§324. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: SAP BI 4569/2001
Id Cendoj: 48020370052001100569
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Bilbao
Sección: 5
Nº de Recurso: 279/2001
Nº de Resolución: 908/2001
Procedimiento: CIVIL
Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCÍA
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: FUNDAMENTO DEL DESISTIMIENTO. COSTAS POR DESISTIMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA
Preceptos de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 aludidos por el Ponente: ARTÍCULO 20 DE LA LEC
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El desistimiento es una declaración de voluntad unilateral del demandante y/o apelante, en virtud de la cual manifiesta su intención de desistir del juicio o recurso entablado, produciéndose así la terminación anormal del mismo. Esta institución, no estaba excesivamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente para el proceso de autos, cuando se producía en primera instancia, ya que sólo la preveía el art. 42 del D. de 21 de Noviembre de 1.952 y de modo tangencial en art. 728 para el juicio verbal, mas sí lo estaba para la segunda instancia en los arts. 409 y ss, y 846 y ss, y para el recurso de casación en el art. 1726; mientras que en la actual LEC 1/2000 aparece ya regulada bien con carácter general para la primera instancia en el art. 20 distinguiendo si media o no oposición del demandado y diferenciándolo de la renuncia a la acción, (art. 19 ), bien con carácter específico en el trámite de audiencia en el acto de juicio (art. 415) o en las tercerías de mejor derecho (art. 619), regulándose así mismo el criterio de imposición de costas en estos casos (art. 396), y el desistimiento de los recursos (art. 450), encontrándose su fundamento en el hecho de que si el proceso, en el ámbito de esta jurisdicción, surge para resolver los conflictos jurídicos que se plantean entre los ciudadanos o entre éstos y la Administración, en el más amplio sentido de tal acepción, cuando actúa como particular, aquél cesará cuando quienes lo iniciaron, manifiesten su intención de ponerle fin, independientemente de que sus intereses hayan sido o no satisfechos. Esta declaración de voluntad produce distintos efectos, según que el pleito se encuentre en primera instancia o en segunda, ya que en el primer caso, si aún no se ha dictado sentencia, como consecuencia del desistimiento cesa la litispendencia y el proceso concluye dejando imprejuzgada la acción, de modo que el actor puede en otro proceso, si su derecho no ha prescrito o caducado, volver a ejercitar su pretensión; mientras que en el segundo, el desistimiento implica la dejación del recurso de apelación o casación interpuesto, aceptando en su consecuencia el contenido de la sentencia o resolución recurrida que por ello deviene firme ( art. 450 LECn). Y así, en el caso de autos citadas las partes a la vista del recurso, en la misma ambas partes apelantes manifiestan su voluntad de desistir de sus recursos, a lo que la parte apelada muestra su conformidad; de ahí que proceda tenerlas por desistidas de los recursos de apelación por ellas interpuestos y, en consecuencia, declarar firme la resolución recurrida, sin entrar a analizarla. SEGUNDO.- En relación a las costas procesales de esta instancia, si bien es cierto que deberían imponerse al que desiste ya que siendo su consecuencia la de que la sentencia o resolución combatida deviene firme, lo que equivale a una desestimación del recurso, tal y como acontece con los supuestos en los que el mismo se declara desierto (art. 458 nº 2, 471 y 481 nº 4 LEC), dándose así la mera aplicación del art. 398, pues no existe precepto específico en la materia. Y ello por no estimar que el art. 398 regulador de las costas en los recursos no se remite al art. 396 LEC, que sólo es aplicable al desistimiento en la instancia (pensemos que se habla de actor y demandado), en el que es necesario oír a la contraparte que haya sido ya emplazada o citada a juicio, al ser fundamental el que consienta o no tal al efecto de imponerle o no a dicha parte las costas (art. 20 LEC), pues no debemos olvidar que nada impide a la parte actora a quien no haya caducado o prescrito su derecho plantear nueva demanda, estando interesado por ello el demandado en que el proceso continúe, mientras que en fase de recurso el recurrido, quien se ha aquietado con la resolución recurrida, no tiene interés ni legitimación para oponerse al desistimiento al adquirir la resolución firmeza, y por ello, no puede adoptar otra postura que la de consentirlo, resultando por tanto injusto que por ello deba soportar unas costas que se han generado por la sola voluntad del recurrente. Sin embargo, si esta es la regla general, cuando nos encontramos en un supuesto como el de autos, en el que todas las partes se muestran conformes con la no imposición, se entiende que por aplicación del art. 398 nº 1 en relación con el art. 394 nº 1 concurren razones de hecho que pese a la desestimación del recurso justifican su no imposición, debiendo cada parte soportar sus costas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes.
