§271. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA DE OCHO DE MAYO DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Id Cendoj: 20069370012001100050
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Donostia-San Sebastián
Sección: 1
Nº de Recurso: 1431/2000
Procedimiento: CIVIL
Ponente: AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: ¿REFUERZO DE LAS PREVISIONES LEGISLATIVAS DE LA VIGENTE LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000?
Preceptos de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 aludidos por el Ponente: ARTÍCULOS 701 Y SIGUIENTES LEC PARA CUANDO EXISTE OBLIGACIÓN DE HACER SOBRE COSA AJENA
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se admiten los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia y PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso por la representación procesal de la parte demandada en el pleito, LIZARAZU-BERRI, S.L.L., contra la sentencia de primera instancia que estimó la demanda formulada en su contra por GONZALEZ Y CORES, S.L.y le condenó a cumplir el contrato realizado con la actora y a abonar las costas del pleito. Mediante el recurso pretende la recurrente la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra que le absuelva de la demanda e imponga las costas al actor o, subsidiariamente, le condene solamente en el 50% de las reclamaciones de la demanda. Basó dichas solicitudes en sus afirmaciones de que: -La actora fue también coordinadora de la obra y apremiada por el plazo en el que se comprometió a terminar la obra con la dueña de la misma, obligó y forzó a la recurrente a poner el entarimado que se abombó y levantó a consecuencia de la humedad formada a consecuencia de las obras de albañilería que la propia actora efectuó. Dicha actora daba órdenes directas a los empleados de la demandada.- Con posterioridad a la primera instancia ha tenido conocimiento de que las obras cuya ejecución se le condena están hechas, por lo que dicha condena resulta de imposible cumplimiento. La parte demandada se opuso al recurso formulado y solicitó su desestimación, con imposición de costas a la parte contraria. SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda. El examen de dichos medios de prueba conlleva considerar acreditado, como ambas partes convienen, que la actora pactó con la dueña de la obra la realización de determinadas reparaciones en la vivienda de ésta y, posteriormente, subcontrató labores de carpintería con la empresa demandada, labores que resultaron defectuosas en los aspectos que indica la prueba pericial practicada en primera instancia a lo que no se opone la demandada- principalmente en la tarima puesta en la vivienda, que se levantó a causa de la excesiva humedad proviniente de la solera. TERCERO.- El subarriendo de obra, por el que un contratista subcontrata con un tercero la realización de determinadas tareas a cuya realización se obligó con la comitente, reviste también naturaleza jurídica de arrendamiento de obra, contrato mediante el que, como bien indica la sentencia de instancia, una de las partes (aquí la subcontratista demandada) se obliga frente a otra (aquí el contratista inicial) a proporcionarle el resultado de una determinada actividad mediante precio cierto. Como ha señalado la jurisprudencia, en casos de subcontrata (Así SsTS de 13-7-1993 y 22-2-1990) el contratista ha de ser considerado como dueño de la obra respecto al subcontratista. La principal obligación que todo contratista asume frente al comitente es la de la realización de la obra de acuerdo con lo convenido en el contrato, debiendo actuar de acuerdo no sólo con lo que en él esté especificado, sino también con las reglas de su profesión y sus usos (art. 1.258 del Código Civil). Y, caso de recibir ofertas de contratos de arrendamientos de obras que, por las razones que sean, no vayan a producir dicho resultado, deberá, bien no realizar la obra, bien salvar su responsabilidad, advirtiendo previamente al comitente de que, pese a desplegar la actividad necesaria, podría no producirse el resultado que, de otro modo, se obliga a proporcionar. Como dice la jurisprudencia (Así SsTS de 7-3-2000, 26-12-1995 y 22-9-1986) como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1.591 del Código Civil. Debe, o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada. CUARTO.- Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta claro que la empresa demandada incumplió la obligación que asumió de efectuar tareas de carpintería en la vivienda litigiosa de manera que resultasen de utilidad para la misma, puesto que en relación al único aspecto de las obras respecto al que manifiesta oposición- colocó la tarima sobre una solera que presentaba una humedad elevada, que no permitía dicha colocación, según reconocen ambas partes y expone claramente el informe pericial de la primera instancia. Y al colocarla incumpliendo las normas de buena construcción incurrió en responsabilidad: si desconocía que no debía colocar la tarima con dicha humedad, habría incurrido en negligencia profesional, y si lo conocía y, pese a ello, la colocó, en dolo civil. Haya incurrido en una u otro, lo que resulta indiferente a los efectos que nos ocupan, lo cierto es que incumplió por causa sólo a él imputable la obligación que asumió con la parte contraria, por lo que ésta se encuentra perfectamente legitimada para exigirle su cumplimiento. Las alegaciones de la demandada a lo largo de todo el pleito de que la actora le obligó y le forzó a realizar las obras de ese modo no pasan de ser unas alegaciones ayunas de toda prueba y contrarias a la presunción de que si una empresa se obliga a una obligación recíproca lo hace libremente a la vista del beneficio económico que espera obtener (la causa del contrato para dicha parte). Las referidas alegaciones de la demandada son más propias del ámbito de lo penal, al que debiera haber acudido, de haber visto coartada su libertad, que del civil en el que impera la libertad de contratación entre empresas. QUINTO.- Como dijo la defensa de la parte apelada en la vista del recurso, la demandada no mencionó en su escrito de contestación a la demanda, en el que dicha parte fija sus posiciones en el objeto del debate procesal, la alegación que sí efectuó en el referido acto de la vista, de que la actora hubiera sido coordinadora de la obra y diera órdenes a los empleados de la demandada. Se trata de una cuestión nueva, por lo que no procede analizar siquiera si concurre o no dicha circunstancia, aunque, de efectuarlo, la conclusión sería no considerar probada dicha coordinación, ni dirección de la actora, ni dependencia ni subordinación alguna de la demandada en relación a la actora, ni que ésta se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de la demandada, ante la ausencia de medios de prueba suficientes al respecto. Como la sentencia de instancia indica, los dos empleados de la demandada que declararon como testigos no ofrecen credibilidad suficiente por su evidente interés en el pleito y no existe ningún otro medio de prueba de donde resulte dicha circunstancia, que debería ser probada por quien la alega. En consecuencia, se desestimará el primer motivo del recurso. SEXTO.- El segundo alega que la ejecución de la sentencia de instancia ha devenido imposible, por haberse realizado ya en la vivienda litigiosa las obras a cuya realización condena dicha sentencia. Pudiera ser cierta la afirmación de la recurrente de que se han efectuado las obras, dado que la dueña de la obra ha podido decidir su realización, aunque no se encuentra probada en el pleito y la Sala considera irrelevante en este momento procesal que sea cierta o no, por lo que no acordará la práctica de diligencia alguna para mejor proveer, como la interesada por la defensa de la parte recurrente en el acto de la vista. El supuesto litigioso obligación de hacer sobre cosa ajena a las partes litigantes- es uno de aquellos en los que puede dictarse una sentencia de condena de imposible cumplimiento, porque para dicho cumplimiento deberá contarse siempre con la conformidad de la dueña de la cosa. Pero en tal caso, tal como se prevé en diversos supuestos en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 924 y siguientes) y en la nueva (arts. 701 y siguientes) la solución ha de buscarse por equivalente: mediante el resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios causados al acreedor (artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a quien no cabe negar una sentencia de condena si se cumplen todos los requisitos para la estimación de la acción que ejercitó, como ocurre en el presente caso con la acción para el cumplimiento de la obligación pactada, en base al artículo 1.124 del Código Civil. Será en ejecución de sentencia donde, previa comprobación de si es posible o no el cumplimiento de la obligación a cuyo cumplimiento se le condena, y tras analizar los motivos de dicha imposibilidad, podrá, en su caso, acordarse la sustitución de la condena por una indemnización de daños y perjuicios, sustitución acorde con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes (SsTC 67/1984, de 7 de junio; 194/1991, de 17 de octubre; 153/1992, de 19 de octubre; 58/1993, de 29 de junio y 170/1999, de 27 de setiembre). Por tanto, se desestimará también el segundo motivo del recurso, que será íntegramente desestimado. SÉPTIMO.- Tal desestimación íntegra supondrá, tal como se prevé en el artículo 713 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.
