§244. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE DOS DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: PRESUPUESTOS PARA LA DEDUCCIÓN JUDICIAL DE LA ADMISIÓN TÁCITA DE HECHOS EN LOS SUPUESTOS DE INCOMPARECENCIA DE LA PARTE AL INTERROGATORIO DE LAS PARTES
Ponente: José Luís López Fuentes
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda condena al demandado a abonar a la actora la suma de 10.000 €, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, rechazando las demás pretensiones deducidas por las partes, se alza, en primer lugar, la codemandada RFN PROPERTY MAINTENANCE SL argumentando: a) infracción de normas o garantías procesales que le han producido indefensión, y subsidiariamente error de derecho por vulneración del artículo 400 de la LEC en relación los artículos 816.2 818.2 de la LEC, sin que se haya tenido en cuenta ni contemplado la excepción de cosa juzgada y preclusión, alegada por la recurrente; b) error en la apreciación de la prueba por vulneración del artículo 304 de la LEC, al no haberse tenido en cuenta ni contemplado el interrogatorio del demandado, no habiéndose presentado ninguno de los testigos propuestos por la recurrente; c) valoración errónea de la prueba por cuanto se declara como hecho probado que el actor reclamó en fecha no determinada que se le devolvieran los 10.000 €, cuando se presenta un documento impugnado por esta parte por ser una carta de un despacho sin fechar y sin acuse de recibo y que ha sido admitida como prueba al entender probada esta circunstancia; d) valoración errónea de la prueba por cuanto se presenta el presupuesto para el contrato en idioma inglés y se impugna expresamente en la contestación a la demanda con base en el artículo 144 de la LEC, admitiéndose la subsanación en la audiencia previa con la traducción de forma contraria a las reglas procedimentales; e) error en la aplicación del derecho por cuanto se acoge la doctrina de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil sin tener en cuenta los fundamentos de fondo de esta parte basados en el principio "pacta sunt Servando "y el artículo 1.256 del Código Civil; f) infracción de normas o garantías procesales que han producido indefensión y subsidiariamente error de derecho por cuanto existe incongruencia omisiva en cuanto a la reconvención que se desestima por los motivos anteriores sin que aparezca un solo motivo en la sentencia sino una remisión a lo expuesto, que es insuficiente. La parte actora se opuso al recurso interpuesto de contrario, al tiempo que formulaba también recurso de apelación contra la sentencia por los siguientes motivos: a) Improcedente desestimación del ejercicio de la acción individual de responsabilidad de administradores contra el demandado Robert Newman, e incorrecta aplicación de los artículo 69 de la LSRL en relación con los artículo 133 y 262.5 de la LSA; b) improcedente desestimación de los perjuicios reclamados como consecuencia de la conducta incumplidora, con vulneración del artículo 1.101 del Código Civil. SEGUNDO.- Respecto del primer motivo que sirve de base al recurso de apelación interpuesto por la demandada apelante, hay que ratificar lo ya resuelto en la audiencia previa por la "Juez a quo", y en consecuencia rechazar las excepciones de cosa juzgado y preclusión alegadas por la hoy recurrente, por cuanto no existe precepto en la LEC que impida ventilar la cuestión suscitada fuera del monitorio donde se hizo oposición, por cuanto el núm. 1 del artículo 818 de la LEC dice que "si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada", pero no excluye que tal oposición se ventile en un juicio ordinario "extra muros" del monitorio, ni tal cosa puede inferirse del núm. 2 de dicho artículo 818 de la LEC, y es que, mientras no caduque o prescriba la acción ésta podrá ejercitarse ante cualquier Juzgado que sea competente dentro del plazo correspondiente. Lo dicho anteriormente sirve por igual respecto de la alegación de preclusión, y es que el plazo de treinta días que se señala en el núm. 2 del artículo 818 de la LEC se refiere a los supuestos de interposición de la demanda en el mismo procedimiento, pero no a los casos en los que el titular de la acción se reserve su ejercicio para un nuevo proceso. Por esas mismas razones, debe rechazarse la pretensión de la recurrente de que la actora renunció al ejercicio de la acción. La sentencia, ciertamente, no aborda estas cuestiones ahora nuevamente planteadas por la recurrente, pero es que no tenía porqué hacerlo pues ya fueron resueltas, motivadamente, en el acto de la audiencia previa (y así se ha podido comprobar con el visionado de la grabación), conforme determina el artículo 421.2 de la LEC. No cabe, por tanto, hablar de infracciones de garantías procesales que hayan podido causar indefensión, pues no se vislumbran, ni siquiera en la lejanía, ninguna infracción que vulnere derechos o garantías esenciales del proceso. TERCERO.