COMENTARIO:
La función jurisdiccional -tan procesal ella que su “ejercicio” (art. 117.3. de la Constitución) se ha de concretar en “juzgar y ejecutar lo juzgado” (a diferencia de “eso” que se llama Derecho Jurisdiccional vinculado con la denominada, y tan constitucional ella, “potestad jurisidiccional”)- tiende a conceptuarse como un metier cognoscitivo que, al menos en lo que a la actividad de las partes respecta, se expresa mediante asertos cuya “verdad” -relativa, por supuesto- remite a una verificación empírica sujeta a la negación o a la confirmación mediante el contradictorio. De ahí que, dado este fundamento tendencialmente cognitivo de la actividad de las partes abdique aquí de la “representatividad” del contradictorio y consagre, en cambio, el principio del desistimiento como un acto jurídico-procesal del actor por el que se abandona unilateralmente el proceso ya instado (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 200). O sea que, en palabras de la ponente CUENCA GARCÍA, “el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral del demandante y/o apelante, en virtud de la cual manifiesta su intención de desistir del juicio o recurso entablado” -énfasis mío-.
Y la razón de todo ello es de una obviedad aplastante: ni la voluntad general de la ley, ni el más excelso de los intereses puede actuar contra natura partes, ni al revés. Por ello, aquí sólo hay cabida para una legitimidad de la parte de tipo racional. De ahí que, para no caer en la desorientación muy al uso en los doctrinarios de la pretérita LEC de 1881, conviene darse toda la prisa en reivindicar la legitimidad de la parte de terminar el proceso como le plazca y sin que, cuando así actua, se origine, en el parecer de la ponente CUENCA GARCÍA, “la terminación anormal del mismo” -énfasis mío- como si la parte fuese una anormal y el proceso, por ella iniciado, una anormalidad. Y, que no. Para explicarlo, resulta preceptiva alguna alusión, siquiera fugaz, al asunto del desistimiento de la parte.
Que el desistimiento de la parte sea una simple reiteración de las ya clásicas exigencias del proceso ha sido una idea generalmente muy cortejada; pero, a fin de cuentas, un idea deudora de una visión endoprocesal de la actividad de las partes. Y tan es así que la ponente CUENCA GARCÍA nos recuerda que “esta institución, no estaba excesivamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente para el proceso de autos -entendámonos: es la LEC de 1881-, cuando se producía en primera instancia, ya que sólo la preveía el art. 42 del D. de 21 de Noviembre de 1.952 y de modo tangencial en art. 728 para el juicio verbal, mas sí lo estaba para la segunda instancia en los arts. 409 y ss, y 846 y ss, y para el recurso de casación en el art. 1726;” -énfasis mío-.
Sin embargo, que el desistimiento de la parte -además de todo lo anterior- expresa la posibilidad de un control de la actividad procesal por la parte procesal se evidencia de que “mientras que en la actual LEC 1/2000 aparece ya regulado (a) bien con carácter general para la primera instancia en el art. 20 distinguiendo si media o no oposición del demandado y diferenciándolo de la renuncia a la acción, (art. 19 ), bien con carácter específico en el trámite de audiencia en el acto de juicio (art. 415) o en las tercerías de mejor derecho (art. 619), regulándose así mismo el criterio de imposición de costas en estos casos (art. 396), y el desistimiento de los recursos (art. 450)” -énfasis mío-. Pero, ojo, esto no significa más que revalidar el consabido control de la actividad procesal por la parte procesal. De ahí que, ahora como antes, según la LEC es sólo el actor quien puede desistir (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 200). Y que, además, el desistimiento sea un acto jurídico procesal que se justifica en la existencia de un proceso pendiente [lite pendente potest innovatur] de origen dispositivo [nemo dat quod non habet]; que corresponde realizar al actor o demandante [actum desisto necessitas actore] (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 200).
De lo que se infiere que, con el desistimiento, se agote el destino de la instancia procesal bien tomado a la opinión de cada quisque populo por lo que no sea de extrañar que su fundamento se encuentre, según la ponente CUENCA GARCÍA “en el hecho de que [si] el proceso (…) cesará cuando quienes lo iniciaron, manifiesten su intención de ponerle fin, independientemente de que sus intereses hayan sido o no satisfechos” -énfasis mío-.