COMENTARIO:
Pese al arraigo que puede gozar la formula a la que deseo denominar “normativa reforzada” en virtud de la cual el fluido teórico inyectado por la LEC de 1881 se refuerza con las previsiones de la vigente LEC de 2000 y que se reitera, de tanto en tanto, por lo más diversos ponentes que actúan -o han actuado ¡qué más da! en el País Vasco-, lo cierto es que el contenido de la aludida expresión -“normativa reforzada”, se entiende- no suele permanecer en un mismo “estado legislativo”. O sea que, cuando el ponente MAESO VENTUREIRA “se deja caer” con “eso” de que el “supuesto” se prevé “en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 924 y siguientes) y en la nueva (arts. 701 y siguientes)” -énfasis mío- para cuando, existe obligación de hacer sobre cosa ajena y se pronuncia “una sentencia de condena de imposible cumplimiento, porque para dicho cumplimiento deberá contarse siempre con la conformidad de la dueña de la cosa (…) [por lo que] la solución ha de buscarse por equivalente: mediante el resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios causados al acreedor (artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)”, tengo para mí que me hallo en una recurrencia que, el citado ponente MAESO VENTUREIRA, no se ha ocupado de madurar sino de manosearla lo que no impide, obviamente, que se halle tan verde, ahora, como en el día en que fue dicha.
En efecto, cuando se preceptúa que algo “se refuerza” -serían los artículos 701 y ss. de la vigente LEC de 2000 con el fluir del contenido de los artículos 924 y ss de la LEC de 1881-, lo primero de todo es tomar nota del estado de cosas de eso que se considera “reforzado”. Y sucede que, el ponente MAESO VENTUREIRA, no afronta esa tarea pues no aborda ningún concreto modelo normativo que actúe a modo de parangón contentándose con la superlativa vaguedad de la estandarización de preceptos -serían, de un lado los artículos 701 y ss. de la vigente LEC de 2000 fluidificados por los artículos 924 y ss de la LEC de 1881-; lo que -a mí, al menos- me arrastra hacia un cúmulo de indefiniciones que no sólo acarrea la inoperancia de ese canon de “normativa reforzada”, sino que, a veces, se legitima un uso desviado del mismo. Veamos cómo.
Por lo pronto, los preceptos de la LEC de 2000, supuestamente fluidificados por la LEC de 1881, proyectan un ámbito de garantía procesales que, históricamente, no siempre han sido las mismas (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 6 y ss.).
Si se acepta este planteamiento, que yo presumo correcto, lo cierto es que los diversos sujetos que deseaban alcanzar un enjuiciamiento en justicia -debe tenerse en cuenta que las ley procesal civil, actualmente vigente en nuestro país, utiliza el término enjuiciamiento-, no siempre se situó ante unas estructuras procesales uniformes y razonablemente justas.
A la luz de lo que llevo -por ahora- expuesto, no se me escapa que, frente a la interrogante actual relativa a la posición del sujeto ante tales estructuras, se opone la respuesta pasada de la ubicación de ese mismo sujeto frente a su deseo de lograr un auténtico enjuiciamiento en justicia. De ahí que, la necesidad de ofertar esa respuesta para conocer aún mejor nuestro actual ordenamiento procesal, obliga, sin duda, a acudir a la historia.
Así que traeré la cuestión -ya lo he dicho- al plano histórico. Históricamente, una primera concepción, que posibilitó un sistema de garantías minimamente aceptables para los sujetos que deseaban alcanzar un enjuiciamiento en justicia, se sustentó en la convicción, que entre las partes afectadas, existían derechos y obligaciones, cuya fuente era un contrato existente entre ellas. Según este contrato, el enjuiciamiento de los derechos en conflicto implicaba una auténtica base contractual, que obligaba a aceptar la decisión judicial.
No es un hallazgo mío, sino el certero diagnóstico de quienes, en esta lid histórica, se han batido el cobre con todo el brío del mundo, que la necesidad de aceptar la decisión de jueces privados en los tiempos del proceso formulario romano fue la base del contrato procesal de la litis contestatio. Esta se concertaba y se refrendaba por el magistrado, el cual, con el dare actionem, concedía la garantía de la jurisdicción. Por la litis contestatio el litigio pasaba al dominio judicial (res in juicio deducta) y así se producía un efecto consuntivo consistente en la imposibilidad de promover una nueva petición sobre el mismo derecho (bis de eadem re ne sit actio, QUINTILIANO, VII, 6 y 4). Veamos, entonces. La litis contestatio consumía la acción (in legítimo ipso iure actio consumatur, GAYO 180). La concepción romana de las garantías, que ofertaba el proceso, fue elaborada en la Edad Media y dominó el panorama doctrinal hasta mediados del siglo XIX. Pero su error radicó en considerar que, entre quienes desean un determinado enjuiciamiento en justicia, existía un verdadero acuerdo de voluntades. No era así, ya que era común que no se acudiera a ese enjuiciamiento libremente (sin previo acuerdo), pues si así fuera, la solución sería arbitral. Sin embargo, en más de alguna ocasión, el TS se ha referido al contrato de litis contestatio (STS de 26 de febrero de 1947, civil [RA 334]).
