§234. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA DE DIECIOCHO DE ENERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA FALTA DE PRESENTACIÓN CON LA DEMANDA DEL DICTAMEN PERICIAL NO ES UNA EXCEPCIÓN QUE PUEDA CONSTITUIR UN ÓBICE DE PROCEDIBILIDAD QUE IMPIDA EL PRONUNCIAMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN SOBRE EL FONDO DEL DEBATE PLANTEADO Y QUE PRODUZCA EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO SIN SENTENCIA
Ponente: Fernando Sanz Talayero
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad promotora de estas actuaciones ejercitó en su escrito inicial las acciones declarativa, de cesación, de remoción y la de resarcimiento de daños y perjuicios previstas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, que basaba en diversas conductas de los demandados que consideraba infractoras de los artículos 5, 6, 11, 12, 13, y 14 de la citada Ley de Competencia Desleal. Los demandados se opusieron a las pretensiones de la actora, dictándose Sentencia en la instancia que desestimaba las acciones ejercitadas contra D. Miguel, y estimaba parcialmente la demanda promovida contra la entidad "Artesanía del Hierro S.L." al considerar que había incurrido en actos de competencia desleal previstos en el art. 11 de la LCD mediante la realización de actos de imitación de prestaciones empresariales ajenas, copiando numerosos objetos de decoración producidos por la actora (mobiliario, lámparas y esculturas) y reproduciendo a través de fotocopia, escaner u otro medio similar, los catálogos de la demandante en cuanto a los objetos plagiados. Contra la indicada Sentencia se alzó exclusivamente la entidad "Artesanía del Hierro S.L.", mediante el escrito de preparación del recurso de apelación presentado el 9 de septiembre de 2005, obrante al folio 997 de las actuaciones, dictándose Providencia seguidamente por el Juzgado en la que se tenía por preparado el recurso de apelación presentado por "Artesanía del Hierro S.L.". SEGUNDO.- Como quiera que el recurso de apelación sólo lo formuló la entidad "Artesanía del Hierro S.L." con el escrito de preparación, a la cual se tuvo por recurrente única en la Providencia que dictó el Juzgado el 20 de septiembre de 2005, pero el escrito de interposición se presentó también en nombre del codemandado D. Miguel que pretende en el mismo la revocación de la Sentencia en lo que le es desfavorable, es decir, en el pronunciamiento sobre costas, solicitando que se impongan a la parte actora al haber sido desestimadas las pretensiones dirigidas contra él, es preciso significar, en primer lugar, que es inadmisible la pretensión que deduce D. Miguel en el escrito de interposición de la apelación de "Artesanía del Hierro S.L.", por cuanto aquel codemandado no formuló en tiempo y forma recurso de apelación contra la Sentencia preparándolo debidamente, de conformidad con el art. 457 de la LEC, por lo que la Sentencia para él devino firme. Es más, la Providencia del Juzgado de lo Mercantil de 20 de septiembre de 2005 tuvo por preparado el recurso exclusivamente por la entidad Artesanía del Hierro S.L. (folio 998), y el Sr. Miguel no la recurrió, con lo que revelaba nuevamente a través de su conformidad con dicho proveído su voluntad de no recurrir la Sentencia. Por ello no procede realizar consideración alguna sobre este extremo (alegación sexta) del escrito de interposición de la apelación. TERCERO.- Abordaremos a continuación el recurso formulado por "Artesanía del Hierro S.L." Comienza el mismo insistiendo en dos de las excepciones procesales opuestas en la contestación a la demanda, y resueltas en la audiencia previa de este proceso. La primera la indeterminación de la cuantía de la demanda. Dado que las acciones de competencia desleal por razón de la materia se han de sustanciar por los trámites del juicio ordinario ( art. 249.1.4º LEC), y teniendo en cuenta que de las acciones acumuladas en la demanda tan sólo la de resarcimiento de daños y perjuicios tiene una cuantificación económica, la excepción que articuló el demandado no podía encuadrarse en la de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía, sino en la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en la petición indemnizatoria deducida (arts. 416.1.5º y 424 LEC). Así lo entendió con acierto el Juez a quo que consideró que el pedimento séptimo del suplico de la demanda relativo al resarcimiento de daños y perjuicios era incompatible con el art. 219 LEC, y concedió un plazo de diez días a la actora para cuantificar los daños y perjuicios, cumplimentando el trámite la demandante mediante escrito presentado el 25 de abril de 2005 (folios 821 y siguientes), en el que concretó el importe total de su reclamación en 38.284'88 €. Con ello quedó subsanado el defecto y solventada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la cual solo produce el sobreseimiento del pleito cuando no sea posible determinar el qué consisten las pretensiones del actor, lo que no sucede en este caso, en el que las pretensiones han quedado perfectamente determinadas y precisadas. El apelante también aduce en relación con esta excepción que se le ha causado indefensión porque el escrito de subsanación presentado por la actora se le entregó justo antes de entrar en la continuación de la audiencia previa y tuvo que contestarla verbalmente. Basta un repaso de las actuaciones para comprobar que el apelante altera la realidad de lo acontecido. En el folio 