§326. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA DE VEINTIUNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO. COMENTARIO DE ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

§326. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA DE VEINTIUNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

 

Roj: AAP BI 101/2001

Id Cendoj: 48020370032001200025

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Bilbao

Sección: 3

Nº de Recurso: 334/2001

Nº de Resolución: 1030/2001

Procedimiento: CIVIL

Ponente: MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Tipo de Resolución: Auto

Doctrina: ¿LIMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN LA FASE DECLARATIVA?

Preceptos de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 aludidos por el Ponente: ARTÍCULO 448 DE LA LEC

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se solicita por la parte recurrente se dicte resolución por la que se admita a trámite el recurso de apelación contra el Auto de 19 de Marzo de 2.001 dictado por el Juzgado a quo en la ejecución provisional de Sentencia planteando en otro caso cuestión de inconstitucionalidad del art. 454 de la Ley 1/2.000 de E.C. La parte recurrente funda la procedencia del recurso de apelación pretendido, con alegación del art. 455.1 de la L.E.C. relacionado con el art. 207 de la N.L.E.C. SEGUNDO.- Ciertamente la nueva L.E.C. ha limitado el recurso de apelación, en la fase declarativa, a las sentencias y autos definitivos, entendiendo por estos los que ponen fin a la primera instancia. Con ello se pone fin, de forma sencilla y expeditiva, a los recursos contra autos interlocutorios, salvo las excepciones que la propia ley prevé; las partes tan sólo pueden combatir las providencias y autos mediante la reposición, contra cuya resolución no cabe ya apelación de ningún tipo; pero queda a salvo su derecho a reproducir la cuestión en la segunda instancia, sin necesidad de anunciar el recurso contra el auto ni ningún otro requisito, salvo excepciones. Las excepciones en la Ley a esa norma general de inadmisión de apelación contra autos no definitivos en la fase declarativa son solo dos, salvo error u omisión: la apelación contra los autos que acuerdan la suspensión del curso del pleito por prejudicialidad penal o civil.(arts. 41.2 y 43). En otros casos se trata de autos definitivos, como los que acogen la incompetencia internacional, de jurisdicción, por arbitraje o por competencia objetiva (art. 66), declaran la caducidad de la acción (art. 237) o ponen fin al proceso de reconstrucción de autos (art. 235.4). En general la solución ha sido drástica, suprimiendo el recurso, como es el caso de los autos que resuelven las cuestiones de competencia territorial (art. 67) o la acumulación de autos (arts. 83 y 88). Y lo mismo ocurre en procesos especiales: no cabe recurso de apelación contra el auto que establece las medidas provisionales-previas a un proceso matrimonial (art. 771), o el que fija las provisionales tras la admisión de la demanda de separación o divorcio (art. 772). En periodo de ejecución de sentencia, la L.E.C. sigue similar línea de restricción del recurso de apelación. Como norma general se establece que los recursos que hayan de admitirse, que son solos los expresamente previstos según ya se expuso, lo serán sin efecto suspensivo (art. 567). Y ciertamente son escasas también las resoluciones recurribles en apelación dentro del proceso de ejecución: el auto que resuelve sobre las cuentas del administrador judicial de la empresa o acciones embargadas (art. 633.3), el auto que sobresea el proceso de ejecución (art. 695.4), el auto que fije la cuantía de los daños y perjuicios (art. 716). En otros ámbitos las excepciones son muy concretas; así, en el proceso de medidas cautelares es recurrible el auto que deniegue las medidas, que tiene además carácter preferente (art. 736); es recurrible sin efecto suspensivo el auto que acuerda medidas cautelares (art. 734); y también el auto que decide sobre la oposición a las medidas cautelares (art. 741.3). TERCERO.