Por tanto, hay que cargar el acento en el “desacuerdo”. Para superar esos inconvenientes de la litis contestatio se acude a la figura del cuasicontrato que no requiere un previo acuerdo de voluntades. Pero, la propuesta no tiene fuste. La razón: el logro de un enjuiciamiento en justicia como un sistema de garantías, tampoco ahora es satisfactoriamente explicado, porque se le ha de reprochar la aspiración de configurarlo como una institución de Derecho privado de corte romanista, o sea, en un momento de transición entre la justicia privada y la justicia pública.
Era preciso cambiar de tercio. Frente a las orientaciones de cuño privado (sistema de garantías particulares), surge una forma de ofertar un sistema de garantías, esta vez, ya público.
Pero, a quien ose auspiciarlo le espera, igualmente, un vía crucis de tarascadas que lo dejarán baldado. Por lo pronto aportó el tal sistema -de cuño público- dos cosas. La primera atañe a que, las garantías entre las partes intervinientes en el enjuiciamiento en justicia, se encuentran sustentadas en la existencia de una relación jurídico-procesal, con derechos y obligaciones recíprocas. La segunda concernía a que, lo fundamental, era que, esa relación, apareciera como distinta de la relación jurídico material preexistente. Así, por ejemplo, entre comprador y vendedor existe una relación jurídico-material de Derecho privado. Pero, si se origina la patología que lesiona un derecho del sujeto de la relación privada aparece una nueva y distinta relación jurídica. Es la relación jurídico-procesal, de marcado carácter público debido a la intervención de un sujeto: el órgano jurisdiccional, Juez o Tribunal -puesto por el Estado- que ha de impartir justicia. Surge así históricamente, la dicotomía entre proceso y procedimiento, pero, como categorías jurídicas tan sólo públicas. Más allá, la distinción en modo alguno existía. Lo cierto es que, ya el proceso, ya el procedimiento, servían de base a un sistema de garantías eminentemente públicas, que hizo posible descomponer los elementos de la relación: sujetos, objeto y actividad.
Pero, ahora arriba el vía crucis de tarascadas, a que aludía renglones antes, ya que, el logro de un auténtico sistema de garantías públicas, estaba aún lejos de alcanzarse ya que, es necesario señalar que, aunque efectivamente existen derechos y obligaciones propios de una relación jurídica pública, no todos son procesales. Así se posee el derecho a la tutela del Estado y, por tanto, a acudir a los Tribunales. Pero ese derecho es extraprocesal y de naturaleza política o constitucional (art. 24 de la Constitución). Lo mismo ocurre con la obligación del Juez de fallar, que es, igualmente, una obligación de naturaleza constitucional. Por otro lado, más que obligaciones de índole civil lo que existen son cargas. No existen obligaciones, sino la carga de actuar de un modo determinado, de la que se derivan unas determinadas consecuencias de la inactividad. Se imponía, por tanto, una nueva orientación que, sustentándose en un sistema de garantías públicas, supusiera la entrada, a través del enjuiciamiento, en una situación jurídica como “conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y liberación de cargas de una de las partes”. Surgieron, entonces, nuevas categorías jurídicas. En lugar de una relación jurídica, con sus correspondientes derechos y obligaciones de índole civilista y pública, existen situaciones jurídicas en las que se originan expectativas -espera de una resolución judicial favorable- posibilidades -aprovechar una ventaja procesal mediante un acto- y cargas -actitud para prevenir una situación desfavorable-.