834 de las actuaciones está el acta de continuación de la audiencia previa convocada para el día 29 de abril de 2005, y puede leerse que "no habiendo llegado a la demandada el traslado del escrito de aclaración y concreción, que recibió ayer tarde sin tiempo para formular alegaciones al respecto, solicita y SSª sin oposición de parte acuerda suspender nuevamente esta audiencia previa para su continuación el próximo día 13 de mayo..." Efectivamente el 13 de mayo continuó la audiencia previa (acta al folio 916 y siguientes y grabación audiovisual) y en ella el demandado alegó lo que estimó oportuno sobre el escrito que presentó el actor para cuantificar los daños y perjuicios e incluso presentó un informe pericial para cuantificar los daños y perjuicios ocasionados a Guadarte S.A. (folio 837 y siguientes). Resultan inaceptables, por tanto, las alegaciones de indefensión del apelante que dispuso de catorce días para preparar sus alegaciones frente al escrito de concreción del "quantum" indemnizatorio y presentó incluso un dictamen pericial al respecto. Por último, tampoco son aceptables las consideraciones que hace el apelante para finalizar con este motivo de su recurso en el sentido de que en el escrito de subsanación no se cuantificó la demanda. El apelante parece negar la evidencia, pues evidente es que el punto cuarto del indicado escrito (folio 824) dice claramente que la indemnización cuantificada conforme a los criterios antes expuestos sería "...importe total 38.284'88 €". De ello se trataba en ese momento del proceso, es decir, de fijar con precisión la cuantía de la indemnización reclamada, único extremo de sus peticiones que podía evaluarse en una cantidad líquida pues los demás eran de cuantía indeterminada. Y así lo hizo la actora, con lo que quedó subsanado el defecto y desvirtuada la excepción articulada. CUARTO.- La segunda excepción en la que insiste el apelante es la de falta de presentación con la demanda de los documentos fundamentales en que basa su pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 265.1 y 4º de la LEC, al no haberse acompañado a la demanda el dictamen pericial que acredita el perjuicio económico. La formulación de esta excepción en esta alzada no puede ser más errónea porque, en primer lugar, la falta de presentación de los documentos en los que el actor funde su derecho, no es una excepción procesal de las reguladas en el art. 416 y siguientes de la LEC que puedan constituir un óbice de procedibilidad que impida el pronunciamiento de una resolución sobre el fondo del debate planteado y produzca el sobreseimiento del proceso sin sentencia. Por el contrario, la falta de aportación de tales documentos o dictámenes acarrea la imposibilidad de que la parte los presente posteriormente (art. 269.1 LEC) con las consecuencias probatorias que ello pueda provocar, pero no es una excepción que impida el pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido en la sentencia que ponga fin al pleito. Por otro lado, debe de conocer el apelante que los informes periciales o bien se presentan con la demanda y contestación, o bien pueden las partes si así lo prefieren, solicitar en sus respectivos escritos iniciales, que se proceda a la designación judicial de perito (art. 339.2 LEC). Y esto es lo que pidió el demandante en su demanda en el primer OTROSI en el que solicitaba la designación de un perito mercantil, justificando además la imposibilidad de encargar ella directamente un informe pericial ante la necesidad de examinar documentación mercantil y contable de la entidad demandada para su elaboración. Los anteriores motivos son suficientes para rechazar esta segunda excepción articulada por la entidad apelante. QUINTO.- Las siguientes alegaciones del recurso se centran ya en el fondo del tema controvertido. Considera el apelante que no se le puede acusar de imitación servil porque no se ha acreditado que los productos de "Guadarte S.A." fueran diseños registrados. La Sentencia apelada hace una brillante, razonada y exhaustiva fundamentación jurídica de las razones que permiten concluir que la entidad demandada ha realizado actos de competencia desleal mediante la imitación de prestaciones empresariales ajenas, idóneas para generar asociación por parte de los consumidores, y aprovechándose indebidamente de la reputación y el esfuerzo ajeno. Y frente a esa argumentación, las alegaciones que ofrece el apelante son tan débiles jurídicamente, genéricas y fútiles que resultan incapaces de agrietar siquiera sea mínimamente los sólidos, rotundos y consistentes razonamientos de la Resolución impugnada. Y es que hay un hecho incuestionable que la prueba documental practicada pone claramente a la vista, cual es la imitación que "Artesanía del Hierro S.L." ha realizado de los productos de la sociedad actora, cuyo listado se contiene en los folios 10 a 15 de la Sentencia (folios 966 a 971 de las actuaciones) que damos aquí por reproducidos. Suman 142 productos ni más ni menos. Se trata de una copia sistemática de los productos de la actora, e incluso en la elaboración de los catálogos de la demandada se han copiado las partes que le interesaban de los catálogos de la actora mediante fotocopia, escáner o cualquier otro medio de reproducción, todo ello con conocimiento y conciencia de lo se hacía para aprovecharse del esfuerzo ajeno, y creando con tal imitación de productos asociación por parte de los consumidores. Es un manifiesto acto de competencia desleal previsto en el art. 11.2 de la LCD. La demandada no ha comercializado productos de uso común en el mercado sino que ha copiado los catálogos de la actora y ha realizado una imitación sistemática de sus prestaciones empresariales. De esta forma se ha aprovechado indebidamente del esfuerzo ajeno, pues la actora ha realizado gastos e inversiones en diseño, como ha acreditado en este juicio, habiendo adquirido en exclusiva diseños a la entidad "Diseños del Guadaira S.L." (testifical de D. Juan Pedro, en cuya declaración afirmó además que había comunicado a la entidad demandada la venta de diseños en exclusiva a Guadarte S.A.), ha confeccionado catálogos, ha hecho publicidad de los objetos copiados por la demandada, y ha participado en ferias los años 2003 y 2004. SEXTO.