§226. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA DE VEINTISEIS DE ABRIL DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: CON CARÁCTER GENERAL LA PRUEBA PERICIAL POR MEDIO DE DICTÁMENES DE PERITOS DESIGNADOS POR LAS PARTES ES UNA DE LAS PRINCIPALES INNOVACIONES INTRODUCIDAS EN LA PRUEBA DE PERITOS
Ponente: Isabel Gutiérrez Gegundez
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Insta la parte apelante la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime la demanda de juicio cambiario en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba 1) Vulneración de procedimiento y relatando en este punto infracción de las variadas normas reguladoras de la prueba pericial y con vulneración del principio de contradicción y defensa. 2) En cuanto al fondo señalaba la errónea precisión determinada en la resolución recurrida, y ello por incongruente y falta de motivación y sin prueba al estimar la defectuosa instalación para fundamentar la falta de provisión de fondos, y ello al entender que no puede estimarse tal excepción si previamente no se ha cuantificado el perjuicio causado. Denunciaba igualmente en tal sentido errónea valoración de la prueba al considerar la parte apelante y por los argumentos que explicitaba basados en el análisis de la prueba que verificaba que no había quedado precisada la citada falta de provisión de fondos. Por último hacía mención que al estimar en su sentencia la oposición del deudor lo que hace implícitamente, sin que la parte lo haya determinado, es un derecho a no abonar la cantidad reclamada, no habiendo opuesto el deudor, ni plus petición, ni pago, no ha verificado reconvención. La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba, la misma ajustada a derecho. SEGUNDO.- Constituyendo motivo de recurso infracción de normas procesales y respecto de la práctica de la prueba pericial y ello por los argumentos que analizaba. Con carácter general la prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos. Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones. Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber que valor se les podía atribuir, ya que para nuestra jurisprudencia: 1º Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los había emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 (/703) : "Sobre, y ante todo hay que afirmar que la mencionada auditoría no es una prueba pericial de las concretadas en el art. 610 L.E.C. y 1242 Cciv., y que tiene lugar dentro del proceso de acuerdo con las formas procesalmente previstas: simplemente constituye -dicha auditoría- lo que se denomina doctrinalmente una pericial documentada o dictamen pericial extrajudicial, y que es una neta prueba documental que debe ser adecuada y ratificada a través de la prueba testifical (SS. 30 de diciembre de 1.985 /6622, 10 de febrero de 1.988 /937 y 18 mayo 1993 /3561) " 2º No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 (/6504): "... los informes técnicos que como prueba preconstituida aportan los litigantes, no conforman efectiva y decidida prueba de alcance documentada para evidenciar secuencias de error en su apreciación, dado que su estimación es discrecional por los jueces y tribunales, conforme al art. 632 L.E.C." 3º Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 (/5742): "Cualquiera que sea la calificación que corresponda a los referidos informes en orden a la clase de prueba que constituyen, documental, testifical o pericial, es lo cierto que en todo caso es un medio de prueba admitido por la ley y, en su consecuencia, apto para ser tomado en consideración por el juzgador" 4º Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998 (/1269): "Ante todo, ha de hacerse constar que el informe del arquitecto técnico ... que fue aportado con la demanda, no puede aquí ser tenido en cuenta, ya que es reiterada doctrina de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que a los informes acompañados con la demanda, en cuanto prueba preconstituida extraprocesalmente, no se les puede atribuir el carácter de prueba pericial, al no haber sido emitido por el referido informe con las garantías procesales exigidas para una prueba de esta naturaleza (arts. 612, 614, 617, 619, 626 y 628 L.E.C. con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de las expresadas garantías procesales..." 5º Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 (/9047): "Por otra parte, si bien no se reconoce a los informes técnicos documentados extraprocesalmente realizados el carácter de prueba pericial al no haberse llevado a cabo con observancia de las normas procesales que regulan su práctica (art. 610 y ss L.E.C.), garantizando los principios rectores del proceso, y asimismo a tales probanzas se les niega el carácter de documental a efectos del recurso de casación, tiene declarado esta Sala que corresponde al juzgador de instancia, en todo caso, su apreciación según las reglas de la sana crítica ya que, en uno y otro supuesto, tienen el mismo contenido en auxilio para el juez, ilustrando la libre valoración y apreciación conforme a los arts. 1243 CC y 632 L.E.C., sin estar obligados a sujetarse a dichos dictámenes" Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericial extrajudicial pero a la vez, atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva L.E.C., al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores. En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C. anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de los peritos, y la nueva L.E.C., en su art. 348, de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior. Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997. La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 4º Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo. TERCERO.