§252. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA DE VEINTE DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL PERMITE LA APORTACIÓN DE DICTÁMENES PERICIALES POSTERIORES A LA DEMANDA O LA CONTESTACIÓN. PERO EN TALES SUPUESTOS SE REQUIERE QUE LA NECESIDAD O UTILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL SE PONGA DE MANIFIESTO
Ponente: Ildefonso García del Pozo
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad codemandada ALDESA CONSTRUCCIONES S. A. se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 (antes Juzgado de 1ª Instancia número 8) de esta ciudad con fecha 29 de septiembre de 2.005 , que, estimando la demanda promovida por la entidad demandante EXCAVACIONES HERSAN S. C., condenó a aquella entidad solidariamente con la también demandada OBRAS Y CONSTRUCCIONES MONTALVO S. L. a pagarle la cantidad reclamada de 12.744,08 euros, más los intereses correspondientes y con imposición a las mismas de las costas causadas; y se interesa por dicha entidad recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados en su escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que desestimen en su integridad las pretensiones de la referida demanda con expresa imposición de las costas correspondientes a la parte demandante. SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se alega por la defensa de la entidad recurrente la infracción de los artículos 43, 416 y 425 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse acordado por el Juzgado "a quo" la suspensión del presente procedimiento en virtud de la cuestión prejudicial civil alegada en el acto de la audiencia previa, y que a su juicio venía producida por el procedimiento seguido en el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad. Sin embargo,
tal motivo de impugnación no puede ser acogido. En efecto, dispone el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial". Sin embargo, el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad, al igual que el presente, tenía por objeto principal la reclamación contra la contratista principal (Aldesa Construcciones S. A.) y el subcontratista (Obras y Construcciones Montalvo S. L.) por parte de quien había puesto el trabajo o materiales en la obra a fin de que solidariamente fueran condenadas aquellas entidades a pagarle el importe adeudado. Es verdad que también en este procedimiento, y como motivo de oposición a las pretensiones de la demanda, se opuso por la entidad ahora recurrente que no adeudaba cantidad alguna a la codemandada subcontratista, pero ello, como se dice, no era el objeto principal de tal procedimiento. En consecuencia, ha de considerarse correctamente desestimada por el Juzgador de instancia la pretensión de suspensión de este procedimiento realizada por la entidad ALDESA CONSTRUCCIONES S. A. en el acto de la audiencia previa, al no concurrir el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- En el segundo de los motivos de impugnación se denuncia la infracción de los artículos 149, 150, 216 y 222 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que fundamenta, según alega, en que por parte de la sentencia impugnada se ha tenido en consideración la sentencia dictada en el procedimiento número 264/03, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad , sin que la misma haya sido legalmente incorporada al presente procedimiento. Lo que tampoco puede ser estimado ya que, de la simple coincidencia de afirmaciones o conclusiones entre una y otra sentencia no puede deducirse lo afirmado por la defensa de la entidad recurrente, por cuanto no puede resultar extraño la existencia de tales coincidencias entre una y otra resolución cuando, en definitiva, la cuestión planteada es prácticamente la misma (con la sola diferencia de cambio en la persona del reclamante) y cuando incluso, por solicitud de la parte ahora recurrente, se han incorporado al presente procedimiento pruebas que fueron practicadas en aquél, tal como el informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Juan Pedro. CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberle sido admitida la prueba pericial solicitada en el momento de la Audiencia previa al objeto de acreditar la inexistencia de saldo deudor de la entidad recurrente Aldesa Construcciones S. A. frente a la entidad codemandada Obras y Construcciones Montalvo S. L.. Conforme a lo prevenido en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando una parte considere que son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, podrá: a) aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes (artículo 335. 1), aportación que habrá de hacerse, como regla general, de modo necesario con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita (artículo 336. 1), y si ello no le fuere posible, habrá de expresar en la demanda o en la contestación los dictámenes de que, en su caso pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto disponga de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa en el juicio ordinario (artículo 337. 1); y b) solicitar, en los casos previstos en la ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal (artículo 336. 