- Alega en segundo lugar la codemandada-recurrente error en la apreciación de la prueba por vulneración del artículo 304 de la LEC, al no haberse tenido en cuenta ni contemplado el interrogatorio del demandado, no habiéndose presentado ninguno de los testigos propuestos por la recurrente. Las consecuencias procesales de la incomparecencia a juicio de las partes están expresamente previstas en la LEC, pudiendo la parte que haya propuesto la prueba del interrogatorio de la contraria, hacer constar las preguntas que hubiere de formularle a los efectos de tenerla por confesa (artículo 304 de la LEC), como así se hizo. Ahora bien, en relación a los efectos de la llamada "ficta confessio" la jurisprudencia ha advertido "que la confesión deducida de la negativa del litigante a comparecer no pasaba de ser una presunción que podía inclinar al Juez a tener por ciertos los hechos de su referencia, pero que por sí sola no constituía demostración perfecta para destruir lo que resultara en contrario, no eximiendo a la parte contraria de la carga de probar por otros medios los hechos alegados en su demanda o contestación. La admisión tácita en consonancia con lo dispuesto en el artículo 316.1 se circunscribe a los hechos en que la parte citada para el interrogatorio hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial; pero, a diferencia de lo previsto para el reconocimiento expreso en la precitada norma, el tribunal puede no considerar reconocidos aquellos hechos, aunque su tácita admisión no aparezca contradicha por el resultado de las demás pruebas". Debe recordarse con la STS 1 febrero 1999 que "a la confesión que de conformidad con la LEC puede deducirse de la negativa del litigante a comparecer... no cabe atribuirle el mismo valor que a la verificada expresamente". A tenor de lo dispuesto en el artículo 304 dos son en defi-nitiva los presupuestos para la deducción judicial de la admisión tácita de hecho: a) Que se trate de hechos en los que el incompareciente hubiere intervenido personalmente, por lo que la determinación de estos hechos exigirá alguna concreción adicional, ya que como el interrogatorio oral no llegará a practicarse ni a formularse, la parte que lo hubiera solicitado deberá indicar y dejar constancia de las preguntas que sobre ellos se proponía formular, a fin de posibilitar su eventual fijación como ciertos por el Tribunal. b) Que la fijación de tales hechos como ciertos le sea enteramente perjudicial. Ello supone que el Tribunal tan sólo podrá tenerlos como tales en su sentencia en lo que le sean perjudiciales y en cuanto sólo le sean perjudiciales a él. El art. 440.1 de la LEC ordena incluir en la citación de las partes para la vista del juicio verbal "la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304". En consecuencia, para que puedan tenerse por producidos los efectos de la tradicionalmente llamada "ficta confessio" es preciso que al citarse a la parte que vaya a ser interrogada se le aperciba expresamente de que en caso de incomparecencia injustificada podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial. El apercibimiento que prevé el párrafo segundo del art. 304 tiene que ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada incomparezca en el acto de la vista o juicio, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que puede deparar su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal. Por otra parte, la "ficta confessio" se regula en ese precepto como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional que podrá o no aplicarla, siempre con ponderación y moderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades. Pues bien, en el caso de autos no consta la citación a juicio del actor, y en consecuencia no se ha podido apreciar si al citarlo se le hicieron tales advertencias. En cuanto a la incomparecencia de los testigos es facultad soberana del Juez "a quo" volver a citarlos, si lo estima necesario, siendo así que, como se infiere de la propia sentencia (fundamento de derecho segundo), el Juez entendió que existía suficiente material probatorio para dictar sentencia. CUARTO.