§276. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA DE VEINTITRÉS DE ABRIL DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Id Cendoj: 48020370052001100289
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Bilbao
Sección: 5
Nº de Recurso: 398/2000
Procedimiento: CIVIL
Ponente: MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ-PORTALES
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: ¿EN QUÉ CONSISTE LA DISPONIBILIDAD Y FACILIDAD PROBATORIA?
Preceptos de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 aludidos por el Ponente: ARTÍCULO 217.7. DE LA LEC
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tres son los argumentos en los que la demandada fundamenta su recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia, a saber: 1) insistir en la falta de legitimación activa de la actora, excepción que en el escrito del recurso se asienta, de un lado, en la alegación de incongruencia de la sentencia al haber resuelto la excepción en términos no planteados por las partes, y, de otro, en la de que el razonamiento utilizado en la sentencia para desestimar la excepción no es aplicable a este caso, dado que la parte actora en el procedimiento no es el presidente de la comunidad, sino la propia comunidad de propietarios, conforme resultaría del propio encabezamiento de la demanda; 2) innecesariedad de consentimiento de la comunidad para la apertura de los huecos litigiosos; y 3) existencia de abuso de derecho por parte de la actora en el ejercicio de la acción deducida en la demanda. SEGUNDO.- Comenzando con el primero de los motivos de la apelación, debe procederse a su desestimación, por entenderse rechazables los dos tipos de alegatos sobre los que se sustenta este motivo. Y así: El primero, porque, con independencia de que la Juez "a quo", para resolver la excepción, no viene sino a aplicar la fundamentación expresada por la actora -segunda de las razones esgrimidas- en el acto de la comparecencia previa para oponerse a la estimación de la excepción (aún cuando la Juzgadora la explicite y justifique mejormente), es lo cierto que, en cualquier caso, no existe la incongruencia alegada (incongruencia que sólo sería referibles a los presupuestos o extremos fácticos introducidos por las partes), por cuanto que no se produce ninguna alteración o exceso sobre los mismos, sino que la resolución de la excepción por la Juez de instancia únicamente representa la expresión del derecho aplicable a la cuestión suscitada, lo que, aún cuando no coincidiese con el alegado por las partes (lo que, como hemos visto, tampoco es cierto), resulta perfectamente factible al amparo de los conocidos principios da mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia. Y el segundo, porque, con independencia de tratarse de una alegación nueva en la alzada (contraria, por tanto, al también conocido principio pendiente apellatione nihil innovetur), así como ser contradictoria con las alegaciones con las que en el escrito de contestación a la demanda se trataba de fundar la excepción (allí se decía que el presidente no tenía autorización válida de la Junta para accionar en el procedimiento, y aquí se dice que no es el presidente el que está actuando), no cabe sino reputar como artificioso el argumento que nos ofrece la demandada, ya que, por más que el presidente no aparezca nominalmente nombrado en el encabezamiento de la demanda, resulta evidente que la comunidad está actuando a través de su presidente, pues, además de que carecería de capacidad para actuar per se como tal comunidad, el propio poder adjuntado a la demanda revela que es el presidente de la comunidad quien ha otorgado el apoderamiento al procurador actuante en autos. TERCERO.- Deberá, en cambio, acogerse el recurso en lo atinente al fondo del asunto, y ello en atención a los siguientes datos y consideraciones, algunos de los cuales serían suficientes, por sí mismos, para concluir en tal sentido, por lo que mayormente habrá de hacerse en consideración conjunta o conjugada de todos ellos: 1) Los huecos abiertos en forma de ventanas y puerta en las fachadas Este y Oeste del " (delimitadoras del local propiedad de la demandada), únicamente suponen una modificación desde el punto de vista estético, pues, al no tratarse dichas paredes o muros de elementos estructurales, no existe modificación desde el punto de vista constructivo; esto es, las modificaciones no afectan a la estructura del edificio ni comprometen su seguridad. Ello, tal y como resulta de la pericial practicada en el procedimiento (folios 241 y siguientes de las actuaciones). 2) Nos encontramos ante un local cuyo destino, conforme al propio título constitutivo, es el de usos comerciales, industriales o de oficinas, por lo que su propia naturaleza hace necesaria la apertura de ventanas y puerta, es decir, el acondicionamiento efectuado por la actora en las fachadas de referencia es consustancial a los usos para los que está destinado el local. En este sentido, vedar al local de la adaptación necesaria para su finalidad propia supondría, con gran probabilidad, condenarlo a la inutilidad o esterilidad de su vocación natural. 3) La actora ha consentido la realización de obras de similar entidad a los copropietarios de otros locales en el mismo edificio, sin que se haya justificado y ni siquiera alegado alguna razón que ampare el diferente trato dispensado a unos y otros copropietarios, por lo que el planteamiento de las demandadas acumuladas representa un trato discriminatorio injustificado. 