§227. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EL TRIBUNAL NO SE ENCUENTRA VINCULADO U OBLIGADO A ADMITIR LA SOLICITUD DE LAS PARTES PARA QUE EL PERITO INTERVENGA EN EL JUICIO O VISTA CUANDO EN EL EJERCICIO DE SUS FACULTADES JURISDICCIONALES LA CONSIDERE INNECESARIA O INÚTIL
Ponente: José González Olleros
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación de las apelantes Parque de la Naturaleza Selwo S.L. y Parques Reunidos S.A., demandadas y demandantes reconvencionales en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia núm. 59 de Madrid con fecha 15 de diciembre de 2.003, estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por el actor y hoy apelado D. Víctor y desestimatoria de la demanda reconvencional interpuesta por las referidas demandadas, denunciando como motivos de apelación, en primer termino infracción de normas procesales relativas a la prueba, determinante de nulidad de actuaciones, y en segundo lugar insuficiente valoración de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, el actor hoy apelado, tras exponer en esencia que con fecha 27 de febrero de 1.999 celebró un contrato de arrendamiento de servicios con la demandada Parques de la Naturaleza Selwo, por el qué, como Arquitecto, se comprometía a la realización del proyecto y dirección de obra del parque de la Naturaleza Selwo sito en Estepota, así como a la prestación de los trabajos necesarios para la Modificación del Plan Especial, la Elaboración del Proyecto de Seguridad y Salud, y la Legalización de todas las obras y proyectos, todo ello a cambio de 51.000.000 ptas. mas IVA, y que desde el inicio de la relación se produjeron incumplimientos contractuales por parte de la propiedad, con fecha 1 de junio de 1.999 recibió telegrama de la demandada resolviendo unilateralmente el contrato, por lo que habiendo cumplido íntegramente su encargo y percibido a cuenta de sus honorarios la cantidad de 12.750.000 ptas., interesaba la condena de las demandadas al pago d la cantidad de 38.250.000 que le restaban por cobrar. Las codemandadas opusieron una vez solventada la falta de litisconsorcio opuesta por la inicialmente demandada Parques de la Naturaleza Selwo S.L. siendo llamada al pleito Parques Reunidos S.A. alegando en resumen, que el actor había sido ya el encargado de redactar el proyecto del anterior titular del Parque "Exotic Park" y que al contrario de lo que este afirmaba no cumplió ni uno solo de sus compromisos contractuales, por lo que no solo nada debían sino que tuvieron que asumir el pago de una serie de gastos para concluir el proyecto que según el contrato correspondían al demandante cuyo importe por vía de demanda reconvencional reclamaron junto con los 12.250.000 ptas. anticipados en concepto de honorarios. La Juzgadora de instancia estimó parcialmente la demanda y desestimó íntegramente la reconvención. TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso las apelantes denuncian infracción de normas procesales relativas a la prueba determinantes de nulidad de actuaciones, por cuanto según exponen, se conculcó el art.628 de la L.E.C. del 81 ya que en el acto de ratificación judicial del informe pericial, el perito-Arquitecto designado eludió las aclaraciones y explicaciones que se le pidieron adoptando además una actitud obstativa y pasiva al remitirse continuamente a su informe, actitud consentida por la Juzgadora de instancia quien además declaró impertinentes muchas preguntas e inadmitió aclaraciones que intentaron formular al referido perito. El motivo debe ser rechazado: En primer termino aunque no se precisa por el recurrente el supuesto concreto de nulidad que invoca, parece desprenderse de sus alegaciones que pudiera incardinarse en el núm. 3 del art.225 de la L.E.C. a tenor del cual "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho 3º) cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión" elemento este ultimo decisivo para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art.24 de la Constitución. Pero como reiteradamente ha venido sosteniendo el T.C. y el T.S., no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que esta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas), ni puede predicarse la indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (S.T.S. 14 marzo 2.003 y S.T.C. 98/1987, de 10 de junio), ni puede equipararse la indefensión a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional SS.T.C. 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de Julio) y en el presente caso no se precisa en que forma las imputaciones que se hacen al perito o a la Juzgadora de instancia privaron a las recurrentes de su derecho de defensa y cual fuera el perjuicio real y efectivo que pudieran haberles ocasionado. En segundo lugar debe recordarse que es también doctrina reiterada que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también -e inseparable del derecho mismo de defensa-, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad no es ilimitado, sino que para apreciar una pretendida lesión es "conditio sine qua non" que la prueba se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente establecidos. