§233. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO DE DOCE DE ENERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EN OCASIONES SE CONTEMPLA EL PERITO COMO UN AUXILIAR CONTINGENTE Y EXTERNO DEL TRIBUNAL QUE COLABORA NO PARA CLARIFICAR LOS HECHOS DEBATIDOS SINO SIMPLEMENTE PARA AYUDAR AL TRIBUNAL EN DETERMINADAS ACTUACIONES TENDENTES A LA PRESTACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Ponente: Alfonso Carrión Matamoros
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ante el recurso presentado por la representación procesal del BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA hay que decir, en primer lugar, que la decisión de requerir la provisión de fondos solicitada por el Perito al amparo de lo dispuesto en el art. 342.3 LEC, es una decisión que el Juez "a quo" toma tras ponderar las circunstancias del caso, y desde ese momento se convierte en decisión interlocutoria. Contra los autos que resuelve el recurso de reposición no cabe recurso alguno -artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, ni tampoco contra aquellos otros interlocutorios o no definitivos, los cuales sólo serán susceptibles de recurso de apelación cuando la ley expresamente lo señale. En la Exposición de Motivos de la Ley 17/2000 , ya se expresa que: "Desaparecen, pues, prácticamente, las apelaciones contra resoluciones interlocutorias". El legislador, en aras de una mayor celeridad en el proceso, reafirma y prima la confianza en el Juzgador de Primera Instancia. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial (Sentencias del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio; 69/1984, de 11 de junio; 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 57/1988, de 5 de abril; 124/1988, de 23 de junio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 108/2000, de 5 de mayo, entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente (Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre). Mientras en el acceso a la jurisdicción el principio "pro actione" actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de indamisión sólo serán conformes con el artículo 24.1 de la Constitución Española cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada (Sentencias del Tribunal Constitucional, 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1988, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril, y 108/2000, de 5 de mayo), en la fase de recurso el principio "pro actione" pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de la libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recurso procedentes en cada caso (Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero), por lo que las decisiones judiciales de inadmisión no son, en principio, revisables en la vía de amparo salvo que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que configurado legalmente el recurso, el artículo 23.1 de la Constitución Española garantiza también su utilización (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1992, de 29 de abril, FJ. 2, 63/2000, de 13 de marzo). (A.A.P. Madrid 18/3/2005). Y decimos que el Auto que resuelve la reposición es una resolución interlocutoria porque en ningún caso agota la vía de ejecución. El ejecutante no pleitea por pobre, por tanto no está favorecido con el beneficio de justicia gratuita. El precio del dictamen será o podrá ser, en todo caso impugnado en su momento y por sus cauces, como cualquier minuta de honorarios, y la decisión que toma el Juez ante el recurso contra la providencia está motivada y valorada "ab initio" y sin perjuicio de futura impugnación, mediante la discrecionalidad que interviene en estas decisiones (el perito solicita la provisión de fondos que considera necesaria, una vez estudiado el asunto, y el Juez, decide sobre esa solicitud, esto es, la pondera, y dicta providencia). Es evidente que en materia de ejecución de sentencias no se alude a quien debe satisfacer los gastos del perito, ni se contempla la posibilidad de que éste solicite provisión de fondos. El banco recurrente, entiende, en esencia, que puesto que el artículo 638 LEC dice que para valorar los bienes se