- Expresadas las anteriores consideraciones generales al respecto de la prueba pericial es indudable que nos debemos introducir en el análisis de lo que indudablemente constituye motivo principal del recurso cual lo constituye sin duda la exclusión de la prueba pericial como tal elemento probatorio de la valoración de la prueba y ello en función de las irregularidades e infracciones que tanto en su proposición como en su práctica se denunciaban. Dando respuesta al motivo del recurso infracción de preceptos rituarios respecto de la prueba pericial y ello con indefensión en crasa incidencia constitucional art. 24 C.E. debe señalarse que como ya se ha dejado apuntado en las precedentes consideraciones la L.E.C. permite, por los arts. 336 y ss. L.E.C., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, de ahí que el tema de la designación de perito que deban elaborar los dictámenes extrajudiciales que las partes puedan aportar al proceso ni si quiera se lo plantea la nueva L.E.C., las partes obviamente, podrán elegir a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre los mismos. La L.E.C. no exige que estos peritos tengan conocimientos específicos en la materia sobre la verse el dictamen ni títulos profesionales, ya que solo establece que las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes (art. 335.1). Igualmente y como se ha especificado los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes pueden aportarse al proceso en distintos momentos dependiendo, por una parte de que el dictamen verse sobre alegaciones y pretensiones iniciales de las parte, o sobre alegaciones y pretensiones complementarias y por otra del tipo de procedimiento en que se sustancie. Así y efectivamente los dictámenes habrán de ser aportados con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse por escrito es decir, cuando se sustancie un juicio ordinario o un juicio verbal con contestación a la demanda por escrito (el juicio cambiario tras la formulación de la demanda de oposición cambiaria se dará traslado de la misma, con citación para la vista conforme a los Juicios Verbales), así el actor deberá aportar los dictámenes que versen sobre los hechos alegados en su demanda y el demandado (en este caso formulando demanda de oposición cambiaria) los que versen sobre los hechos alegados en la demanda y en su caso contestación. Se entiende que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por el designado, sino justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquella hasta la obtención del dictamen. A su vez el demandado que no pueda aporta dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar. Por demás la ley exige que si no fuere posible a las partes aportar los dictamenes elaborados por los peritos, junto con la demanda o la contestación expresan en una u otra los dictámenes de que en su caso pretenda valerse que habrán de aportar para su traslado a la parte contraria en cuanto dispongan de ellos y en todo caso antes de iniciarse la Audiencia Previa al juicio ordinario o antes de la Vista del Juicio Verbal. Aportados los referidos dictamenes se dará traslado a la parte contraria, y las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio ordinario o en su caso en la vista del juicio verbal. En el presente caso formalmente no puede hablarse de indefensión, y ello desde las anteriores premisas explicitadas. No nos olvidemos que nos encontramos en un trámite el Juicio Cambiario que se sustancia por las normas del Juicio Verbal, una vez en su caso formulada demanda de oposición. El demandante de oposición a la demanda formulada de juicio cambiario efectuó la reseñada salvedad de anunciar la aportación de dictamen pericial (obvio que nos encontramos en sede de un dictamen pericial de designación y aportación de parte). De la demanda de oposición con el contenido en la misma formulada, tanto en cuanto al fondo como con relación al anuncio del dictamen pericial, se dio traslado a la parte actora del procedimiento cambiario. La parte proponente de la prueba obtuvo resolución Auto de fecha 2 de diciembre de 2.003 en que a) se señalaba para la vista el día 13 de enero a las 9,30 b) que la vista se celebrara conforme a las previsiones del Juicio Verbal c) La advertencia a la demandada de que deberá aportar la pericial anunciada antes de Juicio d) se señala igualmente que en el plazo de tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar al Juzgado que personas han de ser citadas por el Tribunal para que asistan a la vista bien como testigos o peritos, o como conocedores de los hechos sobre los que tendría que declarar la parte facilitando los datos y circunstancias precisas. Fue suspendido el acto de juicio de fecha 13 de Enero, tal y como consta, y fue señalado nuevo juicio para el 29 de marzo de 2.004. Ciertamente consta sello de entrada Decanato primera hoja del escrito en donde se solicita específicamente la citación de D. Marco Antonio en fecha 25 marzo de 2.004, por otro lado en la carátula consta fecha de presentación el 25 marzo de 2.004 con sello de Juzgado Decano y firma, constando por otro lado en la misma carátula efectivamente un sello del Juzgado con fecha 26 de marzo de 2004. Por tanto, no puede desecharse la consideración de que el informe escrito se presentase en los tres días anteriores al acto de la vista. Desde tales precisiones no puede por menos de predicarse que formalmente se han respetado las básicas premisas en torno a la presentación de la prueba pericial. Por demás resulta indudable que el perito acudió a juicio donde fue sometido a interrogatorio contradictorio. De ello se deduce que no existe nulidad de la prueba pericial practicada en la medida en que no cabe determinar indefensión con incidencia constitucional. CUARTO.