- El siguiente motivo alegado por el codemandado-recurrente se refiere a la valoración errónea de la prueba por cuanto se declara como hecho probado que el actor reclamó en fecha no determinada que se le devolvieran los 10.000 €, cuando se presenta un documento impugnado por esta parte por ser una carta de un despacho sin fechar y sin acuse de recibo y que ha sido admitida como prueba al entender probada esta circunstancia. Es cierto que la sentencia recurrida recoge como hecho probado que, "en fecha no determinada, probablemente en febrero de 2.003, el demandante requiere a la entidad demandada para que le devuelva la cantidad de 10.000 €, dada la no ejecución de los trabajos contratados" así como también "otros 2.400 € por el perjuicio de mantener la vivienda sin alquilar". Ahora bien, el motivo debe ser desestimado por cuanto la convicción del Juez sobre este hecho puede estar basada no sólo en el documento núm. 4 de los acompañados con la demanda, sino en las demás pruebas que se han practicado, entre ellas, las declaraciones vertidas por las partes en sus respectivos escritos, la declaración del testigo, documentales aportadas, etc. Pero es que, pese a la impugnación del documento núm. 4, no por eso su fuerza probatoria ha de ser rechazada de plano, pues conforme al artículo 326 de la LEC, "los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del art. 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica". Se trata en este caso, además, de una carta remitida por correo certificado, por lo que su valoración, ha quedado a la libre valoración del Juez conforme a las reglas de la sana crítica, y conforme al mismo y a las demás pruebas, ha concluido que, en efecto, hubo tal requerimiento. QUINTO.- Se alega igualmente por la codemandada-recurrente, la valoración errónea de la prueba por cuanto se presenta el presupuesto para el contrato en idioma inglés y se impugna expresamente en la contestación a la demanda con base en el artículo 144 de la LEC, admitiéndose la subsanación en la audiencia previa con la traducción de forma contraria a las reglas procedimentales. El motivo debe ser rechazado, habida cuenta de que las partes en ningún instante han puesto en duda el contenido del contrato, que han admitido de forma clara, y tratándose además de personas de habla inglesa y siendo el contrato firmado suministrado por el propio apelante, resulta de todo punto contradictorio hacer ahora la referida alegación, a todos luces intrascendente. SEXTO.- También alega la codemandada-recurrente error en la aplicación del derecho por cuanto se acoge la doctrina de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil sin tener en cuenta los fundamentos de fondo de esta parte basados en el principio "pacta sunt servanda" y el artículo 1.256 del Código Civil. La actora ejercita con su demanda la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, así como la indemnizatoria prevista en el artículo 1.101 del mismo Código. Pero es que, curiosamente, el propio recurrente en su demanda reconvencional también la ejercita, por lo que no se entiende el motivo alegado, por cuanto el fondo del pleito estriba en determinar si hubo incumplimiento contractual y por parte de quién. El Juez da como hecho probado y así lo reconoce la Sala que tal incumplimiento se produjo, por lo que, sin entrar ahora en la determinación de cual de las partes faltó a su compromiso, es preciso reconocer que la acción ejercitada no es otra que del artículo 1.124 del Código Civil, conforme al cual: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de tercero adquirente, con arreglo a los arts. 