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda y que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, y en punto a la inadmisión de un concreto medio de prueba, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión en el recurrente, pues la garantía constitucional del artículo 24,2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental (S.T.S. 16 septiembre 2.003 que recoge las SS.T.S 10-5-93, 18-2-95, 27-3-95, 5-7-96, 9-3-00 y 11-5-00, y del T.C. 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000) y en el presente caso, si bien es cierto que el art.628 de la L.E.C. del 81 faculta a las partes o sus defensores para solicitar en el acto de la ratificación del dictamen pericial que el Juez exija del perito las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos, el derecho o facultad que confiere dicho precepto ni es ilimitado ni se convierte en un correlativo obligado deber para el Juzgador (como hoy se desprende claramente del art.347 de la nueva L.E.C.), y si la admisión o inadmisión de las pruebas por inútiles o impertinentes es facultad del Juzgador, con mayor razón ha de serlo la petición de aclaraciones o explicaciones que en todo caso han de formularse a través del mismo, sin que como decíamos, por ello, se encuentre este necesariamente vinculado u obligado a admitirlas y formularlas cuando en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales las considere igualmente innecesarias o inútiles, todo ello sin perjuicio de que las partes puedan luego en vía de recurso poner de manifiesto el error en la apreciación de la prueba pericial que a su entender se produjo como consecuencia de haber rechazado sus peticiones de aclaración. Pero es que en todo caso aunque la pericial fue propuesta por las demandadas, tuvo finalmente que ser acordada como diligencia para mejor proveer habiendo dicho reiteradamente el T.S. que en estos casos no es exigible la ratificación del informe, ni tienen las partes más intervención que el trámite de alegaciones a que se refiere el art. 342 L.E.C., posterior a la emisión del informe y efectivamente cumplido en este acto (SSTS 29-11-95, 20-2-97 y 26-9-97)..., no infringiéndose el artículo 24.1 de la C.E. al acordarse la diligencia para mejor proveer en un proceso que había sido recibido a prueba, como se recoge en las sentencias de esta Sala de 15- 7-97 y 29-6-01, siendo doctrina reiteradísima de esta Sala que la práctica de diligencias para mejor proveer es facultad soberana del juzgador de instancia CUARTO.- En el segundo de los motivos se dice que el Juzgador de instancia se ha apoyado solamente en la prueba pericial emitida por el perito Sr. Blein Sánchez para dictar la sentencia sin tener en cuenta las incongruencias y contradicciones de dicho dictamen, ni atender a otros elementos probatorios con vulneración por ello de las reglas de la sana crítica que recoge el art.632 de la L.E.C. pues según se expone dicho dictamen parte de planteamientos inciertos ya que confunde el primitivo proyecto de Exotic Park con el de las demandadas, se tacha el mismo de corporativista, y resulta contradictorio con otros medios de prueba ya que en él se dice que el Arquitecto demandante realizó todo el trabajo correspondiente a los proyectos y el 90% de la dirección de obra, cuando se reconoce que vió los proyectos de ejecución de 20 instalaciones; que realizo la totalidad de la Modificación del Plan especial cuando de las declaraciones testificales de los Arquitectos Srs. Roberto y Juan Francisco se desprende que estos realizaron algunas de ellas; se reconoce igualmente en el dictamen que no hay Plan de Seguridad y Salud; se dice que el actor realizó casi el 100% de la legalización de los proyectos cuando el mismo reconoce en prueba de confesión que no pudo cumplir este compromiso y lo corroboran igualmente los precitados peritos; y finalmente que no ha tenido en cuenta que los honorarios del actor comprendían según la cláusula 2ª del contrato los de otros profesionales así como los gastos necesarios para la ejecución del encargo, y que no minoró. El motivo debe ser igualmente rechazado. No cabe la menor duda que estamos en presencia de un contrato mixto de arrendamiento de obra y de servicios por cuanto no solo habría de prestarse por parte del actor una actividad técnica de redacción de un proyecto y de dirección de obra, sino también las complementarias que se recogen en el contrato de 27 de enero de 1.999. En todo caso la Jurisprudencia ha configurado dichos contratos como negocios consensuales, onerosos, bilaterales y conmutativos cuyo objeto