- En la alegación cuarta del escrito de interposición de la apelación la recurrente impugna los fundamentos de derecho noveno, décimo y décimo segundo de la Sentencia, en los que se fija el alcance y cuantía de los daños y perjuicios que la conducta desleal de "Artesanía del Hierro S,.L." ha producido a la actora. De los tres conceptos indemnizatorios pretendidos (daños ocasionados por la inversión publicitaria realizada por Guadarte S.A., ganancias dejadas de obtener e indemnización por prestigio), la Resolución apelada reconoce indemnización por el primer concepto, si bien en una cuantía un poco inferior a la solicitada, también por el segundo de las ganancias dejadas de percibir, aceptando la suma en que la actora valoraba este concepto, pero ha rechazado el tercer concepto denegando la indemnización solicitada por el perjuicio causado al prestigio de la actora al considerar que no ha habido tal. El criterio seguido para la determinación de la cuantía indemnizatoria correspondiente a los daños ocasionados a "Guadarte S.A", resulta lógico, razonable y convincente. Se parte de la cifra acreditada de la inversión publicitaria realizada por la actora los años 2003 y 2004, de la que se benefició la demandada al copiar los productos aprovechando la promoción de los mismos que realizó Guadarte S.A. Esta inversión publicitaria supone el 2'92% del importe de facturación de la actora los años 2003 y 2004. Y aplica ese porcentaje sobre el volumen de facturación de la demandada durante el periodo en el que ha desarrollado su conducta ilícita, es decir del 1 de abril de 2004 al 31 de marzo de 2005, facturación que según el informe pericial obrante en autos (folio 945) ascendió a 809.996'25 €. Por lo que aplicado el porcentaje del 2'92 % da una indemnización de 23.651'89 €. En cuanto a la partida de las ganancias dejadas de obtener por la actora, el cálculo para su cuantificación también resulta idóneo y razonable. La conducta ilícita de la demandada mediante la realización de actos de competencia desleal no es inocua. Por el contrario tiene por finalidad obtener un beneficio económico con la ejecución de actos concurrenciales desleales que se ha de reflejar en el correlativo perjuicio de quién los sufre pues tendrán su plasmación en la disminución de ventas y la correspondiente pérdida de beneficios al dejar de obtener unas ganancias que hubiera conseguido de no mediar el acto desleal. De ahí que se pueda establecer un equivalente entre los beneficios obtenidos por la persona o entidad que realizó la competencia desleal y las ganancias dejadas de obtener por la competidora perjudicada por las conductas ilícitas. Por ello, para su cálculo se ha de partir del volumen de ventas de la demandada y del beneficio obtenido por esas ventas. A continuación se ha de considerar el número de productos plagiados por Artesanía del Hierro S.L. y se ha de establecer su porcentaje en relación con el número total de productos comercializados por dicha entidad, representando los copiados en este caso el 28'69 %. Finalmente ese porcentaje se aplica a los beneficios o ganancias de la demandada que resultan de las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil ascendentes a 23.471'27 €, obteniéndose una indemnización por este concepto de 6.733'17 €. Cierto es que la cifra de beneficios de la demandada sobre la que se calcula la ganancia dejada de obtener por la actora no se corresponde al periodo abril 2004 a marzo 2005. Pero ante la imposibilidad de conocerlos por la actitud obstruccionista de la demandada, resulta lógico, justo e idóneo basarse en la última cifra de beneficios que resulta públicamente declarada por la entidad demandada mediante el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, siendo estas las del año 2002, al no haberse depositado las de los años siguientes, según constató el perito designado judicialmente al elaborar su informe (anexo 8 del dictamen pericial), habiendo puesto el perito de manifiesto asimismo los errores que contienen los estados contables confeccionados por Artesanía del Hierro y entregados al perito judicial para la elaboración de su informe. Alega el apelante, también, que hay dos conceptos indemnizatorios repetidos que se superponen: El de la indemnización por prestigio y la indemnización por daño sufrido. Resulta ciertamente incomprensible esta alegación cuando la indemnización solicitada por el perjuicio ocasionado al prestigio de "Guadarte S.A.", no ha sido concedida por la Sentencia apelada. SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la Resolución apelada y expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394 de la LEC de 2000.