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria". Pero es que el artículo citado por la recurrente en nada contradice la acción ejercitada (artículo 1.256 del CC) sino aquél que es consecuencia de éste, el cual no deja de contener un principio general en materia de obligaciones y contratos. De las pruebas practicadas, como dice la sentencia, ha quedado acreditado que el actor abonó (y es un hecho admitido por todas las partes) parte del precio pactado a cuenta, y a diferencia del demandado-recurrente, ello supuso el cumplimiento inicial de la obligación contraída en el contrato. Por el contrario, el demandado-recurrente no da comienzo a las obras, ni prueba (como era su obligación, artículo 217 de la LEC) el motivo de ello, alegando, sin base probatoria alguna, que el fue el actor el que decidió paralizar las obras, causándole unos perjuicios (tampoco acreditados, como era de su incumbencia, por aplicación del artículo 217 de la LEC) que coinciden con la cantidad que precisamente le reclama la actora, como resto del precio no devuelto. No podemos olvidar que existe una primera devolución del precio, lo que ya acredita "prima facie" que la obra no se iba a ejecutar, lo que provoca la lógica consecuencia de estimar que fue la demandada-apelante la que primeramente incumplió, como dice la sentencia recurrida, pues, disponiendo del precio pactado como entrega inicial, no ha explicado porqué no se iniciaron las obras, ni tampoco ha explicado si, habiendo devuelto parte del precio entregado, porqué no devolvió el resto. En consecuencia, estamos en presencia del ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, por causa imputable al codemandado-recurrente. SÉPTIMO.- Por último, alega la codemandada-recurrente infracción de normas o garantías procesales que han producido indefensión y subsidiariamente error de derecho por cuanto existe incongruencia omisiva en cuanto a la reconvención que se desestima por los motivos anteriores sin que aparezca un solo motivo en la sentencia sino una remisión a lo expuesto, que es insuficiente. El motivo debe ser rechazado, por cuanto la resolución de la controversia planteada ha sido realizada en la sentencia teniendo en cuenta cuantas alegaciones han vertido las partes en sus respectivos escritos, las pretensiones contenidas en el "petitum" de los suplicos y atendiendo a las acciones ejercitadas. Por tanto, la sentencia, ha dado debida respuesta a todas las cuestiones planteadas, sin que se aprecie incongruencia omisiva. Baste indicar que la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha sido constante al declarar que la congruencia, en cuanto requisito de las sentencias, antes regulado en el artículo 359 LECiv 1881 y ahora en el art. 218.1 LECiv 2000, supone una acomodación de la parte dispositiva o contenido resolutivo de la Sentencia, a través del cual se satisfacen las pretensiones de las partes, con la delimitación del contenido cuantitativo y cualitativo de las pretensiones ejercitadas (STS de 3 de julio de 1995). Señala la Sentencia TS de 14 de julio de 1994 que el enfrentamiento del fallo con las pretensiones sintetizadas en los «suplicos» de los escritos principales es lo que constituye la esencia de la incongruencia, sin atender para ello a los fundamentos de derecho de las resoluciones impugnadas. En el mismo sentido Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzo, y 24 de noviembre de 1998, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999. OCTAVO.- Por la actora también se interpone recurso de apelación, siendo el primer motivo la "improcedente desestimación del ejercicio de la acción individual de responsabilidad de administradores contra el demandado Robert Newman, e incorrecta aplicación de los artículo 69 de la LSRL en relación con los artículo 133 y 262.5 de la LSA". La escasez de prueba practicada en orden a la acreditación de la llamada "confusión de esferas", la total identidad personal y patrimonial entre el Sr. Newman y su empresa y la "infracapitalización" a que alude la recurrente, es de tal naturaleza que provoca inevitablemente la desestimación del recurso interpuesto, en cuanto a éste motivo se refiere. El único dato del que refiere la recurrente la existencia de una confusión de esferas (interconexiones de patrimonios) es el del ingreso efectuado de parte del precio, que se realizó en una cuenta del Sr. Newman, mientras que la devolución de parte de dicha cantidad se realiza desde una cuenta de la sociedad. Este es el único elemento probatorio del que la actora-recurrente quiere extraer la conclusión de que se ha producido una confusión o interrelación de patrimonios, de los que ha querido servirse el demandado para crear fraude o abuso en su actividad comercial y societaria, temiendo la actora que la condena a la devolución de la cantidad a que ha sido condenado el codemandado resulte ilusoria por este motivo. El Sr. Newman es el Administrador Único de la empresa demandada, y en cuanto tal, deberá responder por sus actos ante la Sociedad que representa. Que el ingreso de la cantidad entregada