4) En línea con lo expuesto en los dos precedentes números, en nuestro caso más que poderse hablar de alteración o modificación de un elemento común, habría que hablar de una cumplimentación de la finalidad constructiva de las fachadas, consustancial a la propia naturaleza de los usos previstos para el local en el propio título constitutivo, y que, en realidad, supone una homogenización con el resto del conjunto del inmueble, señaladamente con los demás locales existentes en el mismo. 5) Finalmente, a todo lo anterior cabría añadir la ausencia de un interés lícito en la comunidad actora, la que, sin que la actuación de la demandada le irrogue ningún tipo de perjuicio (no es ya que la actora no haya acreditado algún género de perjuicio, sino es que ni siquiera lo ha alegado), pretende impedir la realización de unas obras necesarias para habilitar el uso o destino inherente a la naturaleza del local; todo ello sin causa justificadora y pretendiendo condicionar las obras a unas exigencias, la mayor parte de las cuales no pueden ser amparadas jurídicamente (renuncia de la demandada a unos derechos que le corresponderían legalmente), lo que resulta rayano, sino incurso, en la doctrina del abuso de derecho. CUARTO.- Lo anteriormente expuesto conduce a la conclusión de la innecesariedad de consentimiento por la comunidad de propietarios para la realización de las obras de referencia, y determina la estimación del recurso y consiguiente desestimación de las demandas acumuladas, no obstante lo cuál deben hacerse las siguientes precisiones en relación con dos circunstancias utilizadas por la sentencia de 1ª Instancia para reforzar su conclusión de estimación de las demandas: 1) Que el recurso a la doctrina de los actos propios no se presenta como muy sólido, pues la actuación de la actora de intentar, antes de dar comienzo a las obras, lograr el consentimiento expreso de la comunidad no debe conducir necesariamente a considerar que hizo dejación de su derecho o que se sometió de forma irrenunciable a la decisión de la comunidad, ya que también pudo deberse -lo cuál es perfectamente lógico- a otras causas o razones, como la intención de evitar problemas, contiendas o litigios (que es cabalmente lo finalmente acontecido), a fin de solventar, de forma pacífica, la cuestión. 2) Que no puede exigirse a la demandada la acreditación de las condiciones en que se realizaron las restantes obras de los locales de negocio sitos en la misma comunidad, si se concedió a los mismos permiso o no por la comunidad para las mismas, por quien y en que circunstancias. Ello por cuanto que las eventuales contingencias entre la comunidad y los restantes copropietarios de locales a propósito de esas otras obras, es algo que, evidentemente, conocerá la comunidad mejormente que la demandada, por lo que debió ser ella la que acreditase alguna razón para ese trato desigual o discriminatorio (recuérdese la doctrina jurisprudencial relativa a la facilidad probatoria y proximidad a la fuente de la prueba, reiterada por la Sala 1ª del T.S. con anterioridad a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y ahora expresamente positivada en el art. 217.7 de tal cuerpo legal). Por ello, la demandada cumple con acreditar la existencia de otras obras de similar entidad en el mismo inmueble, y sería la actora la que tendría que aportar y justificar la eventual existencia de razones que justificasen la diferente actuación de la misma en tales similares obras. QUINTO.- La desestimación de las dos demandas acumuladas impone, ex párrafo primero del art. 523 LEC de 1881, que haya de cargarse a la actora con las costas de la primera instancia. SEXTO.- Sin imposición de las costas de esta alzada.
COMENTARIO:
Sin largos análisis (por ahora), es fácil prever qué futuro se le depara a la carga de la prueba frente a la exculpación de la denominada “disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio” (art. 217.7. LEC) si me justifico en el esquema teórico-práctico precitado por el ponente BAEZA DÍAZ-PORTALES
A lo que parece, el filón exculpatorio se concentra en “que no puede exigirse -énfasis mío- a la demandada la acreditación de las condiciones en que se realizaron las restantes obras de los locales de negocio sitos en la misma comunidad, si se concedió a los mismos permiso o no por la comunidad para las mismas, por quien y en que circunstancias”.
Ateniéndonos, escuetamente, al esquema teórico-práctico precitado se sigue “que las eventuales contingencias entre la comunidad y los restantes copropietarios de locales a propósito de esas otras obras, es algo que, evidentemente, conocerá la comunidad mejormente -dice el ponente BAEZA DÍAZ-PORTALES- que la demandada, por lo que debió ser ella la que acreditase alguna razón para ese trato desigual o discriminatorio (recuérdese la doctrina jurisprudencial relativa a la facilidad probatoria y proximidad a la fuente de la prueba, reiterada por la Sala 1ª del T.S. con anterioridad a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y ahora expresamente positivada en el art. 217.7 de tal cuerpo legal). Por ello, la demandada cumple con acreditar la existencia de otras obras de similar entidad en el mismo inmueble, y sería la actora la que tendría que aportar y justificar la eventual existencia de razones que justificasen la diferente actuación de la misma en tales similares obras” -énfasis mío-.