- En cuanto al fondo señalaba a) Incongruencia de la Sentencia en la medida en que la misma destacaba que no se pueden ventilar en este pleito ni valorar los perjuicios de los demandados pues excede el ámbito cambiario en el que nos encontramos, donde únicamente se excepciona el carácter defectuoso de la instalación para fundamentar la falta de provisión de fondos. Entendía la parte apelante que no puede estimarse la oposición ni total ni parcialmente si previamente no se ha establecido ni cuantificado el perjuicio causado. Por demás estimaba que los demandados sostienen que la instalación fue defectuosa lo que a su entender no han probado dejando impagadas sin justificación ni causa alguna las letras de cambio. Por otro lado, determinaba y siguiendo la sentencia de la instancia que no pudiéndose probar hasta donde alcanzan las funciones de "Frio y Maquinaria Bilbao S.A." y en relación con la imputación de que no existe presupuesto aportado, cuando este tampoco ha sido aportado por los demandados, no puede por demás perjudicar a la parte hoy apelante la consideración de la no precisión de hasta donde llegaban la funciones de FRIMABISA. En relación con ello incidía que ha intervenido otro personal operario un albañil y dos técnicos. Señalaba que el informe pericial, que insistía no debió ser admitido, era insuficiente y por los argumentos señalados al objeto de determinar el incumplimiento en los términos pretendidos de contrario. Analizaba en tal sentido la prueba documental. Por último incidiendo en la vulneración del principio de congruencia no puede ampararse el juzgador en la estimación total de la oposición dado que el deudor viene a obtener cuantitativamente el derecho a no abonar exactamente la cantidad de la instalación no ha solicitado reconvención en más de lo reclamado. Su estimación es incongruente y constituye un enriquecimiento injusto. Desde las premisas y planteamiento argumental expuesto por la parte apelante, debe señalarse lo siguiente: La parte demandante de juicio cambiario instó en su demanda la reclamación de 9.465,95 euros de principal, mas una cantidad correspondiente a gastos de devolución, intereses y costas. Dicha reclamación tenía como fundamento y base documental 5 Letras de Cambio con fecha de emisión el 10 de abril de 2.003 y fechas de vencimiento consecutivos 15 de junio, 15 de julio, 15 de agosto, 15 de septiembre, 15 de octubre del mismo año 2.003. La demandante de oposición al juicio cambiario Srs. Luis María Carla, oponía la falta de provisión de fondos, señalando efectivamente entre otras consideraciones que no existe saldo deudor alguno por parte de los Srs. Carla Luis María frente a la actora en el negocio jurídico causal subyacente por lo que consecuentemente las letras de cambio (las que sirven de titulo en este procedo y además las que se encuentran pendientes de vencimiento), carecen de la necesaria y debida provisión de fondos. Es decir esta, sin haber hecho formulación reconvencional esta cuestionando en su integridad la relación causal subyacente, cuya íntegra consideración asciende, y como se refleja en el documento 6 de la demanda de oposición cambiaria, a 31.555,48 euros. Expuesto lo que antecede, y con independencia de la postura que se adopte en orden a la división doctrinal y de la jurisprudencia de las audiencias, en orden a la viabilidad de introducir en el debate de un juicio cambiario tras la entrada en vigor de la vigente ley de Enjuiciamiento civil, de la excepción de cumplimiento defectuoso o tardío, habrá que establecer, cual es el objeto que pueda ser debatido. Ya hemos acotado en el precedente párrafo el objeto del debate. Es obvio que cuando el negocio jurídico subyacente enlaza de forma directa a ambas partes el ejecutado podrá ejercitar las excepciones a que se refiere el art. 67 de la L.C.Ch. entre las que se encuentra la antigua falta de provisión de fondos, pero no puede ser admisible que sobre su base y sirviéndose del trámite de oposición cambiaria se articule una excepción que de prosperar, podría suponer la enervación cambiaria no solo de la cantidad reclamada que representan las letras que sirven de título y que suponen solo parte del montante total de la relación causal pretendiendo ad integrum una declaración judicial de la que el presente es solo una reclamación parcial. Los hechos se deben atener y no deben superar los límites de la contienda jurídica y se deben limitar a neutralizar o a debilitar la acción ejercitada en los términos marcados por la acción. Expresados los anteriores parámetros y acotados los términos del debate, y precisada su consideración, es lo cierto, no obstante, que existen en el procedimiento elementos probatorios que permiten determinar la neutralización de las letras de cambio aquí ejecutadas, pues y aún cuando no se de por la parte apelante virtualidad a la declaración de los demandados exponen las deficiencias observadas en la instalación, igualmente cabe predicar y del documento 6 de los aportados con la demanda de oposición que FRYMABISA no solo se limita al suministro de maquinaria de frío industrial y aire acondicionado sino que además lleva "Proyectos y Reformas", y en definitiva instalaciones. El informe pericial, el reportaje fotográfico ponen en evidencia una serie de deficiencias, que a nuestro entender, si suponen la neutralización de la acción cambiaria ahora ejercitada, si bien ello no puede extenderse mas allá de las mismas y por ende al conjunto y totalidad de negocio jurídico, y por tanto, debe entenderse ello sin perjuicio del análisis que en su caso se verifique el respecto. Lo que antecede, supone una precisión si bien de indudable trascendencia, es lo cierto, que no altera la conclusión final de estimación de la oposición, si bien limitado obviamente a la acción cambiaria aquí ejercitada, lo que implica la desestimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida en los términos aquí plasmados. QUINTO.- En cuanto a las costas, han de ser impuestas a la parte apelante.