1), lo que igualmente ha de hacerse en su respectivo escrito inicial, esto es, en la demanda o en la contestación (artículo 339. 2). Por lo que, si la parte ahora recurrente ALDESA CONSTRUCCIONES S. A. solicitó en el acto de la audiencia previa la práctica de una prueba pericial para realizar la liquidación entre las entidades codemandadas, sin haber realizado solicitud de designación de perito al efecto en su escrito de contestación a la demanda, fue correcta la decisión del Juzgado "a quo" de no admitirla pues, según se consigna en el acta de tal audiencia previa, se debería haber propuesto en el escrito de contestación de demanda. Es cierto que el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la aportación de dictámenes posteriores a la demanda o la contestación, y que en el artículo 339. 2, párrafo segundo, se contempla la posibilidad de solicitud de designación judicial de perito con posterioridad a tales momentos procesales, pero en tales supuestos se requiere que la necesidad o utilidad del dictamen pericial se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 (en el mismo sentido el artículo 339. 3, para la designación judicial de perito); circunstancia que en manera alguna concurre en el presente caso, por cuanto ya la entidad recurrente ALDESA CONSTRUCCIONES S. A. alegó en su escrito de contestación a la demanda no tener deuda alguna con la entidad subcontratista OBRAS Y CONSTRUCCIONES MONTALVO S. L. En consecuencia, ha de ser igualmente rechazado este tercer motivo de impugnación, toda vez que, si la solicitud de designación judicial de perito fue solicitada extemporáneamente, fue correcta su desestimación, no habiéndose infringido los artículos 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO.- Finalmente se denuncia por la entidad recurrente el error en la valoración de las pruebas en que a su juicio se ha incurrido por la sentencia impugnada, al estimar, en contra de lo establecido en la misma, que de las pruebas practicadas resultaba acreditado que no existía crédito alguno por parte de la entidad OBRAS Y CONSTRUCCIONES MONTALVO S. L. frente a la misma que legitimara la reclamación de la entidad demandante, que ejercitaba al amparo del artículo 1.597 del Código Civil. Con carácter general, al respecto del denunciado error en la valoración de las pruebas, se ha de señalar que "como señala la SAP. de Alicante de 8 de noviembre de 2.002, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS. de 23 de septiembre de 1.996), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y en la sentencia de la misma Audiencia de 8 de octubre de 1.998 se dice que la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia. Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica (SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999). En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente (SAP. de Guipúzcoa de 29 de julio de 1.999), de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas (SAP. de Tarragona de 31 de mayo de 1.999).". Además, como ya señalamos en la sentencia número 579/2005, de 29 de diciembre , y cuyos razonamientos son de plena aplicación al presente caso, por cuanto así lo viene a establecer la propia parte recurrente en el párrafo tercero de su alegación quinta, "con respecto a la pericial de la demandada Aldesa resulta que en la Audiencia Previa consta con claridad como la demandante no impugna ningún documento ni los informes periciales aportados por la demandada pero añade "sin perjuicio de la valoración que se haga por su Señoría". En el momento de proposición de prueba Aldesa propone la declaración como testigo-perito de D. Gabriel "que se compromete a traer la parte". Sin embargo, en el acto del juicio no compareció el citado testigo- perito. La ahora recurrente entiende que no era necesaria su presencia en el acto del juicio ya que la demandante no impugnó la pericial, pero si atendemos al espíritu y finalidad del art. 326 en relación con el 319 de la LEC y a las manifestaciones de la demandante resulta que una cosa es no impugnar un documento de parte y otra cosa muy distinta la valoración que del contenido del mismo se pueda hacer por el Juez en una valoración conjunta de toda la prueba practicada y conforme a las reglas de la sana crítica. La Juez de Instancia ya advierte en la sentencia, que el informe de D. Gabriel no se impugnó, si bien es obvio que los actores y codemandado no estaban conformes con su contenido y a la no comparecencia del mismo atribuye la única consecuencia de que no es fácil el entendimiento del entramado que mantienen ambas codemandadas". "En cuanto a la pericial de D. Rodolfo ratificada y aclarada en el acto del juicio la recurrente considera que la falta rigor ya que las mediciones se han hecho según datos facilitados por OCM y que se han tenido en cuenta documentos y albaranes que no constan en autos. Debemos recordar al respecto lo ya dicho sobre la capacidad del Juez de Instancia que presencia la prueba para realizar la valoración adecuada de la misma. No obstante, vista la grabación del juicio oral resulta que este perito es cierto que reconoce que le han sido facilitados datos por OCM, que las mediciones no las hizo él, sino que son