designara el perito tasador que corresponda entre los que prestan servicio en la administración de justicia, y el art. 639 LEC advierte que el nombramiento se notificará al perito designado que en el día siguiente lo aceptara si no concurre causa de abstención que se lo impida y entregara la valoración de los bienes embargados al tribunal en el plazo de ocho días a contar desde la aceptación del encargo, fácil es colegir que si nada establece la ley sobre provisión de fondos al perito no puede forzarse su interpretación, y estima que dicho perito es distinto del que se refiere en el art. 335 de la LEC, exponiendo en su recurso la diferencias que, a su juicio, delimitan su función, y en todo caso estima que tal petición de provisión de fondos fue realizada fuera de plazo. Ahora bien, a juicio de la Sala, la expresión "perito tasador que corresponda dentro de los que prestan servicio en la administración de justicia", debe entenderse en el sentido de que de los muchos peritos tasadores solo emitirá dictamen aquel a que se refiere la regulación genérica de la prueba pericial. Cierto es que si la LOPJ u otra norma reglamentaria contemplara la existencia de un cuerpo de peritos (o peritos funcionarios) cabría alguna duda. Pero al no haberse desarrollado tal posibilidad al menos en el ámbito civil, es llano que las partes deben pechar con el pago de los honorarios de perito. Y la provisión de fondos no es más que un anticipo o seguridad para ese experto de que será retribuido por su función. A falta de una norma específica habrá que acudir a una interpretación integradora de la norma. En el artículo 342.3 LEC se dice que el perito designado puede solicitar en los tres días siguientes a su nombramiento la provisión de fondos que considere necesaria que será a cuenta de la liquidación final. Luego también en la ejecución puede solicitar tal provisión. Cumple significar que si bien el perito normalmente es la fuente de que se nutre la prueba pericial, el experto que emite el dictamen para llevar a la convicción del juez la veracidad de un hecho, también en ocasiones se contempla el perito como un auxiliar contingente y externo del tribunal que colabora no para clarificar los hechos debatidos sino simplemente para ayudar al tribunal en determinadas actuaciones tendentes a la prestación de la tutela judicial efectiva, y entre ellas a valorar los bienes que deben ser objeto de apremio. Como quiera que no cabe duda alguna de que los gastos procesales en sentido amplio y desde luego los que tienen su origen inmediato en el proceso corresponden a la parte que solicita la prestación de la tutela del tribunal sin perjuicio de que ulteriormente repercutan las costas a la contraparte, la única solución posible es la que llega el auto apelado: el ejecutante que promueve la tutela judicial debe afrontar los gastos que esa misma tutela origina, y entre ellos atender a la provisión de fondos del perito sin perjuicio de que finalizada la ejecutoria y en trámite de tasación de costas pueda repercutirlo a la contraparte. (A.P. Barcelona 10/2/2003). En cuanto a la alegación de que en todo caso dicha petición fue extemporánea, hay que decir que el perito, en el acto de aceptación de su cargo, ya expone al Juzgado la necesidad de dicha provisión de fondos (la petición ya está realizada) y la concreta una vez estudiado el asunto, unos días después, por lo que dicha alegación debe ser desestimada. SEGUNDO.- Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.
COMENTARIO:
Dado que cierto sector doctrinal -en congregación, por cierto, bastante homogénea-, en el que es posible ubicar PICÓ i JUNOY (2001, J. Picó i Junoy. La prueba pericial en el proceso civil español, pág. 47 y 48) y, un poco, después, SERRA DOMÍNGUEZ (2003. Algunas reformas urgentes, pág. 841 y 842), responsabiliza, a la vigente LEC, de suministrar una configuración legal del dictamen pericial que lo ha preterido como un mecanismo auxiliar del juez, es por lo que debiera verme en la obligación de asumir el compromiso de salir en su defensa -¡no del tal PICÓ i JUNOY y del, también, referido SERRA DOMÍNGUEZ, sino de la vigente LEC!-.