COMENTARIO:
En vez de atormentarnos, indefinidamente, con querellas escolásticas es más estimulante y saludable descender a un nivel más controlable y preguntarnos ¿por qué escandalizarse si, con franqueza, se reconoce que la dogmática afirmación de ESPARZA LEIBAR (2000, El dictamen de peritos, pág. 59) según la cual -y es literal- «centrándonos en el dictamen pericial, y desde el punto de vista del concepto, la nueva regulación no introduce ningún elemento -énfasis mío- que obligue a una reformulación del mismo» se halla totalmente errada?
Con una selecta apoyatura jurisprudencial es posible constatar, una vez más, que “con carácter general la prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos” -énfasis mío- ¡Sí, sin duda!
Y, puestos en asuntos de enjundia, aún sale mejor parado el tan traído y llevado argumento a fortiori de la identificación probatoria de los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes por cuanto no es posible desconocer -¡ni, por tanto, cuando se publicó la LEC en 2000!- que, “al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga -al decir de la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ- naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro” -énfasis mío-. O sea, que esa colección de circunstancias normativas, tipificables con el genérico rotulo de “casus lucidus”, consagran de iure el poder normativo de la LEC lo que se armoniza no sólo con que se otorgue naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales producidos fuera del proceso cuanto que, con semejante circunstancia normativa, se adapta la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. Comprenderá, entonces, el paciente lector el por qué sí se introducen, en la mentada prueba pericial, elementos que obligan -¡vamos, que sí!-a una reformulación de la misma.
Y no es que se trate de conjurar anomalía alguna. Si no muy al contrario. Quizás sea la única salida que permite conciliar la denominada “realidad de nuestro foro” con lo que, en modo alguno, es posible mitificar: que “como es sabido -dice la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ-, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones” -énfasis mío-.
Todas estas técnicas, que se insertan dentro de lo que se entiende por interpretación lógica y que posibilitan el “descubrimiento” del derecho detrás de la praxis de las partes personadas, comprometen a un postulado más fundamental: el de la racionalidad del legislador de cuya función -no epistemológica precisamente- da buena cuenta nuestra esforzada ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ. En efecto, la idea de la racionalidad de la LEC de 2000 presenta, entre otras, una ventaja de sin par importancia. Y es que se inscribe de maravilla, en el cuadro normativo de la vigente LEC, el beneficio de la certidumbre en favor de otorgar naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales obtenidos fuera del proceso.