O sea que, en la vigente LEC, la conceptuación procesal del desistimiento se justifica en su unilateralidad que se proyecta en el abandono adjetivo de la instancia procesal que no impide, en razón de su unilateralidad, instar una nueva instancia procesal. Para que se me entienda. El efecto, es exclusivamente adjetivo o procedimental (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 200).
La connotación adjetiva o procedimental de semejante perspectiva es evidente: el control del desistimiento se justifica en que tiene que ser lícito Según la LEC el desistimiento de la parte no puede estar prohibido por la ley (art. 19.1. LEC) (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 200). Además, al ser el desistimiento un acto de proyección unilateral de operatividad procedimental, tendrá que ser la LEC u otra ley la que prohiba el desistimiento de la parte acreditando las razones que justifiquen la prohibición (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 200). De cualquier modo, lo excepcional será que la ley considere el desistimiento como ilícito. Esa excepcionalidad solo tendrá operatividad en procesos de acusado carácter inquisitivo, en los que, si bien es posible que se le permita desistir al actor, el proceso seguirá tramitándose al actuar en los mismos un miembro del Ministerio Fiscal (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 200 y 201). Y de ahí se hilan más consecuencias aún. Veamos. El desistimiento no está sujeto a limites. Ha de ser pleno. Según la LEC las partes “podrán (...) desistir del juicio (...) excepto cuando la ley (...) establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero” (art. 19.1. LEC). Los límites al desistimiento solo pueden tener operatividad -ya lo he indicado renglones antes- en procesos de acusado carácter inquisitivo en los que si bien es posible que no se le permita desistir al actor, el proceso seguirá tramitándose al actuar en los mismos un miembro del Ministerio Fiscal (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 201).
Es más, la teoría jurídica procesal viene suministrando piezas muy refinadas y alambicadas (lo que, sin duda, es el tributo quedebe pagarse por todo lo riguroso) acerca del desistimiento. Hasta el punto de que esa declaración de voluntad -que es el desistimiento- “produce, al decir de la ponente CUENCA GARCÍA, distintos efectos, según que el pleito se encuentre en primera instancia o en segunda, ya que en el primer caso, si aún no se ha dictado sentencia, como consecuencia del desistimiento cesa la litispendencia y el proceso concluye dejando imprejuzgada la acción, de modo que el actor puede en otro proceso, si su derecho no ha prescrito o caducado, volver a ejercitar su pretensión; mientras que en el segundo, el desistimiento implica la dejación del recurso de apelación o casación interpuesto, aceptando en su consecuencia el contenido de la sentencia o resolución recurrida que por ello deviene firme ( art. 450 LECn)” -énfasis mío-.
O sea que el desistimiento puede realizarse en la primera instancia o a quo, pero no en cualquier momento: solo se puede desistir antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. Si el demandado se halla en rebeldía, el actor puede desistir en cualquier momento. El desistimiento puede realizarse, en cambio, sin ninguna limitación temporal en las instancias de recurso [ad quem] y en trámite de ejecución de sentencia. En todo caso, el procurador precisa apoderamiento especial (art. 25.2.1º. LEC) (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 201).
Pero, téngase a la vista que la unilateralidad del actor, dejando una instancia procesal a quo comenzada sin terminar, precisa de la aceptación del demandado en la medida en que el actor puede luego comenzar una nueva instancia procesal a quo puesto que, ni renuncia a la “acción” ejercitada ni al derecho en el que justificó su pretensión. Por ello, y emplazado el demandado, éste podrá dar o no su conformidad al desistimiento en el plazo de diez días (art. 20.3. LEC) (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 202). Surge, de ese modo, la denominada “bilateralidad” del desistimiento que se justifica en la legítima aspiración del demandado de que la res in iudicio deducta se decida definitivamente a quo o ad quem y, sobre todo, de que una futura conducta voluble de su demandante no vuelva a situarlo en la incómoda posición del demandado mediante la iniciación de un nuevo proceso con idéntica pretensión. Así que la determinación del dies a quo, concretado en el momento que permite al demandado que se pronuncie sobre la petición de desistimiento, se ubica en el emplazamiento. Como indica el ponente GARCÍA VAN ISSCHOT la LEC 1/2000 adopta el criterio que ya asumiera el Decreto de 21 de noviembre de 1952 [C. A. García Van Isschot. AAPPGC de 3 de octubre de 2001, en RVDPA, 1, 2004, § 121. Se puede consultar en el web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal].