O sea -y me reitero- que la “la demandada cumple con acreditar la existencia de otras obras de similar entidad en el mismo inmueble, y sería la actora la que tendría que aportar y justificar la eventual existencia de razones que justificasen la diferente actuación de la misma -de la demandada- en tales similares obras” -énfasis mío- por lo que debió ser la comunidad -y no la demandada- la que tuvo que asumir la carga de la prueba en orden a acreditar “alguna razón” que “justificase[n] la diferente actuación de la misma -de la demandada- en tales similares obras” -énfasis mío-.
Y henos de bruces con la novedosa aportación de la LEC 1/2000 según la cual no se cierra -la LEC 1/2000, se entiende- a que, para la aplicación de su normativa sobre la carga de la prueba, el órgano jurisdiccional “deba(era) tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio” (art. 217.7. LEC) lo que, sin duda, abre la carga de la prueba a un ámbito de sustantividad justificado en la disponibilidad y en la facilidad probatoria de la parte.
Y aquí finalizaría el cometido que me he impuesto porque no me tocaría ponderar la carga probatoria que, debiendo asumir la comunidad, no asumió y que, por disponibilidad y facilidad probatoria, es motivo -a lo que parece- para la exculpación de la demandada.
Pero, bueno; miremos hasta qué punto la dichosa “percepción” hipoteca el iter discursivo de renglones antes.
Ya que sí; sí estoy de acuerdo a que, a través de la disponibilidad y facilidad probatoria, evitemos la llamada “probatio diabólica” y que se proceda a distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios teóricos o a la posición que se ocupa en el proceso, sino a criterios prácticos como pueda ser, en concreto, la proximidad real de las partes a las fuentes de la prueba. Por lo que lo determinante es la sustantividad [no la adjetividad] en el onus probandi.
La alusión que, no tan de inicio ni de pasada, he realizado se me antoja que se mantiene ejemplarizante y desea -creo- despejar la aparición de dudas ¿por qué cuáles son los elementos que la condicionan? ¿sólo los teóricos? ¿o también los de la posición de las partes en el proceso? ¿basta con esos solos elementos para determinar el denominado “criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria”? Y si lo segundo, ¿a dónde asirnos? Reconozco, sin embargo, que la encerrona a este dilema puede tener una escapatoria. Ésta: condicionar la inclusión/no exclusión del denominado “criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria” en la lista de los criterios prácticos y, en concreto, en los que afectan a la proximidad real de las parte a las fuentes de prueba.
Y por esa ruta paree encaminarse el razonamiento del ponente MADRIGAL MARTÍNEZ DE PEREDA cuando dictamina que «lo que viene denominándose "criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria" (art. 217.7. LEC). (…) pone de manifiesto que es necesario distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios teóricos o a la posición que se ocupa en el proceso, cuanto a criterios prácticos y, en concreto, a la proximidad real de las parte a las fuentes de prueba» -énfasis mío-.
Creo que la tesis de nuestro esforzado ponente MADRIGAL MARTÍNEZ DE PEREDA no se resiente de la miopía que pueda impedir en “profundizar en esa dirección para llegar a la consecuencia de que, en ocasiones, debe invertirse la carga de la prueba, esto es, las consecuencias de la falta de prueba, no como regla sino en los casos concretos” -énfasis mío-. Entonces, para no mezclar todo en revuelta ensaladilla, será oportuno preguntarse en cuál de los dominios acotados, el de las “reglas” de la carga de la prueba y el de la “inversión” de las mismas, se ubica lo que -según el ponente MADRIGAL MARTÍNEZ DE PEREDA- viene denominándose "criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria". La respuesta se entrevé a la primera, creo yo; aunque no la doy por sobreentendida. Por lo pronto, podría concluirse que en los dos dominios acotados: o sea, en el de las “reglas” de la carga de la prueba y el de la “inversión” de las mismas. De esta suerte, el quid pro quo de atender a criterios prácticos y, en concreto, a la proximidad real de las parte a las fuentes de prueba explicaría tanto la existencia de “reglas” sobre la carga de la prueba cuanto también la “inversión” misma de aquellas.
Así que no tendré más cuajo que admitir que la disponibilidad y facilidad probatoria de la parte es determinante para postular una sustantividad de la carga probatoria (2010. La garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas cuestiones, cit., pág. 4 y ss). inatendida en la LEC de 1881 al permitir que la carga de la prueba opere de modo diverso a como lo hacía con la LEC de 1881.
Todo lo cual tiene una pinta tan básica que no me he resistido a abordarla.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas cuestiones jurisprudenciales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
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