viene determinado por la especifica actividad contratada, encuadrado en el grupo de los contratos en los que las relaciones tienen muy especialmente en cuenta el principio "intuitu personae" y que pueden resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, contratos que se rigen por lo pactado y en defecto de pacto, fundamentalmente por las normas de los artículos 1.544 y 1.583 y sgts del C.C. (SS.T.S.30 marzo 92, 20 julio 95 y 12 mayo 97). Todo ello implica como se desprende también de la Sentencia del T.S. de 24 de diciembre de 1.994 que en estos contratos, la prestación no se efectúa en el momento mismo de la perfección del contrato sino que la arrendataria de los servicios se obliga a ello y se compromete a llevarlos a cabo no solo en el tiempo en que rige el pacto (cuando se trata lógicamente de un arrendamiento de servicios por cierto tiempo) sino también a cumplir y ejecutar lo que asumió y a lo que estrictamente se comprometió. En este tipo de contratos cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resulto inútil de modo que el obligado al pago se encuentra amparado por dicha excepción para por medio luego del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, optar por el efectivo cumplimiento de los servicios o por la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Así lo reconoce la jurisprudencia ya antigua cuando exige par la viabilidad de la pretensión deducida, en primer termino la existencia de un vinculo contractual entre quienes lo concertaron, en segundo lugar, la reciprocidad de las prestaciones y su exigibilidad, en tercer lugar, el incumplimiento grave de sus obligaciones por la otra parte, en cuarto lugar que el resultado dañoso se haya producido de forma indubitada por este incumplimiento y por ultimo que quien ejercita la acción haya cumplido su parte de obligaciones salvo que ello ocurriere como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, en cuyo supuesto resulta liberado del compromiso SS.T.S. 21 junio 66, 28 febrero 89 y 25 noviembre 92). Asimismo en este tipo de contratos, cuando lo que se discute, como sucede en el presente caso, es si se ha cumplido o no el encargo pactado o en que medida se ha cumplido, son también decisivos los dictámenes periciales, por su especial significación para auxiliar al juez (SS.T.S. 6 febrero 87 y 18 febrero 88 entre otras), y porque la valoración del trabajo realizado requiere conocimientos especializados que solo los peritos ostentan, sin que el hecho de que el Juzgador atienda solamente para la su decisión a dicha prueba y prescinda de otras vulnere las normas de la apreciación de la prueba ya que como expone el T.S. en Sentencia de 18 de octubre de 2.004 en un sistema de libre valoración de la prueba, como es el que rige en nuestro ordenamiento procesal, no se infringe norma valorativa alguna de prueba al inclinarse el Juzgador por uno y otro de los medios probatorios traídos al proceso para sentar sus conclusiones fácticas, que es lo que ocurre en este caso en el que la Sala "a quo" ha dado mayor relevancia a la prueba pericial dada la materia litigiosa o como dice tambien en Sentencia de 25 noviembre 2.002 "El juzgador de instancia, en su función soberana de fijar los hechos, pudo tomar en cuenta los informes técnicos aportados por las partes y la variada documentación incorporada a las actuaciones, pero en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida (v. S. 23 mayo 1994) y añade que, el juzgador de instancia no tiene porqué especificar cuales son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las conclusiones de un dictamen pericial emitido". A la luz de la doctrina expuesta el motivo como decimos debe decaer. No solo es como opone el apelado que la sentencia no se limite en la valoración de la prueba al dictamen pericial, pues la sentencia claramente alude también a la documental practicada justificando expresamente la razón por la que prescinde de las pruebas de confesión y testifical dada su carencia de elementos determinantes de los hechos y la ausencia de imparcialidad. Resultó pues relevante y decisiva la prueba pericial practicada cuyas conclusiones asumió la Juzgadora de instancia y comparte esta Sala, relevándose por ello de reproducirlas, prueba que resultó concluyente para valorar cual fue el trabajo efectivamente desarrollado por el actor, y dictamen que a pesar de lo expuesto en el precedente fundamento jurídico in fine fue ratificado el 24 de marzo de 2.003 sometiéndose el perito a numerosas aclaraciones formuladas por ambas partes y precisando el importe al que debían ajustarse los honorarios reclamados que la Juzgadora fijó definitivamente en 34.656.030 ptas. Teniendo en cuenta también la cantidad percibida por adelantado. QUINTO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C. las costas de este recurso deberán ser impuestas a las apelantes.