La característivca esencial del desistimiento estriba en que el demandado, una vez emplazado, puede adoptar dos posturas. De un lado, que el demandado presta su conformidad al desistimiento. Si el demandado presta su conformidad al desistimiento o no se opone a él en el plazo indicado de diez días, el órgano jurisdiccional pronunciará auto de sobreseimiento “y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto” (art. 20.3. LEC). De otro lado, es posible que el demandado no preste su conformidad al desistimiento. Si el demandado se opone al desistimiento el órgano jurisdiccional “resolverá lo que estime oportuno” (art. 20.3. LEC). Corresponde, pues, al órgano jurisdiccional resolver si accede o no al desistimiento, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes; por ello no debe limitarse su poder de decisión. (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 202).
Pero, no. Todavía no ha llegado el momento de bajar la guardia. Hay que salir al paso de una enésima postura (desde el punto de vista empírico, entiéndase) que luce el aire juvenil de una doctrina dernier cri en la LEC 1/2000. Sin ambages; se trata de desenmascarar las carencias que se celan tras una actual y prestigiosa concepción holista referida a las costas del desistimiento.
Por descontado que, en el supuesto en que el proceso termine por desistimiento del actor, la LEC favorece el criterio de pactar la imposición de las costas al no subestimar la complicidad de la conducta que finalmente adopte el demandado en relación con el desistimiento del actor (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 822).
Repárese en que si no existe pacto en la imposición de las costas porque el demandado no consienta el desistimiento del actor, éste será condenado a todas las costas (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 822). De ahí que no extrañe que la ponente CUENCA GARCÍA diga que “el art. 398 regulador de las costas en los recursos no se remite al art. 396 LEC, que sólo es aplicable al desistimiento en la instancia (pensemos que se habla de actor y demandado), en el que es necesario oír a la contraparte que haya sido ya emplazada o citada a juicio, al ser fundamental el que consienta o no tal al efecto de imponerle o no a dicha parte las costas (art. 20 LEC), pues no debemos olvidar que nada impide a la parte actora a quien no haya caducado o prescrito su derecho plantear nueva demanda, estando interesado por ello el demandado en que el proceso continúe” -énfasis mío-.
¿Y qué sucede con la instancia ad quem? Veamos. En la LEC 1/2000 el derecho a recurrir posee en la LEC una configuración dispositiva. La parte dispone del derecho a recurrir e igualmente puede disponer de ese derecho en orden a su no ejercicio mediante el denominado desistimiento del recurso (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 1035). El desistimiento es un apartamiento del recurso que no posee en la LEC más límite temporal que el que se realice siempre “antes de que sobre él [el recurso] recaiga resolución” (art. 450.1. LEC). Por tanto, se puede desistir del recurso a lo largo de toda la instancia procesal ad quem; pero con el límite temporal que supone no desistir antes que sobre el recurso recaiga resolución que le ponga término definitivamente (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 1035).
Así, pues, el desistimiento del recurso es un acto de disposición que precisa manifestación expresa en orden al apartamiento del recurso; a diferencia de la deserción del recurso en la que el apartamiento del recurso se produce por la inactividad en la instancia procesal ad quem del recurso definitivamente (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 1035).
El desistimiento provoca el efecto consistente en que la resolución que se pronuncie en la instancia ad quem de recurso origina la firmeza para quien desistió y, consecuentemente, el ámbito objetivo de la cosa juzgada a quo le afecta. Por ello, no viene mal atender al criterio de la ponente CUENCA GARCÍA según el cual “mientras que en fase de recurso el recurrido, quien se ha aquietado con la resolución recurrida, no tiene interés ni legitimación para oponerse al desistimiento al adquirir la resolución firmeza, y por ello, no puede adoptar otra postura que la de consentirlo, resultando por tanto injusto que por ello deba soportar unas costas que se han generado por la sola voluntad del recurrente” -énfasis mío-.
La razón es bien simple: el desistimiento origina consecuencias procesales relativas al apartamiento de la instancia procesal ad quem de recurso. Pero, ¡ojo! no para el recurrido.
Bibliografía consultada:
A. M.ª Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM como apéndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisión de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y Senado] y texto íntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
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