- Sentado ello conviene no obstante precisar el devenir de los actos procesales, si bien con el único fin y sentido de dar fundamento objetivo y adecuado al contenido que en la parte dispositiva de la presente resolución se recogerá. Así del iter de las actuaciones se puede observar que la parte recurrente mediante escrito de fecha 7 de Febrero de 2.001 planteó oposición a actuaciones ejecutivas concretas de la ejecución provisional. Mediante Providencia de 13 de Febrero de 2.001, se acordó no haber lugar a lo solicitado puesto que la tramitación de la ejecución provisional se está realizando conforme a las normas de la L.E.C. de 1.881, sin que se haya solicitado ni producido acomodación a las normas de la nueva L.E.C.. Así mismo en dicha Providencia se acuerda que: "Por otro lado, aunque hubiera sucedido así la solicitud se plantea de forma extemporánea ya que el art. 529.1 de la nueva L.E.C. dispone para la oposición a la ejecución provisional un término de cinco días, constando en esta pieza que la ejecución se acordó por providencia de nueve de Noviembre de dos mil, notificada el siguiente día catorce". Contra dicha Providencia de 13 de Febrero se interpuso por la parte recurso de reposición el cual fue desestimado mediante auto de 19 de Marzo de dos mil uno. En dicha resolución se mantiene que las normas aplicadas respecto de la resolución recurrida no son sino las de la L.E.C. de 1.881, ello por lo que interesa a la presenté resolución. En dicho auto se establece que contra el mismo no cabe recurso. Sin embargo la parte recurrente interpuso contra el mismo recurso de apelación, siendo inadmitido mediante Providencia de 17 de Abril de dos mil uno, y ello por cuanto que el auto que se pretende recurrir resuelve recurso de reposición contra la providencia de 13 de Febrero y conforme al art. 454 de la Ley 1/2.000 de E.C., contra el mismo no cabe recurso. Pues bien, lo que ciertamente conviene destacar en el supuesto debatido, es que la oposición a las medidas de ejecución provisional denegada por dos motivos, uno el que sí se hubiese aplicado las normas de la nueva L.E.C., el plazo para la oposición hubiera precluído, motivo éste que acoge en todo caso un planteamiento hipotético, por cuanto el primero de los motivos articulados para denegar aquella oposición era básico, cual es la aplicación en dicho momento de las normas de la L.E.C. de 1.881. Siendo ello así, la providencia de 13 de Febrero se recurre en reposición y desestimado el mismo, contra dicha desestimación cabría el recurso de apelación que se deniega, por cuanto que si el órgano judicial mantiene la aplicación de la L.E.C. de 1.881 para denegar la pretensión, la resolución de dicha cuestión, es evidente de conformidad a la tutela judicial efectiva, debió de acoger las normas de la L.E.C. de 1.881, la cual admitía el recurso de apelación frente al auto resolutorio del recurso de reposición (art. 381 y ss de la L.E.C. de 1.881). Ciertamente el órgano a quo mediante providencia de 7 de Marzo de 2.001 acordó la aplicación de la nueva L.E.C. concediendo a los afectados por la Sentencia que se ejecuta provisionalmente la posibilidad de oponerse en el término y por los supuestos previstos en el art. 528 desde la notificación de dicha resolución. Dicha Providencia se dicta con fecha 7 de Marzo, siendo así que aún pendía de resolución el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 13 de Febrero de 2.001, recurso interpuesto con fecha 22 de Febrero y resuelto por el Auto de 19 de Marzo. Por ello y a la luz de las consideraciones expuestas y toda vez que el objeto del recurso no era sino desestimado por la aplicabilidad en aquél momento de la L.E.C. de 1.881, lo oportuno no será sino proceder a su resolución conforme a dicho bloque normativo, sin perjuicio de la resolución que del recurso de apelación pueda recaer. CUARTO.- No ha lugar a efectuar expresa declaración en las costas de esta alzada.

 

COMENTARIO:

El alineamiento del denominado por el articulo 448 LEC “derecho a recurrir” en la tropa de las garantías procesales (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 87), sin ningún galón que lo contradistinga de otros preceptos rasos, sólo es factible si no se prescinde de su encuadre constitucional, el cual emerge a poco que nos preguntemos ¿para qué la garantía procesal del derecho al recurso?