por la actora se realizara en una cuenta abierta a nombre del Sr. Newman y la devolución de parte de esa cantidad se realizara desde una cuenta abierta a nombre de la sociedad, no puede justificar la imputación de una deuda al Administrador de la Sociedad, el cual, no contrata por sí ni para sí sino para la sociedad. Es la Sociedad la que contrata, y si el actor hubiera querido vincular personalmente al codemandado en las responsabilidades del contrato debería haberlo hecho constar así en dicho contrato, o bien contratar directa y exclusivamente con él y no con la empresa. En consecuencia, hay que convenir con el "Juez a quo" que no se dan los supuestos previstos en el artículo 69 de la LRSL , en relación con el artículo 133 de la LSA. El motivo, por tanto, debe ser desestimado. NOVENO.- Por último, también refiere la actora la improcedente desestimación de los perjuicios reclamados como consecuencia de la conducta incumplidora, con vulneración del artículo 1.101 del Código Civil. El citado motivo debe también desestimado, al fundarse en una alegación huérfana totalmente de prueba, no aportando la actora-recurrente el más mínimo indicio que pudiera revelar la existencia de unas expectativas objetivas de arrendamiento del local objeto de las obras, no aportando un contrato de arrendamiento ni presentando a los posibles arrendatarios con los que hubiera podido adquirir determinados compromisos de los que se hubieran podido derivar perjuicios económicos. Y como quiera que los perjuicios han de ser de todo punto acreditados, no habiéndolo hecho la actora, procede rechazar el motivo alegado. DECIMO.- Que al ser desestimados los recursos interpuestos y siendo procedente la confirmación de la sentencia recurrida, procede imponer las costas de la presente alzada a los recurrentes (artículo 398.1 de la LEC).
COMENTARIO:
Así que, no sólo por mi tranquilidad (que, ahora, es lo de menos) sino para no parecer latoso, seguiré dedicando uno renglones más vindicando, una vez más, la enjundia de la incomparecencia de la parte al interrogatorio de las partes en el contexto del apercibimiento -por el órgano jurisdiccional- al incomparecido (tomado en los términos a que alude la LEC) por así demandarlo el análisis de la aludida incomparecencia al poseer una trascendencia singular y remachar una línea doctrinal (con pretensiones de “doctrina establecida”) a la que el ponente LÓPEZ FUENTES contribuye a ubicar en su sitio. Y la consiguiente ubicación me sigue provocando -como no podía ser menos- unas expectativas que, por persistentes, no creo -¡todo lo contrario!- que me generen frustración alguna. Así que, de momento, interesa destacar que por gracia (o, acaso, con ocasión -qué más da-) de los productivos intercambios jurisprudenciales con ponentes de alguna (o mucha) nota cobra un inusitado relieve la incomparecencia de la parte al interrogatorio de las partes hasta el punto de convertirse en un hot-topic que parece concitar -¡al menos!- acuerdos jurisprudenciales. Con ello no se produce -creo- ningún desplazamiento de la cuestión que divida al selecto grupo de ponentes que la abordan de modo selectivo ¡Claro que no! Y ahí, en realidad, se esconde la sustancia del problema. Porque no se trata de que se hable de la incomparecencia de la parte al interrogatorio de las partes como de pasada ¡Muy al contrario! Lo cual delata que algo jugoso late debajo.
Por lo pronto, he de comenzar con la indicación del ponente LÓPEZ FUENTES que, aún siendo de pura notoriedad, no me siento eximido de hacerla. Hela aquí: “las consecuencias procesales de la incomparecencia a juicio de las partes están expresamente previstas en la LEC, pudiendo la parte que haya propuesto la prueba del interrogatorio de la contraria, hacer constar las preguntas que hubiere de formularle a los efectos de tenerla por confesa -énfasis mío- (artículo 304 de la LEC), como así se hizo” ¡Vale!.
Y, ahora, voy a referirme a la “compostura” que maximiza el alcance de semejante afirmación en su contexto; entendiendo por “compostura” no necesariamente la mera descripción de una opinión jurisprudencial hecha de una pieza y sufragada de punta a cabo, sino a un constructo del ponente LÓPEZ FUENTES (no mío, por tanto) consistente en el encadenamiento de una serie de “opiniones” que yo deseo suscribir en grado diverso. Se trata, como va a verse, de un “discurso” lleno de apreciaciones en una única dirección. Hela a continuación.