mediciones facilitadas por un estudio de topografía, que da por buenos los albaranes firmados, supone por el jefe de obra, ratificándose totalmente en el informe. También tuvo en cuenta datos del Ministerio de Fomento y los precios pactados aunque es cierto que tuvo en cuenta unidades que no constan en las certificaciones del Ministerio y alguna otra de importante cuantía que en el acto del juicio no sabía muy bien de donde procedía. Advierte que si se dedujesen estas cantidades (unos 287.000 euros) el saldo sería muy distinto. La Juez de Instancia en su sentencia nunca ha llegado a decir que aceptas.e totalmente el informe pericial de Rodolfo tan sólo que éste lo ratificó y aclaró y sostuvo que había saldo favor de OCM. Como más adelante se dirá lo que realmente tiene en cuenta la sentencia es la falta de una prueba concluyente sobre los incumplimientos y sobre el pago de las cantidades debidas por Aldesa a OCM". "Por último se hace referencia en el recurso y en la sentencia de instancia a la pericial judicial y al respecto hay que decir que ciertamente carece del más mínimo valor la intervención del perito Sr. Juan Pedro que no pudo aclarar nada y que realizó su pericial sobre documentos emitidos por OCM habiendo llegado a tomar contacto directamente y sin intervención judicial con la representación de OCM faltando así a su deber de actuar con la mayor objetividad posible ( art. 33 de la LEC), pero la sentencia de instancia tampoco da mayor valor a esta pericial de manera que al final a la única conclusión a la que llega es que conforme a las reglas sobre la carga de la prueba y a la corriente jurisprudencial anteriormente expuesta, no resulta plenamente probado que Aldesa no adeuda cantidades a OCM". "Por todo ello este motivo del recurso relativo a la valoración de las distintas pruebas debe ser desestimado pues aunque no con demasiados detalles la sentencia de instancia analiza cada medio de prueba, lo cierto es que va dando respuesta a todos ellos llegando siempre a la misma conclusión, conclusión por otra parte difícil de alterar en esta segunda instancia, y es que realmente Aldesa no ha probado el pago de lo debido a OCM ni los incumplimientos por parte de ésta que alega como excepción". En consecuencia, ha de ser desestimado este motivo del recurso, como igualmente la denunciada incongruencia omisiva, por cuanto, si por la recurrente no se ha acreditado debidamente que por parte de la codemandada se hubieran producido incumplimientos en la obra encomendada y que, por consiguiente era deudora frente a aquélla, en modo alguno podía la sentencia de instancia fijar el saldo acreedor a favor de la misma. Sexto.- Por tanto, y como conclusión de lo hasta aquí expuesto, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada ALDESA CONSTRUCCIONES S. A. y confirmada en su integridad la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO:
A la luz de lo que diré a continuación se concentra el objeto entero de la garantía de la aportación de dictámenes periciales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda. Y no es un hallazgo mío, sino el certero diagnóstico del ponente GARCÍA DEL POZO que, en esa lid garantista, se ha batido el cobre con gran brío. Así que traeré la cuestión a su terreno propio: ¿cómo ha de justificarse la garantía de la aportación de dictámenes periciales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda?
Cuando los más animosos han intentado bajarle los humos a criatura tan presumida como la “pericia de los peritos” han tenido que sucumbir hasta quedar minada la resistencia de los más esforzados ya que quien ose auspiciar un control de la misma le espera el desaliento.
Se impone, por tanto, discurrir en otra dirección en la que la razón garantista sea la pieza argumental. Así que yo mismo me siento liberado de cualquier disciplina y, por tanto, utilizaré los argumentos que cuadren en mi estrategia garantista (2009, Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 81 y ss). Y ¿Cuáles son esos argumentos? Me los oferta el ponente GARCÍA DEL POZO que, tras admitir que “es cierto que el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la aportación de dictámenes posteriores -énfasis mío- a la demanda o la contestación, y que en el artículo 339. 2, párrafo segundo, se contempla la posibilidad de solicitud de designación judicial de perito con posterioridad a tales momentos procesales”, dice que “en tales supuestos se requiere que la necesidad o utilidad del dictamen pericial se ponga de manifiesto -¡ojo!- a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 (en el mismo sentido el artículo 339. 3, para la designación judicial de perito)” -énfasis mío-.
Para mí, el rigor de la “pericia de los peritos” no pende de factores previos como la presunta imparcialidad del juez o su competencia científica o la necesidad de valorar conjuntamente las pruebas, etc. Al revés, pienso que tales factores están en función de un dato firme e innegociable, a saber: la garantía de la aportación de dictámenes periciales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda ¡Ya lo había indicado renglones antes!
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