COMENTARIO:
En la praxis interpretativa de los preceptos de la LEC intervienen elementos decisionales que falsifican la doctrina según la cual hay siempre, para cada uno de sus preceptos, una sola interpretación verdadera. Por lo pronto, es posible que se pueda decidir atribuir, al precepto en cuestión de la LEC, un significado particular; o proponerle la atribución de tal o cual significado o, en fin, constatar qué significado se le atribuyó en un momento dado. De esas tres operaciones, sólo la última -constatar- se resuelve en un acto de conocimiento; en cambio, decidir y proponer introducen voliciones.
Ahora bien, no vaya a creerse que, en la actividad exegética del ponente GONZÁLEZ OLLEROS, se consienten, por igual, las soluciones concebidas renglones antes al cobijo de un material provisto de insospechadas fecundidades ¡No! Las acrobacias estilistas, ¡las justas! De ahí que se me concederá que, las cosas del acontecer normativo de la LEC, no suelan carecer de relieve.
Por ello, y en orden a efectuar una adecuada composición de lugar, estimo convenientes algunas precisiones. Vayamos a ellas. La innovación legislativa -vamos, de la LEC- relativa a la posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista abre, a primera vista, alentadoras expectativas; pero, al poco, se advierte que, esa posible actuación de los peritos -solicitada por las partes-, “será la que el tribunal admita” (art. 437.1. LEC). No obstante, en el citado artículo 437.1. LEC, se agazapa una cruda realidad que no renuncia a cualquier intento de racionalización en el ejercicio de la tal potestad del tribunal de denegar “las solicitudes de intervención” de los peritos provenientes de las partes: Veamos cuál: cuando esa intervención del perito, por su finalidad y contenido, haya de estimarse impertinente o inútil; generándose así un pack de factores que, en términos forenses, y al decir del ponente GONZÁLEZ OLLEROS, “ni es ilimitado ni se convierte en un correlativo obligado deber para el Juzgador” -énfasis mío-. En esas circunstancias, es posible bracear con otra idea consonante con la anterior. Me refiero a las indicaciones del propio ponente GONZÁLEZ OLLEROS para el que “si la admisión o inadmisión de las pruebas por inútiles o impertinentes es facultad del Juzgador, con mayor razón ha de serlo la petición de aclaraciones o explicaciones -a los peritos, se entiende- que, en todo caso, han de formularse a través del mismo -del juzgador, se entiende-, sin que como decíamos, por ello, se encuentre este necesariamente vinculado u obligado a admitirlas y formularlas cuando en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales las considere igualmente innecesarias o inútiles” -énfasis mío-.
No se precita, pues, el ponente GONZÁLEZ OLLEROS cuando no consiente cualquier orgía en una valoración holista (“integral o global”) ¡Claro que no! Pero sí concede al tribunal, de manera apriórica e incondicionada, un amplio margen de libertad de apreciación ¡Eso, sí!
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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