Cae por descontado que las expectativas y posibilidades se pueden reconducir a los derechos en la relación jurídica procesal y las cargas con las obligaciones, debiéndose señalar que la noción de carga procesal, en sustitución de la obligación (en la relación jurídica procesal), aparece ya admitida por la doctrina procesal.
Y a lo que voy. La teoría de la situación jurídica al aportar una indudable consideración sociológica, evidencia la existencia de un fenómeno sociológico del proceso de indudable proyección liberal o neoliberal.
Pero para mí que, el rigor de la proyección histórica de la garantía procesal superadora de la concepción civilista de la relación jurídica procesal o la sociológica liberal o neoliberal de la situación jurídica, pasa por ubicarse en el vigente TRLPL -y antes en la LBPL-. En concreto, la rúbrica de la Base X LBPL aludía a «Deberes procesales», y, también, la del Título VI Libro I TRLPL, “De los principios del proceso y de los deberes procesales”.
Sin embargo, en la tramitación de PLBPL en el Congreso de los Diputados se suscitó, por el grupo parlamentario vasco del PNV a través del Proyecto de Ley alternativo que presentó, la conveniencia técnica de sustituir el término “deberes procesales” por el de “carga procesal” (Cifr. RVDPA 4-1989, págs. 1298, 1414 a 1416 y 1450). No le faltaba razón a ese grupo parlamentario cuando defendió la utilización de esa terminología; pero acerca de la adecuada utilización de uno y otro término habría que tener presente el diverso contexto en que se incardina uno y otro término. El de “carga procesal” es preciso referirlo a la conceptuación germana del proceso de la función jurisdiccional, de índole sociológica, en la que no existen propiamente derechos y obligaciones [civiles], sino más bien expectativas y cargas procesales. Entra, pues, dentro de una visión esencialmente liberal o neoliberal el que se asuma o no “libremente” la correspondiente parcela de expectativa o carga procesal. Si no se hace de ese modo las repercusiones irán luego a la resolución judicial que le pone término definitivamente.
Por el contrario, el término deberes procesales supone una conceptuación del proceso de la función jurisdiccional, como una realidad sustantiva, de particular significado en el ámbito del servicio público de la justicia, en donde un acuñamiento “particular” de un término de indudable justificación liberal o neoliberal como el de “expectativas” o “carga procesal” o civilista como el de “obligación” no tiene demasiado sentido. A diferencia de la “obligación” de justificación civilista y de la “carga procesal” cuyo cumplimiento depende de la liberalidad del sujeto, el deber procesal es exigible con independencia de la voluntad de su destinatario.
Y aquí es a dónde yo quería llegar. El deber procesal es un imperativo de orden público procesal a diferencia de la “obligación” civilista y de la liberal “carga procesal”. Su incumplimiento, por ser contrario a un imperativo de orden público procesal, origina un ilícito para la correcta ordenación procedimental (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 9).
Trayendo el asunto al terreno que conviene en explorar, a la vigente LEC de 2000 no le basta con que “la solución ha de buscarse por equivalente -énfasis mío-: mediante el resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios causados al acreedor (artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)” al modo en que el “supuesto” se preveía “en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 924 y siguientes) y en la nueva (arts. 701 y siguientes)” -énfasis mío- ¡No!
La LEC de 2000, a diferencia de la LEC de 1881, no ha actuado con tibieza en este caso pues ha supuesto asumir el “salto cualitativo”, que implica la adopción de específicos deberes procesales, habilitantes para que, cuando “se ignorase el lugar en que la cosa se encuentra o si no se encontrara al buscarla en el sitio en que debiera hallarse, el Secretario judicial interrogará al ejecutado o a terceros, con apercibimiento de incurrir en desobediencia, para que digan si la cosa está o no en su poder y si saben dónde se encuentra” (art. 701. 2. LEC 2000). En definitiva, se asiste al alumbramiento de imperativos de orden público -¡desconocidos por la LEC de 1881!- en base a exigencias, no sólo de la propia ordenación procedimental, sino también de la particular salvaguarda y protección que el Estado ha de propiciar en el ámbito sustantivo del ejercicio funcional de la jurisdicción [servicio público de la justicia] que van más allá del contento justificado en la superlativa vaguedad de la estandarización de preceptos -serían los artículos 701 y ss. de la vigente LEC de 2000 supuestamente fluidificados por los artículos 924 y ss de la LEC de 1881-.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
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