Y, ahí va. Una cosa es que el “derecho a recurrir” asuma una concreta forma -procesal, se entiende- y otra que, debido a eso, sea exclusivamente un requisito formal. Entendámonos: no es lo mismo que el “derecho a recurrir” sea un requisito exigible por medio de una norma expresa -es la del articulo 448 LEC- a que pueda ser requerido -¡ojo!-, con o sin previsión jurídica expresa, como una exigencia constitucional. Y lo diré. En el articulo 448 LEC no se precisa que, necesariamente se sitúe en él, el “derecho al recurso” como que se reconozca; reconocimiento, que se cumple cuando, a través del derecho a la tutela judicial efectiva, se asegura el acceso a una instancia procesal ad quem con independencia del tipo de recurso que posibilite ese acceso.

En efecto -y como ha indicado la ponente CABEZA SÁNCHEZ-, «es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 2ª 18/96 de 29 de enero; 255/93 de 20 de julio  etc.) la de que "aunque el derecho a los recursos no se integra en la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE salvo en materia penal por virtud de lo dispuesto en el artículo 14 núm. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966; de suerte que el legislador no viene obligado por la Constitución a establecer un determinado sistema de recursos; si bien una vez por aquél se ha previsto el derecho a los recursos, en los términos y con los requisitos legalmente establecidos, tal pasa a incorporarse, en principio, al contenido del art. 24 núm. 1 de la CE...”-énfasis mío-» [O. Mª. Cabeza Sánchez, SAPL de 16 de enero de 2002, en RVDPA, 2, 2008, § 175. Se puede consultar en la web: www.leyprocesal.es, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal].

                Y aquí es a dónde yo quería llegar. Este enfoque de la garantía procesal del derecho al recurso (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 88) es sostenible a la vista de nuestro texto constitucional; y no sólo por su conexión con el artículo 24. 1. de la Constitución (en cuanto que la ausencia o defecto de la garantía procesal del derecho al recurso produce indefensión) sino por otras causas que demanda la arquitectura constitucional; como puede ser: la existencia o no de instancias distintas a la a quo queda confiada según el TC al legislador ordinario; pero, no es menos cierto que, existiendo la instancia ad quem el acceso y el tránsito por la misma no puede quedar extrarradio del derecho de tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24. 1. de la Constitución.

                A la vista de ello y por lo pronto, cobra pleno sentido catalogar el “derecho a recurrir” -que reconoce el articulo 448 LEC- como una formulación inédita en la historia del procesalismo español que surge, no como un simple requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamente: la garantía procesal del derecho al recurso es interna corporis, no externa; hace referencia a la perfección constitucional del recurso más que a formas exteriores del recurso mismo). Quiere decirse que la garantía procesal del derecho al recurso (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 88) no se cumple con cualquier fórmula convencional: por el contrario, ha de ser la causa para preterir la indefensión que, en ningún caso, ha de producirse según el mandato constitucional (art. 24. 1. de la Constitución). 

La ausencia de apatía constitucional en el enmarque del “derecho a recurrir” surge después de que sea la propia LEC la que, finalmente, haya procedido a estructurar instancias procesales distintas a la a quo o primera instancia procesal; ya que si bien el artículo 24. 1. de la Constitución no estructura el derecho a segunda o ulteriores instancias procesales (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 88), no es menos cierto que, el acceso y el tránsito por instancias distintas a la a quo, no puede quedar extrarradio del derecho de tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24. 1. de la Constitución.

La postura expuesta (que no tuvo en el pasado succès d´estime) enciende un par de rápidas puntualizaciones; a saber: que configurada por la LEC la existencia de instancias procesales distintas a la a quo o primera instancia, la propia LEC procede, asimismo, a configurar el acceso a esas instancias mediante el reconocimiento de un “derecho a recurrir” (art. 448 LEC); que, si bien, es de configuración legal ordinaria sustraída del ámbito de configuración constitucional (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 89), una vez producida esa configuración ordinaria por la LEC no es posible que sea desatendida por el derecho que todos/as tienen a obtener la tutela judicial efectiva. O sea, que lo que indica con claridad meridiana la Constitución es que no se discrimina en razón a que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se ubique en instancias distintas a la a quo o primera instancia. Para que se me entienda: configurada por la LEC la existencia de instancias procesales distintas a la a quo, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no se limita a ese ámbito funcional de la instancia a quo. Afecta por igual a cualquiera de las instancias procesales que finalmente haya configurado la LEC.