Con objeto de prevenir algún posible malentendido creo que conviene anticipar que, quienes sostienen -en congregación bastante homogénea, ya lo he dicho antes- la conveniencia de una reforma de la vigente LEC porque ésta -la LEC vigente, se entiende- en opinión de SERRA DOMÍNGUEZ (2003. Algunas reformas urgentes, pág. 841 y 842) “debería centrarse básicamente en la consideración del Perito como un auxiliar del Juez -énfasis mío-, proporcionándole las máximas de experiencia técnica que éste puede pero no tiene obligación de conocer” parece que lo hacen a resultas de ciertas tesis de radicalidad, asumidas por la vigente LEC que consideran que, a través de ella -de la LEC vigente, se entiende-, se ha introducido lo que, PICÓ i JUNOY (2001, J. Picó i Junoy. La prueba pericial en el proceso civil español, pág. 47 y 48), denomina la «“privatización” -dice- de la prueba pericial» debido a razones, inmediatamente jurídicas, extraidas de los cuantiosos tópicos acerca de las perfecciones de la LEC de 1881. Es, en suma, la postura del sarebbe bello ma non è posssibile. O sea que sería, posiblemente, “bello” -¡digo yo!- “eso” que PICÓ i JUNOY (2001, J. Picó i Junoy. La prueba pericial en el proceso civil español, pág. 47 y 48) denomina «“privatización” -dice- de la prueba pericial»; pero que, uno de la congregación, acuerda en decir que ma non è posssibile porque habría que centrarse en reformar la Pericia, tal y como se regula en la vigente LEC, haciendo del perito “un auxiliar del Juez” -énfasis mío- (2003. Algunas reformas urgentes, pág. 841 y 842). Este desencanto, que se le origina, en concreto, a SERRA DOMÍNGUEZ (2003. Algunas reformas urgentes, pág. 841 y 842), puede que venga propiciado por circunstancias variadas que acogiera la derogada LEC de 1881 como que el juez no dispone ni de los instrumentos cognoscitivos ni del tiempo y libertad para investigar del que sí disponen el perito “auxiliar del Juez” -énfasis mío- (2003. Algunas reformas urgentes, pág. 841 y 842) porque intereses públicos y privados obligan a que las cuestiones judiciales se resuelvan dentro de un “contexto”, muchas veces insuficiente para un cabal conocimiento de lo realmente acontecido; porque existen limitaciones legales para el uso de los medios de prueba; porque hay normas jurídicas que restringen los procedimientos de formación de pruebas; etc. El común denominador, de cuantos se aglutinan en esta postura, reside -creo- en que manejan una concepción excesiva y absoluta del denominado “convencimiento” judicial del que bastaría con el sólo auxilio que le pueda prestar al juez el perito; pero, no con el disturbio y perturbación que, para el buen orden judicial, podría significar dar intervención a las partes en la conformación de la Pericia. Eso que PICÓ i JUNOY (2001, J. Picó i Junoy. La prueba pericial en el proceso civil español, pág. 47 y 48), denomina la «“privatización” -dice- de la prueba pericial».
Pues bien, ahora, interesa una diversa perspectiva. Y, por eso, pasaré una ligera revista a los argumentos contrarios a que el perito debe ser, sustancialmente, un auxiliar del Juez proclives a contrariar eso que PICÓ i JUNOY (2001, J. Picó i Junoy. La prueba pericial en el proceso civil español, pág. 47 y 48), denomina la «“privatización” -dice- de la prueba pericial». Y lo diré cono dos ideas básicas de la mano del ponente CARRIÓN MATAMOROS. La primera, atañe a que “cumple significar que (…) el perito normalmente es la fuente de que se nutre la prueba pericial” -énfasis mío-. Vale -¡no lo olvidemos aunque resulte obvio!-. Pero, hay una segunda. Al decir del ponente CARRIÓN MATAMOROS “en ocasiones se contempla el perito como un auxiliar contingente y externo del tribunal que colabora no -¡ojo!- para clarificar los hechos debatidos sino simplemente para ayudar al tribunal en determinadas actuaciones tendentes a la prestación de la tutela judicial efectiva”. Bien. Que se recluya al perito, al decir del ponente CARRIÓN MATAMOROS, a ser “auxiliar contingente y externo del tribunal que colabora (…) simplemente para ayudar al tribunal en determinadas actuaciones tendentes a la prestación de la tutela judicial efectiva” y que no colabore, en esencia, “para clarificar los hechos debatidos” puede pasar. Pero, aboga por preterir la solución del conflicto -¡ojo!- inter partes como valor fundamental del proceso y abunda en una concepción -¡ya lo he dicho antes!- excesiva y absoluta del denominado “convencimiento” judicial del que bastaría con el sólo auxilio que pueda prestar el perito al juez ¡Y, no! ¡Pero, que no!
Bibliografía consultada:
J. Picó i Junoy. La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. J. M. Bosch Editor. Barcelona 2001
M. Serra Domínguez. Algunas reformas urgentes de la Ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil, en RJC, 3, 2003.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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