé su puesta en práctica (aunque -una vez más- convendría no sucumbir al hechizo de lo que se dice y atender mejora lo que se hace).
Pero, verbalmente al menos, el mismo ponente MONTERDE FERRER aborrecería la idea que no respondiera a que “la pertinencia de las pruebas que las partes proponen se ha de establecer por el Tribunal en función de su relación con el objeto del proceso, pues las pruebas que se practiquen en el juicio oral deben estar orientadas a probar, o a debilitar la prueba contraria, sobre aspectos atinentes a aquel (…). De forma que el Tribunal puede negar la pertinencia de aquellas pruebas que en nada aparezcan relacionadas con las alegaciones de las acusaciones o de las defensas” -énfasis mío-.
Y es que la característica esencial de cualquier prueba que se desee someter a con-trol reside en la posibilidad de su objetivación. Con lo dicho quiero significar que la pertinen-cia probatoria no es, al decir del ponente MONTERDE FERRER, “una exigencia basada en un formalismo que, por exagerado, pudiera resultar injustificado. En primer lugar, porque su finalidad es evitar la práctica de diligencias inútiles no relacionadas con los aspectos penal-mente relevantes que las partes hayan alegado y que deban ser discutidos y probados en la fase plenaria del proceso. En segundo lugar porque nada se opone a aceptar a estos efectos una alegación que, aunque no aparezca de forma expresa, resulte sin embargo con claridad suficiente del conjunto de las alegaciones de la parte. Y, finalmente, porque también es posi-ble considerar pertinente una prueba propuesta para practicar en el juicio oral cuando está dirigida a completar el examen de un aspecto fáctico respecto del cual ya existan en la causa algunos datos incompletos, lo que puede explicar que no se haya alegado expresamente en las conclusiones" -énfasis mío-.
En relación con tal impostación yo plantearía la siguiente replica. Que el testigo Fu-lano dice la “verdad” en su declaración o que la pericial del psiquiatra Mengano resulta con-vincente para el jurado, son asuntos que hayan de examinarse ponderadamente según las cir-cunstancias que concurren en cada caso.