Cuesta, pues, conceder que “derecho a recurrir” (art. 448 LEC) y garantía procesal del derecho al recurso sean distinguibles al igual que, en una pieza literaria, es tópico echar mano de la mala pero inevitable metáfora que distingue el “fondo” y la “forma”. Ahora bien, así como en literatura es inexistente un “fondo” desligado de alguna “forma” de expresión, tampoco en el mundo del Derecho existen motivos que no sean susceptibles de ser expresados, o -cuando menos- no deducibles indubitadamente.

Y ese lugar ha de ser asignado al reconocimiento del “derecho a recurrir” por la LEC que posee un valor que va más allá de lo puramente pedagógico; pues, a través de ese reconocimiento por la LEC, al propio tiempo se reivindica su integración en el derecho a la tutela judicial efectiva: es la garantía procesal del derecho al recurso (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 89). Y lo diré: solo puede existir integración cuando, previamente (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 89), se haya procedido el reconocimiento del derecho que se ha de integrar [y se debe integrar] en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. De ahí el enorme valor del reconocimiento que realiza la LEC a favor del “derecho a recurrir” (art. 448 LEC). Existiendo el reconocimiento del “derecho a recurrir” necesariamente ha de hallarse comprendido en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

Y no puedo negarlo. No es posible que exista derecho de configuración procesal que no se encuentre amparado por el derecho consistente en obtener la tutela judicial efectiva. Esa es la premisa de la que -modestamente- es preciso partir lo cual me retrotrae a la idea que me ha entretenido con pinta muy persuasiva: el reconocimiento de la garantía procesal del derecho al recurso. ¡Nada más y nada menos! 

Pero repárese en que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión se produce a la parte recurrente cuando no se accede al recurso en general y al recurso de casación en particular (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 89).

De lo primero, no le cabe duda a la ponente KELLER ECHEVARRIA cuando afirma que “ciertamente la nueva L.E.C. ha limitado -dice- el recurso de apelación, en la fase declarativa, a las sentencias y autos definitivos, entendiendo por estos los que ponen fin a la primera instancia. Con ello se pone fin -y se recrea en la redundancia-, de forma sencilla y expeditiva, a los recursos contra autos interlocutorios, salvo las excepciones que la propia ley prevé; las partes tan sólo pueden combatir las providencias y autos mediante la reposición, contra cuya resolución no cabe ya apelación de ningún tipo; pero queda a salvo su derecho a reproducir la cuestión en la segunda instancia, sin necesidad de anunciar el recurso contra el auto ni ningún otro requisito, salvo excepciones” -énfasis mío-.

O sea que el tan cacareado “derecho a recurrir” ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión produce a la parte recurrente cuando no se accede al mismo. Lo cual ha de quedar bien claro. Y tanto es así que con espíritu -yo diría- ilustrado, la ponente KELLER ECHEVARRIA nos ilustra -valga la redundancia- acerca del referenciado principio general consistente en que se pone fin a los recursos contra autos interlocutorios, salvo excepciones. Y ¿cuáles son esas ecepciones? Para la ponente KELLER ECHEVARRIA “las excepciones en la Ley a esa norma general de inadmisión de apelación contra autos no definitivos en la fase declarativa son solo dos, salvo error u omisión: la apelación contra los autos que acuerdan la suspensión del curso del pleito por prejudicialidad penal o civil.(arts. 41.2 y 43). En otros casos se trata de autos definitivos, como los que acogen la incompetencia internacional, de jurisdicción, por arbitraje o por competencia objetiva (art. 66), declaran la caducidad de la acción (art. 237) o ponen fin al proceso de reconstrucción de autos (art. 235.4)” -énfasis mío-.