Y no es necesaria, precisamente, vista de lince para asegurarnos un cabal seguimiento de la mentada certidumbre que, además, le ponen al abrigo de veleidades subjetivas. Así que, en ese orden de cosas, y desmigando -no tan ligeramente- la pomposa preceptividad de la LEC derogada en 2000 creo justificados los siguientes y completos apuntes de la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ. Eso sí, un tanto críticos. Dice, en tal sentido, la referida ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ que los dictámenes periciales extrajudiciales «en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber que valor se les podía atribuir -énfasis mío-, ya que para nuestra jurisprudencia: 1º Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los había emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 (/703) : "Sobre, y ante todo hay que afirmar que la mencionada auditoría no es una prueba pericial de las concretadas en el art. 610 L.E.C. y 1242 Cciv., y que tiene lugar dentro del proceso de acuerdo con las formas procesalmente previstas: simplemente constituye -dicha auditoría- lo que se denomina doctrinalmente una pericial documentada o dictamen pericial extrajudicial, y que es una neta prueba documental que debe ser adecuada y ratificada a través de la prueba testifical (SS. 30 de diciembre de 1.985 /6622, 10 de febrero de 1.988 /937 y 18 mayo 1993 /3561) " 2º No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 (/6504): "... los informes técnicos que como prueba preconstituida aportan los litigantes, no conforman efectiva y decidida prueba de alcance documentada para evidenciar secuencias de error en su apreciación, dado que su estimación es discrecional por los jueces y tribunales, conforme al art. 632 L.E.C." 3º Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 (/5742): "Cualquiera que sea la calificación que corresponda a los referidos informes en orden a la clase de prueba que constituyen, documental, testifical o pericial, es lo cierto que en todo caso es un medio de prueba admitido por la ley y, en su consecuencia, apto para ser tomado en consideración por el juzgador" 4º Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998 (/1269): "Ante todo, ha de hacerse constar que el informe del arquitecto técnico ... que fue aportado con la demanda, no puede aquí ser tenido en cuenta, ya que es reiterada doctrina de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que a los informes acompañados con la demanda, en cuanto prueba preconstituida extraprocesalmente, no se les puede atribuir el carácter de prueba pericial, al no haber sido emitido por el referido informe con las garantías procesales exigidas para una prueba de esta naturaleza (arts. 612, 614, 617, 619, 626 y 628 L.E.C. con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de las expresadas garantías procesales..." 5º Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 (/9047): "Por otra parte, si bien no se reconoce a los informes técnicos documentados extraprocesalmente realizados el carácter de prueba pericial al no haberse llevado a cabo con observancia de las normas procesales que regulan su práctica (art. 610 y ss L.E.C.), garantizando los principios rectores del proceso, y asimismo a tales probanzas se les niega el carácter de documental a efectos del recurso de casación, tiene declarado esta Sala que corresponde al juzgador de instancia, en todo caso, su apreciación según las reglas de la sana crítica ya que, en uno y otro supuesto, tienen el mismo contenido en auxilio para el juez, ilustrando la libre valoración y apreciación conforme a los arts. 1243 CC y 632 L.E.C., sin estar obligados a sujetarse a dichos dictámenes"».
Perdone el paciente lector que le haya sometido a lectura de parrafada tan extensa. Pero, creo que era ilustrativa a expensas de evidenciar, al decir de la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ una “clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericial extrajudicial pero a la vez, atribuirse un cierto valor probatorio” lo que “era imposible de superar -dice la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ- sin una reforma legal”. Y aquí es a dónde yo quería llegar. Según la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ “la nueva L.E.C., al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores” -énfasis mío-.
A expensas de lo indicado, no cabe duda que se ayuda a objetivar una interpretación directiva tocante a la introducción de nuevos elementos que obligan a una reformulación de la prueba pericial. Justo lo contrario a lo postulado por ESPARZA LEIBAR (2000, El dictamen de peritos, pág. 59) que cupiera evitar al adscribirme al inevitable -y razonable- partidismo que implica asumir las fundadas enseñanzas de la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.
El paisaje se torna no tan abrupto si, en la sujeción de la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica, se atisban soluciones no tan diferentes y/o contradictorias. De ahí que, dada la connotación escénica de las mentadas reglas de la sana crítica, cabría decir, de la mano de la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ, que “aplicando estas reglas -son las “reglas de la sana crítica”, se entiende-, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997” -énfasis mío-.
¡No confundamos el todo con la parte!, me dirá alguno, reprochándome, sin duda, el carácter selectivo de las argumentaciones de la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ. Pero, en esa línea, y con un optimismo digno de ser meritado, resalto que, afortunadamente, el “todo” se basta por si mismo para justificar todas las “partes” en las que se ubica la plausible doctrina jurisprudencial.
Así que con el sentido claro de las palabras hemos topado. De todos modos, en lo que sigue pretendo mostrar la fragilidad de tan plausible doctrina jurisprudencial con otra igual de plausible en la que se me indica, al decir de la ponente GUTIÉRREZ GEGUNDEZ que “la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 4º Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo” -énfasis mío-.
En conclusión: la claridad de lo que se ha de entender por reglas de la sana crítica es deudora de un doble contexto de enunciación y de aplicación. Por eso, la idea de una claridad textual y absoluta debe rechazarse en beneficio de una doble y relativa claridad contextual: la que afecta a la ponderación en orden a aplicar las “reglas de la sana crítica” y la que concierne a lo que las vulneran.
Bibliografía consultada:
Iñaki Esparza Leibar. El dictamen de peritos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Valencia 2000
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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