COMENTARIO:
No se me escapa que, el dominio del principio de aportación de parte de los dictámenes periciales, es, enteramente, homogéneo ya que, en él, hay un decantamiento en favor de lo que llamaré la disposición del objeto del proceso reservando el término excepción para la derrota de aquella disposición -del objeto del proceso, se entiende-. Así, pues, entenderé que, ambos términos, son de común utilización tanto entre jueces como entre los doctrinarios y que, unos y otros, los utilizan. Y, ello, no se debe a un despiste, sino a razones más profundas: particularmente a la creencia de que, entre la disposición del objeto del proceso y su derrota, se haya, de por medio, una excepción. Y se trata de una creencia atinada; hay -he de reconocerlo- correspondencia biunívoca entre disposición del objeto del proceso y excepción.
Bien. Retengamos un par de cosas. La primera, que la especificación del principio de aportación de parte de los dictámenes periciales a lo mejor implica que, su correspondiente interpretación en favor de lo que he llamado la disposición del objeto del proceso, sea, también, especifica ¡No, al albur! La segunda, que su naturaleza y valor difiere según sea el contenido que atribuyamos al término excepción, en orden -ya lo hemos leído renglones antes- a obtener la derrota de la mentada especificación. Por ello, y para no enmarañar el status quaestionis, conviene subrayar la idiosincrasia de la excepción ya que es asunto fácil y especifico pues, al decir del ponente SANZ TALAYERO, la falta de presentación, con la demanda, del dictamen pericial que acredita el perjuicio económico no es una excepción “que pueda(n) constituir un óbice de procedibilidad que impida el pronunciamiento de una resolución sobre el fondo del debate planteado y produzca el sobreseimiento del proceso sin sentencia. Por el contrario, la falta de aportación de tales documentos o dictámenes acarrea (…) las consecuencias probatorias que ello pueda provocar, pero no es una excepción que impida el pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido en la sentencia que ponga fin al pleito” -énfasis mío-.
Por tanto, existen, de lo leído renglones antes, dos rasgos distintivos con cuya explicitación deseo contentar al respetable.
En primer lugar, la aportación de parte de los dictámenes periciales y su especificación mediante la disposición del objeto del proceso, se diferencia, por su “fuerza”, de la excepción. La aportación de parte propone recomienda (o aconseja, o implica una carga…) que, a tal disposición del objeto del proceso, se le asigne éste o aquel significado; en concreto, “acarrea (…) consecuencias probatorias” -énfasis mío-; pero, su propuesta carece de los efectos jurídicos de la excepción en orden a acreditar la derrota del debate planteado originando “el sobreseimiento del proceso sin sentencia” -énfasis mío-.
En segundo lugar, la aportación de parte de los dictámenes periciales y su especificación mediante la disposición del objeto del proceso, se orienta hacia “las consecuencias probatorias que (…) pueda provocar” -énfasis mío- sin centrarse en la solución de un caso especifico como es la operatividad de la derrota a través de la excepción. Es decir, los jueces se preguntan sobre cuál es el significado de una tal disposición del objeto del proceso “en concreto” -teniendo que resolver una controversia concreta- y si los hechos objeto del litigio entran o no en el campo significativo de esa tal disposición del objeto del proceso “en concreto” ¡Pero no, en su derrota, a través de la excepción!
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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