Así que la denominada configuración legal ordinaria del recurso, sustraída del ámbito de configuración constitucional del mismo (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 89) supone una autentica losa que solo permite la integración del recurso en el derecho a la tutela judicial efectiva cuando, previamente (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 89), se haya procedido el reconocimiento del derecho que se ha de integrar [y se debe integrar] en ese mismo derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Si no se tiene en cuenta lo indicado renglones antes la conclusión no se hace esperar: el “derecho a recurrir” ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión produce a la parte recurrente cuando no se accede al mismo.

De ahí que no sea de extrañar que la propia ponente KELLER ECHEVARRIA nos diga que “en general la solución ha sido drástica, suprimiendo el recurso, como es el caso de los autos que resuelven las cuestiones de competencia territorial (art. 67) o la acumulación de autos (arts. 83 y 88). Y lo mismo ocurre en procesos especiales: no cabe recurso de apelación contra el auto que establece las medidas provisionales-previas a un proceso matrimonial (art. 771), o el que fija las provisionales tras la admisión de la demanda de separación o divorcio (art. 772). En periodo de ejecución de sentencia, la L.E.C. sigue similar línea de restricción del recurso de apelación. Como norma general se establece que los recursos que hayan de admitirse, que son solos los expresamente previstos según ya se expuso, lo serán sin efecto suspensivo (art. 567). Y ciertamente son escasas también las resoluciones recurribles en apelación dentro del proceso de ejecución: el auto que resuelve sobre las cuentas del administrador judicial de la empresa o acciones embargadas (art. 633.3), el auto que sobresea el proceso de ejecución (art. 695.4), el auto que fije la cuantía de los daños y perjuicios (art. 716). En otros ámbitos las excepciones son muy concretas; así, en el proceso de medidas cautelares es recurrible el auto que deniegue las medidas, que tiene además carácter preferente (art. 736); es recurrible sin efecto suspensivo el auto que acuerda medidas cautelares (art. 734); y también el auto que decide sobre la oposición a las medidas cautelares (art. 741.3)” -énfasis mío-.

Bien. Todo un catálogo de restricciones que hacen buena la afirmación ya referenciada según la cual la denominada configuración legal ordinaria del recurso, sustraída del ámbito de configuración constitucional del mismo (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 89) supone una autentica losa que solo permite la integración del recurso en el derecho a la tutela judicial efectiva cuando, previamente (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 89), se haya procedido el reconocimiento del derecho que se ha de integrar [y se debe integrar] en ese mismo derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Así que si no se tiene en cuenta lo indicado renglones antes la conclusión no se hace esperar: ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión produce a la parte recurrente cuando no se accede al denominado “derecho a recurrir”.

Voy, ahora, a por el recurso de casación en particular. La doctrina del Tribunal Constitucional es clara al señalar que no existe un derecho a recurrir en casación, siendo posible y real que no esté previsto este medio de impugnación. Por el contrario, el derecho a los recursos, de caracterización y contenido legal está condicionado a los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente. De ahí que el principio “pro actione”, proyectado sobre la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso que en las posteriores por lo que, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden. Y en el mismo sentido se expresa el ponente SIERRA GIL DE LA CUESTA[1].

Por tanto, y en concreto, la Constitución no impone, en materia civil, la existencia o procedencia de un recurso de casación (SSTC 81/86, 230/93, 347/93), de modo que el derecho a interponerlo no nacería directamente “ex Constitutione” (STC 149/95) ya que “no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos” (STC 37/95), siendo el derecho a recurrir de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), y condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por el TS al que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorables al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001). Es el parecer del ponente DE ASÍS GARROTE[2]. Mantiene la misma doctrina el ponente SIERRA GIL DE LA CUESTA[3] al indicar que no existe precepto constitucional que fundamente el derecho de los justiciables a la inmodificabilidad del sistema de ordenación de los recursos legalmente establecidos, toda vez que, conforme tiene declarado el TC, la Constitución no impone, en materia civil, la existencia o procedencia del recurso de modo que el derecho a interponerlo no nacería directamente ex Constitutione, ya que no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, dándose, en abstracto, la posibilidad de su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos.

 

Bibliografía consultada:

A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es