De inicio no existe apatía jurisprudencial. Me reitero: “las consecuencias procesales de la incomparecencia a juicio de las partes están expresamente previstas en la LEC, pudiendo la parte que haya propuesto la prueba del interrogatorio de la contraria, hacer constar las preguntas que hubiere de formularle a los efectos de tenerla por confesa (artículo 304 de la LEC), como así se hizo” -énfasis mío-. O sea, que, de bruces, nos topamos con “eso” “de tenerla por confesa”.
La postura expuesta (que tiene succès d´estime) enciende, rápidamente, una puntualización. Es la siguiente: «en relación a los efectos de la llamada "ficta confessio" la jurisprudencia ha advertido "que la confesión deducida de la negativa del litigante a comparecer no pasaba de ser una presunción que podía inclinar al Juez a tener por ciertos los hechos de su referencia, pero que por sí sola no constituía demostración perfecta para destruir lo que resultara en contrario, no eximiendo a la parte contraria de la carga de probar por otros medios los hechos alegados en su demanda o contestación. La admisión tácita en consonancia con lo dispuesto en el artículo 316.1 se circunscribe a los hechos en que la parte citada para el interrogatorio hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial; pero, a diferencia de lo previsto para el reconocimiento expreso en la precitada norma, el tribunal puede no considerar reconocidos aquellos hechos, aunque su tácita admisión no aparezca contradicha por el resultado de las demás pruebas" -énfasis mío-. Debe recordarse con la STS 1 febrero 1999 que " a la confesión que de conformidad con la LEC puede deducirse de la negativa del litigante a comparecer.... no cabe atribuirle el mismo valor que a la verificada expresamente» ¡De nuevo, vale!
O sea, que el polo de raciocinio, a que me impele el ponente LÓPEZ FUENTES, me arrastra a tener presente que “a tenor de lo dispuesto en el artículo 304 dos son en definitiva los presupuestos para la deducción judicial de la admisión tácita de hecho: a) Que se trate de hechos en los que el incompareciente hubiere intervenido personalmente, por lo que la determinación de estos hechos exigirá alguna concreción adicional, ya que como el interrogatorio oral no llegará a practicarse ni a formularse, la parte que lo hubiera solicitado deberá indicar y dejar constancia de las preguntas que sobre ellos se proponía formular, a fin de posibilitar su eventual fijación como ciertos por el Tribunal. b) Que la fijación de tales hechos como ciertos le sea enteramente perjudicial” -énfasis mío-. Y aquí es a donde yo quería llegar. Ya que ¿cuál es esa meta? La indica el propio ponente LÓPEZ FUENTES. Veamos: que «para que puedan tenerse por producidos los efectos de la tradicionalmente llamada "ficta confessio" es preciso que al citarse a la parte que vaya a ser interrogada se le aperciba expresamente de que en caso de incomparecencia injustificada podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial». Y añade: “el apercibimiento que prevé el párrafo segundo del art. 304 tiene que ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada incomparezca en el acto de la vista o juicio, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que puede deparar su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal”. A lo que se une que «la "ficta confessio" se regula en ese precepto como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional que podrá o no aplicarla, siempre con ponderación y moderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades» -énfasis mío-.
Nada cuesta, pues, admitir que para que puedan tenerse por producidos los efectos de la, tradicionalmente, llamada "ficta confessio" es preciso que, al citarse a la parte que vaya a ser interrogada, se le aperciba, expresamente, de que, en caso de incomparecencia injustificada, podrá ser tenida por conforme con los hechos en que, dicha parte, hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial. En sustancia: existe admisión tácita de hechos cuando, al citarse a la parte que vaya a ser interrogada, se le aperciba expresamente de la aludida admisión, en caso de incomparecencia injustificada, cuando haya intervenido personalmente en los mismos, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea -insisto- enteramente perjudicial.
No ha de extrañar, por tanto, que -a la vista de lo anterior- irrumpa en escena la única maniobra que puede restar aire a la contumacia de la parte al propulsar el deber de la parte de comparecer al interrogatorio de las partes y que consiste, primero, en amputar de su incomparecencia cualquier consecuencia que no sea la expresamente prevista por la LEC y, luego, en amojonar lo restante
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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